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议正当防卫的理解与适用

2020年注定是不平凡的一年,一场突如其来的疫情深深地影响了全球,让我们戴上口罩、远离人群,待在家中回首前尘。笔者也不例外,这段时间,归档案卷、精心读书。忽一日,看到去年写的一篇关于“正当防卫”的文章,觉得有些问题没有写透。于是再潜心思考,终成此文。

2019年,以“辱母案”、“昆山反杀案”为标志,“正当防卫”这一刑法条文终于在司法实践中被“激活”,得到了全社会的关注、认可。笔者去年办了两个以正当防卫为辩护方向的故意伤害案件,一个获不批准逮捕后撤案的结果,一个在没有被害人谅解的情况下得到量刑建议下判刑的结果。故笔者认为,有必要对正当防卫的理论思考进行更进一步的归纳概括。

归根溯源,正当防卫的设立,是为了鼓励公民积极的同违法犯罪行为作斗争,在为了保护国家、公民、他人以及自身的合法权益,面临不法侵害时,勇于反抗,造成不法侵害人损害的,法律给予肯定的评价,不认为是犯罪。然而,过去相当一部分司法工作人员对正当防卫理解的僵化,导致该条款的适用及获支持率不高,许多应认定为正当防卫的行为,却因不法侵害人受到轻伤以上的损害就简单粗暴的对防卫人贴上故意伤害的标签并追究法律责任。这样的做法,严重打击了“见义勇为”者的积极性,不利于公平正义精神的树立。在经历了2019年的几个典型案件后,正当防卫终于被“拨乱反正”了。接下来,笔者将从几个方面,对正当防卫的应有之意及适用进行探讨。

一、何为“正当防卫”

正当防卫,并非现代刑法的产物,我国古代早已有之,如《尚书.舜典》中的“眚灾肆赦”,《周礼.地官.调人》中的“凡杀人而义者,不同国,勿令仇,仇之则死”,皆为对正当防卫的描述。现通说的三阶层犯罪论体系中,正当防卫归属于第二阶层“违法性”,为法定的违法性阻却事由。即行为成立正当防卫的,不构成犯罪。

我国《刑法》第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,属于防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。其中,第1款是对普通正当防卫的规定,第2款是针对防卫过当的阐述,而第3款,则是对无过当防卫(又称特殊防卫)的说明。

1、正当防卫,看起来似罪又非罪

正当防卫,表面上看起来像犯罪,因正当防卫行为导致了不法侵害人的损害,若没有刑法规定的出罪条款,将会追究防卫人侵害他人人身权利或者财产权利的法律责任。但是,若防卫行为没有造成不法侵害人损害的,不必援引正当防卫条款,即没有损害结果,无论从外观上还是实质上都不为罪。因此,只有表面上看起来像犯罪的行为,才值得进一步分析是否成立正当防卫。

2、正当防卫的前提条件:存在现实的不法侵害

首先,不法侵害的“现实性”,表现为侵害必须是现实存在的,不是假想、捏造出来的。若不存在实际的不法侵害,系防卫人认识错误,误以为存在不法侵害而实施防卫行为的,为假想防卫。而且,这里的“现实”的不法侵害,要求侵害行为已经发生尚未结束。侵害行为已经发生,是指行为已经危及或者足以危及到人身权利、财产权利。尚未结束,指侵害者还没有停止侵害行为,或者虽暂时中止但并未放弃继续侵害、随时可以恢复侵害。典型的情形,就是不法侵害者开始对你拳打脚踢,但还没有停止,或者虽暂时停止,但只是为了稍作休息,随后即恢复打击。在这一期间内,受侵害者都可以对侵害人实施还击的防卫行为。

其次,关于侵害的“不法性”,是指侵害行为,即可以是犯罪行为,也可以是一般的违法行为,但必须是具有攻击性、破坏性、紧迫性、现实性的行为,如一般的合同违法、合同诈骗等不具有上述特性的侵害行为,不能适用正当防卫。过去曾有观点认为“正当防卫必须是面对犯罪行为时才能适用”,这一观点是明显错误的,错在不当的赋予了防卫人过高的认识责任。现实中,侵害行为常发生于电光火石之间,防卫人在仓促之下,根本无法亦没有时间判断侵害行为究竟是属于犯罪行为还是属于一般的违法行为,若要求正当防卫适用的前提是存在足以构成犯罪的不法侵害的,这将使防卫人无所适从,因担心事后受罚而不敢奋起反抗,最终的结果是不法侵害者得逞而合法权益受损,这不符合正当防卫设立的初衷。

需要注意的是,由于正当防卫是“正对不正”,故对于合法行为,如:依法令的行为、合法的业务行为、执行命令的行为、受害人同意的行为等,以及正当防卫、紧急避险,都不得实行正当防卫。

再者,这里的不法侵害是指侵害行为的客观状态,至于不法侵害人的主观情况(故意还是过失)、刑事责任能力(精神病患者、盲聋哑巴人)、刑事责任年龄(14周岁以下)等影响侵害行为定性的因素,均不考虑。只要侵害行为客观上实际已经损害但可即时挽回、正在损害或者即将损害防卫人法益时,即可实行正当防卫。

