——析强行向“洗头房”推销避孕套案

李勇

一、基本案情
二、争议焦点
三、评析意见
（一）被告人的行为符合寻衅滋事罪的性质及特征
（二）被告人的行为不符合抢劫罪的暴力特征
（二）被告人的行为不符合强迫交易罪的客观、客体特征
（三）无罪的观点不符合刑法保护法益之目的
四、处理结果

一、基本案情
 
2008年7月18日，被告人金某甲、刘某、李某、金某乙等4人预谋：“没钱花，向洗头房卖避孕套可以搞钱，如果店主不同意就吓他们，我们四人一起行动，这样能把店老板吓住，他们搞卖淫嫖娼，见不得光，不敢报警店”。后以每盒2.5元的价格购进避孕套100盒，至南京市小行里、应天大街、集庆路、双塘里等14家美容美发店（俗称“洗头房”），声称“我们没钱吃饭，卖点避孕套，每盒10元，不买就砸店、封门，坐在店里捣乱做生意，反正你们洗头房都进行卖淫嫖娼，见不得光，不敢报案”等相威胁，将避孕套以每盒10元的价格强行推销给上述场所，获取现金人民币1450元。2008年7月20日晚，被告人金某甲等人再次至南京市海棠里、汉中门大街、水西门大街等13家美容美发店，以同样的手段获取现金人民币970元。其中4家美容美发店，被告人金某甲等人没给避孕套，店主因害怕就都各自给了100元钱。

二、争议焦点
 
第一种意见认为，4名被告人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上打着推销避孕套的幌子，以暴力、威胁的手段，当场取得财物，根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）：以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱财的，以抢劫罪定罪处罚。
 
第二种观点认为，4名被告人以暴力、胁迫的手段多次强行推销避孕套，属于典型的强买强卖行为，情节严重，应当以强迫交易罪定罪处罚。
 
第三种观点认为，4名被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了不足以抑制被害人反抗的轻微的暴力、胁迫手段，利用被害人开设“洗头房”从事卖淫不敢报警的心理进行要挟，强行索取财物，属于敲诈勒索行为，但数额没有达到定罪标准，[①]不以犯罪论处。
 
第四种观点认为，构成寻衅滋事罪，这也是笔者赞同的观点，具体理由见下文分析。
 
三、评析意见
 
我们认为，4名被告人的行为构成寻衅滋事罪。分析如下：

 （一）被告人的行为符合寻衅滋事罪的性质及特征
 
寻衅滋事罪一般是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，强拿硬要，随意骚扰，破坏社会秩序的行为。刑法第293条对寻衅滋事罪的行为方式进行了列举式规定：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。其中的强拿硬要是指违背他人意志强行取得他人财物，可以表现暴力夺取，也可以表现为威胁迫使他人交付财物，具有一定的强制性，但是不需要达到足以抑制被害人反抗的程度。至于何种情况属于情节严重，尚无司法解释予以明确，但是根据情节犯的基本原理，应当从财产的数额、行为的后果、手段、次数等方面进行综合判断。本案中4名被告人以推销避孕套为借口，连续两天对20余家美容美发店，强拿硬要，连续作案20余次，属于情节严重，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。具体分析如下：
 
1、从寻衅滋事罪的保护客体（法益）看
 
刑法将寻衅滋事罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”中，刑法界一般将其客体（法益）界定为“公共秩序”、“社会秩序”，但是这种抽象化的界定不能满足解释本罪构成要件的需求，法益的精神化和抽象化会导致随意出罪入罪，不利于罪刑法定原则的贯彻。公共秩序或社会秩序是一种社会法益，而社会法益是由个人法益组成的，是个人法益的集合体。社会法益必须能够还原为个人法益。正如台湾学者陈朴生所言：“社会法益之社会，亦非脱离各个人之超过人的实体，究其极，亦不失为各个人之行为。故所谓社会法益，并非超个人之社会利益或价值。”[②]
 
因此，要想对寻衅滋事罪的定性准确判断，就必须结合寻衅滋事罪的四种情形，具体确定其侵害的客体。比如，随意殴打他人或追逐辱骂他人，必定也侵害个人的人身安全和名誉，再结合本罪属于扰乱公共秩序的犯罪，那么与社会公共秩序相关联的一般的非特定人的人身安全和名誉就是此种寻衅滋事的客体。同样，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物的行为也必定侵害公私财产权，但是联系本罪属于扰乱公共秩序的犯罪，那么刑法规定此种形式的寻衅滋事罪的目的，绝不单纯是为了保护财产权，而是与财产权相联系的社会生活的安宁、有序。
 
本案中，就单个的被害人来说，被告人的行为固然侵害了其财产权。但是，4名被告人夜间连续两日对同一城市10余条街区、20余家美容美发店疯狂作案，以砸店、捣乱做生意相威胁，强拿硬要，从案件的整体来看，其行为所侵害是与财产权相关的社会公共秩序的安定、有序，符合寻衅滋事罪的客体要件。
 
