2023年3月31日上午，中牟县人民法院当庭宣判：认定被告人“铁马冰河”犯非法经营罪，免于刑事处罚。

最后的“药神”

——“铁马冰河”代购氯巴占被控走私贩卖毒品案一审辩护词

（刘长 北京市中闻律师事务所律师）

尊敬的审判长、审判员：

北京市中闻律师事务所依法接受“铁马冰河”家属的委托，指派刘长律师作为铁马冰河的辩护人，出席今天的法庭。通过查阅全案卷宗，多次会见被告人，结合今天的庭审调查，辩护人更加坚信，“铁马冰河”确实是无罪的。现重点发表以下辩护意见，供法庭参考：

一、本案没有任何证据显示，被告人“铁马冰河”代购的氯巴占当中有任何一盒流入了贩卖、吸食毒品的群体。相反，有大量的证据证明，本案的案涉药品用于了医疗用途，故本案依法不能认定为毒品犯罪。

（一）法律和最高法《武汉纪要》均规定以医疗目的贩卖涉案药品不构成毒品犯罪。本案案涉氯巴占系被患者正常使用、发挥疗效作用的药品，依法不能认定为毒品。

我国《禁毒法》第2条第2款指出：“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”显然，麻精药品并非是法律绝对禁止生产和经营的对象，关键是看用途。

最高人民法院在2015 年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称为《武汉纪要》）中关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”中也明确指出，只有当行为人“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖”案涉列管药品的，才以毒品犯罪来定罪处罚，而如果行为人是“出于医疗目的”，则不能以毒品犯罪定罪处罚。

最高人民法院在《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》中进一步阐明：“麻精药品通常具有双重属性，无论是通过合法渠道销售还是非法渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。”因此，列入《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品，并不等同于毒品，也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为毒品犯罪，而应具体情况具体分析。

因此，根据《武汉纪要》确立的“被患者正常使用是药品，被吸毒人员滥用是毒品”的区分规则，本案被告人“铁马冰河”从国外购买氯巴占只是卖给国内其他病友，作为治疗所用的药品，并没有作为毒品的替代品，也没有流向毒品市场或者吸食毒品群体，显然应该被认定为是“药品”而非“毒品”。

（二）根据《刑事审判参考》第1057号案例确立的精神药品定性的裁判规则，本案显然不能按照“毒品”来定案。

最高人民法院《刑事审判参考》第1057号案例提出“非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为，应如何定性”问题，该案例认为,“对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、购买毒品定罪，必须同时符合以下条件：

（1）被告人明知所制造、贩卖的是精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为医疗用途的药品；

（2）精神药品的去向明确，即流向了毒品市场或者吸食毒品的群体；

（3）获取了远远超出正常经营药品所能获取的巨额利润。

具体到本案：

（1）被告人“铁马冰河”明显是将其作为医疗用途的药品，而不是将其作为毒品的替代品，而且，本案案涉的氯巴占比较特殊，属于抑制神经兴奋类药物，其分子式及化学性质与海洛因迥异，事实上不可能作为替代品、实践中迄今也未发现有将氯巴占作为毒品替代品的案例。

（2）本案案涉的精神药品的去向是明确的，流向了病患群体，而非毒品市场或者吸食毒品的群体。

（3）本案被告人根本未获取“远远超出正常经营药品所能获取的巨额利润”。

因此，本案案涉药品氯巴占按照最高人民法院参考案例确定的裁判规则，明显不符合“毒品”的定性。

（三）本案仅有的证人梁某、吴某的证言，并不能够证明本案案涉的药品已经脱离管制被吸毒人员滥用。梁某案当中提取的氯巴占与本案当中的药品产地、型号迥异，该案当中的物证与“铁马冰河”无任何关系。

（从略）

二、被告人“铁马冰河”的行为和另案被告人李某等人的行为，本质上是病友们的自救、互助行为，符合两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，属于“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，依法不应当认定为犯罪。

（一）本案已查明的基本事实是，本案被告人“铁马冰河”及另案被告人李某等人的行为，是典型的病患家属之间实施带有自救、互助性质的销售药品的行为，具有公益性质和互助性质。

