裁判要旨
基本案情
公诉机关黔江区人民检察院诉称：2009年，被告人曾玉彬的前夫陈军与张齐东、胡文西共同出资，在重庆市黔江区城东街道祥龙苑开设了黔江驿站足浴中心（以下简称“驿站足浴”）。驿站足浴成立后，经营洗脚、洗澡以及组织卖淫女提供服务。陈守钢担任大堂经理，负责驿站足浴的经营管理。兰阳（另案处理）担任兼职会计，负责账务管理，2013年陈守钢辞职离开。2012年至2014年间，曾玉彬通过股份转让的方式从陈军、胡文西、张齐东处取得股权，并开始独自经营管理驿站足浴。2015年、2017年4月被告人陈蕾、郑治分别进入驿站足浴参与管理，每月领取固定工资5000元。三被告人均对驿站足浴店的组织卖淫活动进行实际管理，实施介绍客人嫖娼、安排房间、介绍卖淫女与收取嫖资等具体组织卖淫活动。被告人曾玉彬、陈蕾、郑治等人在经营驿站足浴过程中，通过招聘、纠集等方式组织卖淫人员邓小红、安琼芳、左云兰、周玉芹等人在驿站足浴卖淫，对卖淫人员提供住宿、编号、安排卖淫等统一管理，卖淫所得收入由卖淫女与足浴店分成。2018年8月7日驿站足浴店被查获。
被告人曾玉彬对起诉指控的犯罪事实没有异议，对起诉指控其犯组织卖淫罪的罪名有异议，辩称：自己仅构成容留卖淫罪，且2015年之前的涉案金额不应由其一人承担，其还提出自己没有实施控制卖淫女的行为。
一审法院经审理查明，被告人曾玉彬系被告人陈蕾的母亲，被告人郑治与陈蕾系夫妻关系。2009年，被告人曾玉彬的前夫陈军与张齐东、胡文西共同出资，在重庆市黔江区城东街道祥龙苑开设了驿站足浴，经营洗脚、洗澡服务。驿站足浴成立后，聘请陈守钢（2013年离职）担任大堂经理，负责经营管理，聘请兰阳担任兼职会计，负责账务管理。
被告人曾玉彬于2012年底、2015年、2018年通过股份转让的方式分别从陈军、胡文西、张齐东处取得三人各自持有的股权，自曾玉彬从陈军处取得股权后一直独自经营、管理驿站足浴。被告人曾玉彬自经营、管理驿站足浴以来，通过网络招聘及店内广告的方式招募卖淫女邓小红、安琼芳、左云兰、周玉芹等人在驿站足浴以368元的“霸王天下”、438元的“琴棋书画”、468元及498元的“空中飞人”项目卖淫牟利，通过考勤奖惩、“点钟”与“加钟”考核、卖淫序位进行统一安排等方式对卖淫女管理。
2015年被告人陈蕾到驿站足浴上班，2017年9月后因曾玉彬要照顾陈蕾和郑治生育的小孩，当曾玉彬不在驿站足浴店内时，陈蕾、郑治便对驿站足浴的卖淫女和卖淫行为进行管理和安排，每月领取固定工资5000元。
2018年8月6日凌晨，在驿站足浴内卖淫女安琼芳为嫖客钟某提供了卖淫服务，卖淫女邓小红为嫖客许某提供了卖淫服务。同年8月7日凌晨，黔江区公安局民警在驿站足浴当场查获左云兰与罗某、邓小红与郑某两对卖淫嫖娼男女。2018年8月7日上午，黔江区公安局办案民警在驿站足浴收集证据材料时，郑治见民警在拆卸监控线路时上前帮忙，在民警询问其身份时主动承认其是驿站足浴的管理人员，后被民警带至公安机关接受调查；同日，被告人陈蕾主动到黔江区公安局投案；2018年8月18日，被告人曾玉彬主动到黔江区公安局投案。
案发后，经对兰阳保存的部分记录卖淫情况的每日清单进行审计，仅2013年1月19日至3月31日、2013年5月1日至2013年5月13日、2013年5月23日至2013年5月31日、2018年1月1日至2018年4月11日、2018年4月20日至2018年5月18日、2018年6月8日至2018年8月5日及无日期驿站休闲每日清单，驿站足浴组织卖淫的次数就达4369次，驿站足浴因卖淫实收金额为151.7667万元，其中卖淫女提成金额为89.151万元，点钟提成914元，余额为62.5243万元。
裁判结果