2、从寻衅滋事罪的主观特征看
 
寻衅滋事罪的主观方面只能是故意，这没有什么争议。但是，与客体一样，故意的具体内容，也需要结合寻衅滋事罪的四种情形来具体确定。比如，随意殴打他人的故意内容，必定是明知自己的行为会发生伤害他人身体和扰乱与此相关的社会生活安定的结果，而希望或放任该结果的发生。换言之，寻衅滋事罪中的随意殴打他人的主观故意，理所当然地包含了故意伤害的内容。同样，强拿硬要的主观方面也必定包含了非法占有他人财物的内容。
 
寻衅滋事罪的主观要素，除了故意之外，是否还需要其他特定的主观超过要素？对此，通说认为，寻衅滋事罪的主观上具有取乐、发泄、追求精神刺激等流氓动机，这也是本罪区别于其他罪的关键之一。[③]事实上，寻衅滋事罪主观上的流氓动机源于旧刑法时代的流氓罪，新刑法已经取消流氓罪，而新刑法并没有规定寻衅滋事罪需要流氓动机。但是，人们的思维惯性仍然没有因为新刑法的改变而转变，仍然认为寻衅滋事罪也必须有流氓动机。传统刑法理论有无意中陷于行为无价值的思维方式，动不动就给某个罪名强加主观的超过要素，这不利于刑法保护法益目和刑事法治的实现。如传统理论认为，强制猥亵妇女罪的行为人必须出于追求性刺激的动机，事实上，出于报复等其他动机而在公共场合扒光妇女衣服、抠摸妇女性器官的行为，对妇女的性羞耻心——这一强制猥亵妇女罪的保护客体（法益）的侵害，与出于性刺激动机猥亵妇女相比，有过之而无不及，更应该以强制猥亵罪追求其刑事责任。同样，出于报复社会等其他动机的强拿硬要、随意殴打他人、在公共场所起哄闹事，同样也会对公共秩序的造成严重侵害。况且，流氓动机是个抽象的、难以界定的概念，试问如何判断什么样的心态属于流氓动机？如果能够摒弃这种随意添加主观超过要素的带有浓重行为无价值色彩的观点，认为寻衅滋事罪不需要主观上的流氓动机，这样既符合刑法的规定，也有利于刑法保护法益目的和罪刑法定的实现。即使不彻底抛弃这种观点，那么至少也该承认寻衅滋事罪的主观动机不是单一、排他性的流氓动机，也可能存在报复等其他动机。
 
本案中，4名被告人以强行推销避孕套为借口，索要他人财物，主观上必然具有非法占有之故意，这与寻衅滋事罪并不矛盾，因为寻衅滋事罪中的强拿硬要本身就包含有非法占有他人财物的故意。至于是否具有流氓动机，如前所述，流氓动机本身难以界定。如果说有，那么4名被告人深夜连续到20余家美容院强行推销索要钱财，不给钱就扬言要砸店，也可以说具有耍威风、逞强之流氓动机；如果说没有，似乎也可以。总之，流氓动机不是寻衅滋事罪的唯一的、排他性动机，判断其是否构成寻衅滋事罪，关键还是看客观行为及其所侵害的客体，而不是有没有流氓动机这一主观超过要素。
 
3、从寻衅滋事罪法条性质及其与敲诈勒索等罪的关系看
 
寻衅滋事罪来源于旧刑法时代的口袋罪“流氓罪”，旧刑法时代的流氓罪将寻衅滋事作为其形式之一。新刑法将其独立出来，但是并未在根本上改变寻衅滋事罪的“口袋”属性。从国外立法上，世界上没有任何一个国家的刑法中有“寻衅滋事罪”，但是我国刑法中寻衅滋事罪的四种情况，在国外刑法中并非都不予规制，而是分别构成其他犯罪，比如随意殴打他人、追逐拦截、辱骂他人，可能构成暴行罪、侮辱罪；强拿硬要或任意毁损、占用公私财物可能构成敲诈、毁坏财物、抢劫等罪。由于我国刑法对敲诈勒索、故意毁坏财物等犯罪规定了“数额较大”的限制；对侮辱罪设定了情节严重的限制；对故意伤害设定了造成轻伤的限制，导致上述行为无法成立这些犯罪。但考虑到这些行为严重的社会危害性，又不能一律不予刑法规制，于是就产生寻衅滋事罪的规定。从这个意义上，寻衅滋事罪本身就是一个口袋罪，具有补充性质。这种补充性质就决定了寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、抢劫、故意伤害等罪存在交叉与重合。换言之，一行为可能既符合寻衅滋事罪的特征，又符合故意伤害、敲诈勒索等罪的特征。寻衅滋事罪的成立不以成立其他犯罪为前提，比如，随意殴打他人没有造成轻伤以上后果的，不构成故意伤害罪，但是多次多人随意殴打他人，则符合寻衅滋事罪的构成要件；同样，强拿硬要达不到敲诈勒索数额较大标准的，但是严重扰乱社会秩序的，可以按寻衅滋事罪处理。如果其行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处，这是由寻衅滋事罪条款的补充性所决定的。
 
本案中，4名被告人的行为符合敲诈勒索罪的主客观要件，但是，没有达到数额较大的标准，因此不能以敲诈勒索罪定罪处罚；但是行为人先后两天作案跨越10几个街区，针对20余家“洗头房”强拿硬要，严重扰乱社会秩序，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。
 