   具体体现在：

（1）被告人“铁马冰河”涉足代购本案氯巴占药品的起因，是自己小孩生病需要购药，并不是为了吸食毒品，更不是为了贩卖毒品。

（2）被告人“铁马冰河”建立病友互助微信群的目的，是为了病友们互相沟通看病。不是为了贩卖毒品。案涉的微信群，事实上是一个罕见癫痫脑病儿童互帮互助的网络社群。

（3）另案被告人李某等人也是病患家属，她们帮被告人“铁马冰河”收快递，转寄境外寄来的药物，最终目的是为了方便自己的孩子买药，依然是病友间的互助行为，而非贩毒的共同犯罪行为。

（4）被告人“铁马冰河”在与病友们交流和相处当中，所做的绝大部分工作，是在帮群友找药、换药，而非“卖药”。从全案的微信聊天记录也可以看得出，涉及到“卖药”的内容，仅仅只是患者家属微信群全部内容的极小一部分。

（5）被告人“铁马冰河”和妻子有正当生意，并非以代购为生，其在给病友们代购药品的过程中，虽然有少量加价，但是其加价并非出于“以营利为目的”，而是为了抵消国内国际的邮费成本、国外包裹邮寄过程当中丢失的损失等等，并非为了营利，其客观上也未获利。

（二）“两高”的规定一以贯之，从2014年的旧两高解释，到2016年的最高检意见，再到最新发布的2022年两高解释，均规定：病患者实施的不以营利为目的的自救、互助性质的进口及销售药品的行为，不应该认定为犯罪。

2016年9月29日最高人民检察院《关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见》规定：“办案中要严格落实罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，对于销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治的行为，以及病患者实施的不以营利为目的带有自救、互助性质的制售药品行为，不作为犯罪处理。对于认定罪与非罪争议较大的案件，及时向上级检察机关请示报告。”

最高人民法院、最高人民检察院联合发布并于2022年3月6日开始施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，明确规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”

此前，旧的两高解释第11条第二款，有类似的规定，其表述是：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

此次新的司法解释，进一步降低了出罪的门槛，去掉了“少量”这个要求，更大程度上考虑到了社会的实践情况，根据最高人民法院发布的新司法解释的《理解与适用》一文，最高法院司法解释的起草人解释修改理由时谈到：未经批准擅自进口的“洋药”，尽管违反了我国药品管理制度，但不少并不会实际危害人体健康，相反对治疗有关疾病确有效果，有的甚至是高价购买的“救命药”。对于此类案件，一律纳入刑事规制范围，不符合实事求是的精神，也难以为社会公众理解。

而本案完全符合上述规定的情况，甚至可以说上述条款即是为本案这类情形所“量身打造”，司法机关应该依据上述规定认定“铁马冰河”无罪。

三、本案的审理应当考虑社会效果和法律效果的统一，本案被告人“铁马冰河”的行为，不具有社会危害性，不应该认定为任何犯罪。如对本案强行定罪，违反了人民群众最朴素的感知，造成的是恶劣的社会效果。

（一）犯罪成立的必要条件是，其行为要具有社会危害性。本案既未造成服药群体的身体伤害延误治疗等情况，也未造成国家药品管理秩序的混乱，更无任何药品脱离管制被吸毒人员滥用或流入毒品市场；相反，铁马冰河的行为，切切实实解决了大量病患的用药问题。

本案从2021年7月至今，经过了一年零8个月的侦查和“补充侦查”，办案机关穷尽了各种手段，但呈现在法庭和呈现给公众的，不是一个为了利益铤而走险的毒贩如何贩毒的故事，也不是一个利益熏心的商人如何贩卖药品牟利的故事，而是一个病患儿童的父亲，为了救女儿以及更多的跟他女儿一样的癫痫患儿，而建立微信群、服务病患家属、进行病友间的自救与互助的故事。

罕见病儿童需要药品，其中癫痫患儿首选氯巴占，这是国内外专家的一致观点，无需赘述，但是，在本案案发之时，国内尚未有药企能制造，国内医疗机构也未专门就此进行海外采购和临时进口，家长们迫不得已求助海外代购。

我的当事人XXX，病患家长们口中的“铁马冰河”，不过是做了一个父亲该做的事情，要说他是为了赚钱，病患家长的说法最有说服力，在案多名证人说了，“他是一个好人”，“他的药，一个是真的，一个是便宜”。“铁马冰河”被抓之后，1042个癫痫病患儿家长联名求药，本次开庭之前，132名患儿家长，联名为“铁马冰河”请命。这都是明证。