3、正当防卫,需针对不法侵害人本人实施

正当防卫是为了制止不法侵害人损害合法权益,所以,防卫行为只能针对不法侵害者本人。而且,也只有针对不法侵害本人实施,造成不法侵害人惧怕而不敢继续侵害或者使不法侵害人丧失继续侵害能力的,才能有效的制止不法侵害。所以,误把第三者认错为不法侵害人而予以防卫的,属于防卫错误中的防卫第三者,不成立正当防卫。

二、防卫意识必要性问题

防卫意识,指防卫人认识到有不法侵害并决意制止不法侵害的主观意识。对于正当防卫是否需要防卫意识,学界存在着防卫意识必要说与防卫意识不要说的争论,实质为行为无价值论与结果无价值论的分歧。笔者认为,对于行为的法律评价,是综合主客观相统一的,基于防卫意识进行的防卫行为,保护了值得刑法保护的法益,从而获得了刑法的肯定评价。故成立正当防卫,应具有防卫意识。

成立正当防卫需要具有防卫意识,在不具有防卫意识的情况下,偶然的客观上实施了防卫行为的,为偶然防卫。如甲以杀人的故意,开枪杀死了乙,但当时乙正着手准备杀丙,甲的行为客观上达到了正当防卫的效果,但其主观上并没有正当防卫的认识和意图。这种情形下,虽然甲因不具有防卫意识而不成立正当防卫,但也不一定构成犯罪。因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但由于不法侵害者实施不法侵害行为,其法益在法律上是受到缩小或者否定评价的,而行为人的行为客观上保护了不法侵害人企图侵害的对象,即客观上保护了值得刑法保护的法益,侵犯了刑法不保护的法益。从客观而言,没有法益侵害的结果,所以偶然防卫因缺乏法益侵害性而不构成犯罪。但偶然防卫之前的行为,可能成立犯罪预备。

三、正当防卫的限度问题

1、一般正当防卫的限度

在一般的正当防卫中,要求正当防卫以有效的制止不法侵害为必要,防卫手段能有效的制止不法侵害行为即可,当防卫手段制止了不法侵害后即应停止,不得再继续进行所谓的防卫,否则,应对后续的不必要的“防卫行为”承担法律责任。

防卫限度的确定,应综合具体案情,结合不法侵害的时间、地点、侵害的手段、强度、不法侵害人的人数、使用的侵害工具等综合判断,不能单纯的以造成不法侵害人轻伤以上损害结果的即认为成立防卫过当。过去曾有观点错误的认为,防卫强度须与侵害强度一致,若防卫强度大于侵害强度的,即为防卫过当。根据此观点,当别人打你一拳的时候,你只能还以一拳,不能还两拳或者还以一拳一脚,更不能使用工具防卫。如此一来,就相当于你来我往一拳一拳的互换,看谁身体差先倒下,否则就是防卫过当。显然,这样的观点是错误的,首先,这种观点忽略了侵害人与防卫人个体的差异,试问一名身高198体重180的侵害人和一名身高178体重150的人的一拳之力度,能等量齐观吗?其次,当遭受不法侵害时,为了制止不法侵害,有效的方法是使用大于侵害强度的防卫强度来制止,如当侵害人以拳脚的方式侵害,防卫人以工具辅助的方式防卫,使得侵害人不敢继续侵害的,为有效的制止不法侵害。所以,正当防卫的限度,应以有效制止不法侵害为必要,防卫强度适当大于侵害强度的,为正当防卫。

据此,对于必要限度的确定,有以下认定根据:

(1)不法侵害的强度。不法侵害的强度决定正当防卫的强度从而决定必要限度,但不能要求两种强度绝对相等;防卫强度超过侵害强度的,并不必然超过必要限度。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,一般不存在超过正当防卫必要限度的问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下,是否超过正当防卫的必要限度,要根据必要限度的基本原则,综合全部案情进行认定。如果大于侵害强度的防卫强度是制止正在进行的不法侵害所必需的,就应该认为没有超过正当防卫的必要限度(非此不能制止不法侵害原则)。即对正在进行的不法侵害实行正当防卫,如果用轻于或相当于不法侵害的强度不足以有效地制止不法侵害,可以采取大于不法侵害的防卫强度。在防卫强度大于侵害强度的情况下,如果超过侵害强度的防卫强度不是制止不法侵害所必需的,那就是超过了正当防卫的必要限度。

(2)不法侵害的缓急。不法侵害的缓急,是指侵害的紧迫性,是行为所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的危险程度。在两种情况下,不法侵害的缓急程度有所不同:在正当防卫出于不得已的情况下,不法侵害急迫;而在正当防卫出于必要的情况下,不法侵害较为缓和。但这种不法侵害的缓急程度,会影响到正当防卫的必要限度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下,不法侵害的强度缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,考察该大于不法侵害强度的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需,就应以不法侵害的缓急等因素为标准。