（二）被告人的行为不符合抢劫罪的暴力特征
 
抢劫罪是指以非法占有为目的，以对财物所有人或保管人当场实施暴力或以当场实施暴力相威胁，或者以使被害人不能反抗的其他方法，迫使其当场交付财物或夺取其财物的行为。通说认为，抢劫罪的暴力只能是罪狭义的暴力，即必须是针对人实施，即对人的身体实行打击，[④]并足以抑制对方的反抗（不要求事实上抑制了对方的反抗）。这是由抢劫罪所侵害的客体是财产权和人身权双重性所决定的。这也是其区别于抢夺罪和敲诈勒索罪的关键点之一：抢夺罪是对物实施暴力；敲诈勒索罪也可以有轻微的暴力，但是其程度没有达到足以抑制被害人反抗的程度。《意见》中“以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段……”中的暴力、胁迫也当然限定于对被害人人身。本案中，现有证据仅证实被告人威胁说：“不买就要砸店，坐店里捣乱做生意，反正洗头房大多都进行卖淫嫖娼业务，见不得光，不敢报案。”4名被告人既没有对被害人人身实施暴力打击，也没有以将要对被害人人身实施暴力相威胁，故不符合抢劫罪的基本特征。
 
（三）被告人的行为不符合强迫交易罪客观、客体特征
 
强迫交易罪是指以暴力、胁迫手段强迫他人购买商品、出卖商品、强迫他人提供服务或接受服务，情节严重的行为。寻衅滋事罪中的强拿硬要与强迫交易罪的客观方面，往往存在一定的交叉之处，特别是为了强拿硬要而打着兜售商品的幌子时，二者更具有相似性。区分的关键不能仅从表面上看实施犯罪过程中是否存在“交易”关系，更重要的是考察这种“交易”的实质及其是否具有相对合理性。本案中被告人金某甲等人在实施犯罪过程中，明确说“我们没钱吃饭，卖点避孕套，不买就砸店、捣乱”，显然是假借买卖之名而行强拿硬要之实，这一点在被告人没有给四家美容美发店避孕套而直接获取400元钱的事实中，得到更加明显的体现，何况以2.5元/盒代价强行获取了10元/盒的利益，不具有合理性。
 
强迫交易罪与抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪的本质区别在于侵害的客体（法益）不同，强迫交易罪侵害的主要客体是自愿、平等的市场交易秩序；抢劫、敲诈勒索侵害的主要客体是财产权；寻衅滋事罪侵害的是社会公共秩序。因此，只有在经营或者交易活动中才可能成立强迫交易罪。换言之，“行为人是否经常进行商业活动，或者以商业盈利为主”，决定着强迫交易罪的成立与否，也是区别于其他犯罪的关键。“比如教师暴力强迫自己的学生以200元购买其价值2元的圆珠笔，不可能成立强迫交易罪。”[⑤]因为，师生之间不存在商业经营活动，也不可能破坏市场交易秩序。也正因为如此，《意见》规定，从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫的手段迫使他人交出与合理价格、费用相差不大，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚。本案中，行为人因为“没钱花”，经事先预谋，借卖避孕套之名，利用大多数“洗头房”进行卖淫嫖娼非法活动不敢报警的特点，强行索要财物，很难说是进行商业活动或以商业盈利为主的活动。本案发生地全部位于沿街商铺，均属于刑法意义上的公共场所，其犯罪后果所影响的也非一人一事，受本案行为侵害的商铺前后就达27户之多，破坏了社会公共秩序。
  
（四）无罪的观点不符合刑法保护法益之目的
 
犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。刑法保护法益的目的包括两个方面：一方面，刑法要对侵害法益的行为进行制裁；另一方面，刑法保护法益具有谦抑性和最后手段性，只有达到一定的严重程度，才动用刑法。对轻微侵害法益之行为，进行刑法规制，固然是滥施刑法；但是对于严重侵害法益的行为，刑法对之不予处罚，同样也不符合刑法保护法益的目的。“刑法问题最后解决的标准，并不是在学说或判例的本身，也不是在法律的形式，而是在我们生活利益的衡量。”[⑥]本案中，4名被告人夜间连续两日对同一城市10余个街区、20余家“洗头房”作案，严重危害社会公共秩序，具有严重的社会危害性，不以犯罪论处，不符合刑法保护法益之目的。
  
四、处理结果
 
2008年12月19日，南京市建邺区人民法院以被告人金某甲等4名被告人犯寻衅滋事罪，分别判处金某甲、刘某有期徒刑一年；金某乙拘役六个月；李某拘役六个月，缓刑一年。4名被告人均没有上诉，判决已生效。

（原文发表于《刑事司法指南》第39集）
[①] 根据江苏省的规定，敲诈勒索罪的数额较大起点是3000元。
[②]陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1989年，第66页。
[③]王作富：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2006年第三版，第1280页；张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年，第814页。
[④] 参见高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年，第764页；赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年，第626页；张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年，第752页。
[⑤] 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年，第668页。
[⑥] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，“序言”第1页。