我们的司法应当有温度，无论走多远，都不能离人民群众朴素的感知太远。

（二）2022年，原研药的进口和仿制药的上市，更进一步反证了“铁马冰河”的行为不具有社会危害性。因为，“铁马冰河”的代购行为，是发生在无进口、亦无仿制药的时代，是病患群体的自救和互助行为。

今天（2023年3月31日）是本案的第二次开庭，距离上次开庭（2022年3月18日）又已经一年。

一年之间，于国家、于本案，变迁可谓沧海桑田。

本案据以指控的前提、侵害的法益乃至本案所谓的社会危害性，都因这短短一年所发生的巨大变革，而产生剧变。

本案的辩护工作，在不自觉当中，汇入了一场社会进步的行动。

本案第一次开庭审理之后，很快“铁马冰河”被获准取保候审，此后，2022年6月23日，国家卫健委、国家药监局发布《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》，明确由北京协和医院牵头，联合全国各省市自治区共50家医院共同向国家药监局发起氯巴占原研药临时进口申请。

三个月后的9月22日，作为临床急需药品临时进口的原研药，氯巴占在北京协和医院开出全国第一张处方。

进口原研药氯巴占落地的同时，国家相关部门也在快速审批和推进国产氯巴占的落地。2022年10月22日，国产首款氯巴占仿制药全国上市，定价每盒84元，是全球最低价格。

从进口药落地到仿制药上市，行政管理机器高速运转，在短短几个月时间里，干净利落、由内而外地解决了罕见癫痫病患的用药问题。

氯巴占从一药难求、只能求助代购，到国产仿制药和国外进口药均能在医院开到、市场买到，变革已经发生。对于氯巴占和罕见癫痫性脑病病友群体来说，历史已经翻开了新的一页。这无疑是我们这个时代、个案推动社会进步的典型案例。

在此之前，包括“铁马冰河”在内的病患家庭，面临的是“救命药”无处可买的境地。今天病患群体买到“救命药”时有多么喜悦、就知道曾经一药难求时的他们有多么痛苦。

事实证明，解决社会问题，需要依靠社会管理，而不能靠“药神”。但是，“药神”是历史的产物，也是某种特定条件下病患群体的“救星”。当社会公共供给不足之时，作为病患儿童家长的“铁马冰河”自购并帮其它病患群体代购药品的自救行为，将必然出现。所谓，制度缺席，则“药神”涌现，制度保障，则“药神”隐退。

今天，我们终于不再需要“铁马冰河”一样的代购“药神”来为患儿提供药品，但是，“铁马冰河”的案件还未结束，“铁马冰河”的行为应当在法律上获得公正评价。

我们善意地理解公诉机关，本案的起诉指控发生在特定的历史条件之下，是一个历史性的认识，但是这种起诉指控的认识，应当随着对事物的认知发展而有新的变化，司法机关不能固守旧有的观念、机械司法。

为众人抱薪者，不可使其扼于风雪。当社会的公共供给不足时，“铁马冰河”作为“药神”出现，如果仅仅只是具有刑事（形式上的）违法性而不具有社会危害性和应受处罚性时，就不应当被评价为犯罪。

从2021年7月至2022年4月，“铁马冰河”在中牟县看守所被关押了整整九个月零十天。正是“铁马冰河”以自由为代价进行的代购行为，唤起了社会对罕见癫痫病患用药问题的关注，才有了我们今天看到的社会进步，才有了今天病患群体买药不再依赖“药神”、不再一药难求。

因此，在新的历史条件下，司法机关应当正视本案当中真实的社会问题，同时结合本案“铁马冰河”的行为没有扰乱任何市场秩序、没有影响国家对精神药品的管理秩序、也无任何社会危害性、反而为广大病患群体带来实际帮助的客观事实，依法宣判“铁马冰河”无罪！

此致

河南省中牟县人民法院

“铁马冰河”辩护人：刘长 北京市中闻律师事务所律师

2023年3月31日

（注：应当事人要求，隐去其姓名，改用其已为广大病患群体和网友们所熟知的网名“铁马冰河”代替。）