(3)不法侵害的权益。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质,也在一定程度上决定不法侵害的强度和缓急。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用,为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止正在进行的不法侵害所必需,因此,没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,由于其所保护的权益的性质决定了不是为制止正在进行的不法侵害所必需,因此,认为是超过的正当防卫的必要限度。

2、防卫过当问题

防卫过当的成立,以防卫行为明显超过必要限度造成重大损害为标准。首先,必须是明显超过必要限度的防卫行为与重大损害结果之间具有直接的因果关系,即手段过当从而导致结果过当。若防卫手段不过当,结果过当的,则一般认定为意外事件,不是防卫过当;若防卫手段过当,但结果不过当的,即没有造成重大损害,也不成立防卫过当。伤亡结果是否为制止不法侵害所必要,是否与侵害行为相适应,应更多的考虑在行为具有防卫性的基础上,再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下,防卫人没有控制反击强度采取了明显超过必要限度的防卫行为的,才能认定为防卫过当。反之,如果在当时的情况下,只能采取一定强度的反击措施,即使造成了一定的伤亡结果,也不能认为超过了正当防卫的必要限度。

其次,防卫手段“明显超过”必要限度的认定,不能以个别办案人员的认识为标准,应以社会普通群众的认识为标准。若普通群众非常肯定、毫不犹豫地认定过当的,则防卫手段明显过当。当对防卫手段是否明显过当存在分歧时,即便只有少数人认为没有明显超过必要限度的,也应认真听取、思考过当的理由,从存疑有利于被告人的原则出发,认定手段没有明显超过必要限度。在进行判断时,不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性,而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤,由此带来认识能力和控制能力的减弱,因而不能十分准确地把握防卫限度。在被人殴打,人身权利受到不法侵害的情况下,防卫行为虽然造成了重大损害客观后果,但防卫措施没有明显超过必要限度的,就不属于防卫过当。在这一标准的认定上,要重视社会公众的意见,不能简单的以个人认识作为衡量的标尺。正当防卫作为体现社会公平正义的法律规定,不仅要形式公平,更要实质公平,案件的处理,应以社会公众感受到法律的公平正义为为最高准则。

第三,成立防卫过当,必须以存在重大损害为前提,若防卫行为造成不法侵害者“轻伤”的,由于不符合“重大损害”的条件,不得认定为防卫过当。

四、无过当防卫成立的前提条件

无过当防卫,是指在遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当。在最高人民检察院公布的指导性案例“昆山反杀案”中,据以认定无罪的依据,就是无过当防卫条款。

由于遭受的是严重危及人身安全的暴力犯罪,所以法律赋予了防卫人无限防卫权。为了防止无过当防卫权的滥用,避免将普通的侵害侵害认定为严重危及人身安全的暴力行为,从而不当的损害侵害者的法益(在普通的不法侵害中,侵害者的法益是受到法律的缩小评价,而不是完全否定的评价),因此,有必要对无过当防卫成立的前提条件予以阐释。

首先,行凶是指一种已着手的暴力侵害行为,且必须足以严重危及他人重大人身安全,故“行凶”不是一般的拳脚相加之类的暴力侵害,持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”,只有持那种足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的行为,才可以认定为“行凶”。而且,“行凶”必然以使用凶器为前提,这里的凶器,包括枪支、爆炸物、管制刀具等,也包括使用于人身侵害的其他器械,例如棍棒、砖石等。如果没有动用凶器,只是拳脚相加的殴打,不能认定为“行凶”。此外,“行凶”具有结果的不明确性,即对于侵害行为是造成死亡还是伤害结果,重伤或者死亡都是行凶者所追求的。

第二,条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架不是仅指相对应的罪名,而是对暴力犯罪行为的列举。其中的“杀人”限于故意杀人,不包括过失杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫,则应具体分析,关键在于是否严重危及人身安全,而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。

而其他严重危及人身安全的暴力犯罪,也并不限于刑法条文所列举的那些犯罪,还包括其他严重暴力犯罪,如抢劫枪支、弹药罪,劫持航空器罪等。也不限于直接对人对身体行使有形力的暴力犯罪,如果对物行使有形力但严重危及人身安全的,也属于严重危及人身安全的暴力犯罪,如严重放火罪、爆炸罪等。

对于具有以上特征,严重危及人身安全的暴力侵害行为的,实行无过当防卫,不负法律责任。正当防卫是《刑法》条文之一,同时体现了刑法惩罚犯罪及保障人权的双重功能,厘清无过当防卫成立的条件,有助于正确适用无过当防卫条款,不能仅追求惩罚犯罪,而忽略了人权保障。

鉴于过去的司法实务对于正当防卫的理解适用不甚精准,理论与司法实务的分歧颇大,存在的问题很多,在此无法一一阐述。以上几点,均为围绕正当防卫的基础性问题所做的思考,如有不当之处,请大家批评指证。

文章来源:刑辩研修所

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