重庆市黔江区人民法院于2018年12月28日作出重庆市黔江区人民法院（2018）渝0114刑初396号刑事判决：一、被告人曾玉彬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百九十万元。二、被告人陈蕾犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人郑治犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、违法所得依法予以追缴并上缴国库。
原审被告人曾玉彬不服，提出上诉。重庆市第四中级人民法院于2019年4月8日作出重庆市第四中级人民法院（2018）渝04刑终20号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
法院认为
法院生效裁判认为：上诉人曾玉彬经营足浴店的过程中，对于各种卖淫行为，不仅明确规定了相应的收费价格、服务内容，还对每次具体卖淫行为的发起、卖淫人员的确定、费用的收取及利润分配进行统一管理。在日常经营过程中，驿站足浴店通过广告方式召募卖淫人员，为卖淫人员提供免费食宿，每日进行两次点名考勤，以“点钟”“加钟”等方式进行奖惩，按照序位安排卖淫人员上岗，定期与卖淫人员进行工资结算，在整个卖淫活动中完全起到主导作用，显然超出了仅仅提供卖淫处所的容留卖淫的客观行为范畴，符合组织卖淫罪的构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚。故上诉人曾玉彬及辩护人提出本案应定性为容留卖淫罪的理由不能成立。关于非法获利数额，根据《最高人民法院 最高人民检察院〈关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第四项的规定，组织卖淫非法获利一百万元以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。本案中，通过对上诉人曾玉彬经营的足浴店部分时段的经营收入进行审计，卖淫总收入为151.7667万元，其中卖淫人员提成89.2424万元。组织卖淫罪侵犯的客体是社会管理秩序，组织卖淫的人数、非法获利的数额在一定程度上反映出卖淫活动的规模，与其行为的社会危害性成正比，是衡量犯罪情节轻重的重要标准。在卖淫所得收入中，行为人卖淫人员的分成及其他成本开支，是行为人实现犯罪意图的必要支出，在计算非法获利时不应从卖淫所得中扣除，因此，卖淫所得数额即非法获利数额，故本案的非法获利数额应当认定为卖淫总收入151.7667万元，依照司法解释的规定，属于组织卖淫“情节严重”，因此，上诉人曾玉彬及辩护人提出应当扣除相关开支的理由不能成立。
案例评析
司法实践中，对组织卖淫罪“非法获利”的认定争议很大，一种观点认为“非法获利”是指犯罪分子实际所得（利润），故应当从经营总收入中扣除卖淫人员分成等开支，另一种观点认为支付给卖淫人员的分成属于必然支付的犯罪成本，不应当扣除，经营总收入即“非法获利”数额。由于“非法获利”数额与刑罚裁量有直接关联，甚至决定量刑档次，故如何正确认定非常重要。
一、犯罪的社会危害性与其侵害法益的程度成正比
刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”根据刑法对犯罪的定义，可知犯罪是一种严重危害社会、需要用刑罚处罚的行为。
犯罪行为的社会危害性，最直接地体现在它侵犯了刑法所保护的法益。所谓法益，“是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。”[1]与法益关系密切的概念，是犯罪客体。犯罪客体，“是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系。”[2]可见，“犯罪客体实质是就是刑法上的法益。”[3]根据传统刑法理论，犯罪客体是我国的犯罪构成四要件之一，特定的犯罪侵害的特定的犯罪客体，侵害的程度越深，对法益的损害越大，其社会危害性就越大。因此，要判断一个犯罪行为的社会危害性大小，先要弄清楚其侵害的法益是什么。
二、组织卖淫罪侵害的法益是社会社会管理秩序而非财产权益
一般认为，组织卖淫罪侵犯的法益是社会管理秩序。组织他人卖淫的犯罪行为“直接促使卖淫、嫖娼活动的蔓延，严重损害或者威胁人们的身心健康，败坏社会风气，严重破坏社会主义精神文明建设，危害社会治安管理秩序。”[4]还有人提出，组织卖淫罪侵害的法益，是“通过非强制类型控制卖淫人员的媒介行为来侵害社会道德。”[5]鉴于此，组织卖淫的人数、次数、卖淫人员的身份及造成的后果等因素直接反映该行为的社会危害程度。由于组织卖淫犯罪不是侵财型犯罪，所以行为人通过组织卖淫非法获利的多少并不直接反映出与该行为的社会危害程度，但是换一个角度思考，“组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其卖淫的次数，体现其社会危害性的严重程度。”需要注意的是，“获利多少不是认定‘情节严重’的主要选项，而是在认定组织卖淫人数存在取证困难时的一个补充手段。”[6]此外，组织卖淫行为由组织卖淫者的“组织”行为和卖淫人员的“卖淫”行为两部分组成，二者的共同作用产生规模化的卖淫活动，共同导致危害社会管理秩序的后果，因此，在评判该罪侵害的法益严重程度时，不能将组织卖淫者的收入与卖淫人员的分成割裂开来，否则就偏离了该罪侵害的法益。
三、组织卖淫者支付给卖淫人员的分成属于不可扣除的犯罪成本
犯罪成本，分为广义和狭义之说。广义说认为，犯罪成本是指一个国家或者社会在犯罪问题上的所有损失、浪费、开支、花销的总和。狭义说认为，犯罪成本是指犯罪人因实施犯罪而付出的物质成本，即犯罪者实施犯罪行为的全部支出，也称作个人成本。本文只涉及狭义说之犯罪成本。
在认定犯罪数额时，有的犯罪成本可以扣除。比如在诈骗犯罪中，“行为人交付给被害人的有客观经济价值且对被害人有主观价值的犯罪成本可以从犯罪数额中扣减。”[7]但是，有的犯罪成本却不能扣除，比如行为人为盗窃而购买的交通工具、为诈骗而伪造的假证件等等，因为这些支出是实施犯罪而必然开支的成本，否则不能完成犯罪，扣减后对被害人或者社会没有任何益处，不能减轻其行为造成的危害后果，因而不能扣除。同理，组织卖淫犯罪中卖淫人员不过是组织卖淫者牟利的工具，组织卖淫者支付给卖淫人员的分成，属于为实现非法获利的犯罪目的而必然开支的成本，故不能从犯罪数额中扣除。此外，在组织卖淫案件中如果扣除卖淫人员分成，还会产生类案不同判和收集证据难等问题。举例说明：A案组织卖淫总收入为120万，其中被告人分得100万，卖淫人员分得20万，B案组织卖淫总收入同样为120万，其中被告人分得20万，卖淫人员分得100万，如果采纳扣除分成说，那么A案被告人的“非法获利”数额为100万元，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，B案被告人的“非法获利”数额为20万元，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，很显然，二案在组织卖淫的人数、次数等规模上基本相同，其行为的社会危害性大体相当，按照类案同判的司法原则，刑罚量应基本均衡，但就因为在认定非法获利时采取了扣除分成的方法，从而导致刑罚适用相差甚远，显然有损司法公正。此外，因证据原因在无法准确区分行为人与卖淫人员各自所得的场合，如果采纳分成扣除说，则会出现对行为人难以下判的尴尬局面。
综上，在组织卖淫犯罪中，非法获利数额与组织卖淫的规模及其行为的社会危害程度具有密切关联，同时，组织卖淫者支付给卖淫人员的分成属于组织卖淫者为实现犯罪意图而必然开支的犯罪成本，因此，在认定组织卖淫者的“非法获利”数额时不应扣除卖淫人员分成。本案中上诉人曾玉彬在组织卖淫活动中尽管实际只分得60余万元，但其组织卖淫期间的总收入达到了100万元以上，故属于“非法获利”达到100万元以上，应当认定为组织卖淫“情节严重”。
（重庆市第四中级人民法院 万晓佳）