首先，从内在逻辑结构上看。证据的“三性”之间没有逻辑上的先后秩序，客观性、关联性、合法性谁先谁后并无内在的逻辑定位，无法突出证据合法性的首要地位。事实上，一个证据即便具有客观性和关联性，但是如果是刑讯逼供得来的，仍然不能作为定案的根据，抛开合法性来谈证据客观性和关联性是没有意义的。也许有人会说，可以把证据“三性”中的合法性排在前面，把客观性和关联性排在其后，但这是没有实际意义的，因为“三性”之间原本没有内在逻辑上的先后秩序，把谁排在第一个只是文字游戏而已，实践中无法保证办案人员始终把合法性放在第一位，这是由“三性”之间的平面结构与耦合关系所决定的。这与犯罪构成“四要件”中理论上将客观要件放在主观要件前面而实践中动辄先判断主观要件是一样的。但是证据的“二力”之间在逻辑结构上是递进的关系，没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上证明力，即对事实的证明作用与证明价值，换言之，证据能力是证明力的前提和条件。这与刑法学中的犯罪构成“三阶层”中构成要件符合性、违法性和有责性中逻辑上的递进关系是一致的。大陆法系证据法通说认为，证据能力在逻辑上先于证明力，如我国台湾地区学者林钰雄指出，“证据，取得作为认定犯罪事实之资格后，亦即，取得证据能力后，法官到底依照何种‘规则’来判断这个证据可否采信？……此即‘证据价值之评价’问题，也就是‘证据之证明力’问题……逻辑顺序上必先具备证据能力之后，始生证明力之问题。”林教授这段论述对证明力与证据能力的逻辑关系的论述精当而清晰。我国台湾地区黄东熊等在《刑事证据法则之新发展》一书中更加直截了当地指出，“证明力与证据能力有别，盖证明力有无之判断，系证据具备证据能力之后问题；易言之，于评价证据对于判断事实之真伪能否发生心证上作用力之前，系以该证据已具备证据能力为先决条件。”简言之，证据能力在先，证明力在后，前者侧重形式判断，后者侧重实质价值判断。这种内在结构上的逻辑关系决定了在审查证据过程中，必然先审查证据能力，然后才能判断证明力，从而迫使司法人员先审查证据能力再判断证明力，从而有效贯彻非法证据排除规则。
其次，从预防错案上看。事实表明，大量的冤假错案表面上看证据之间相互印证，证据具有关联性和客观性，但是用来印证的证据是没有证据能力的证据，是应当排除的证据，所以形成的印证就是“假象印证”，从而导致错案。比如，云南杜培武案件，泥土同一性鉴定意见，作为一个科学证据，司法机关认为其客观性和关联性没有问题，但是这个作为检材的泥土没有合法的来源，而没有来源的物证不具有证据能力，不能作为定案根据。有学者将错案的责任归咎于印证证明模式是极端错误的。印证作为现代国家特别是大陆法系国家普遍的证明力判断规则，本身并无不当。问题出在没有严格把关证据的证据能力，过于强调证据的关联性和客观性，从而导致“假象印证”，这恰恰与证据“三性”理论是有勾连的。这正因为如此，越来越多的学者认为证据“三性”本质上属于证据属性问题，其学术价值有限，实践意义不大。陈瑞华教授也指出，“我们无需再去关注所谓的‘证据属性问题’，而应更多地讨论证据转化为定案根据的条件问题”。
再次，从立法和司法解释用语上看。我国刑事诉讼法第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从上述立法规定可以看出，我国的非法证据排除，指的是不得作为定案根据，属于证据使用禁止，而并非是指不得进入法庭的准入资格。这与我国刑事诉讼法第50条关于证据取得禁止的规定，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，完整地体现了大陆法系的证据禁止理论（证据取得禁止和证据使用禁止）。我国相关司法解释中使用“不能（得）作为定案的根据”的表述更为普遍，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》凡是涉及到非法证据排除的，基本上都使用了“不得作为定案的根据”的表述。可见，我国刑事诉讼在立法和司法解释，实质上采取的是大陆法系的证据禁止理论和证据能力的概念。在这样的立法和司法背景之下，过于强调证据“三性”特别是合法性、可采性容易对司法人员形成误导，一方面使他们错误地认为，只有使用刑讯逼供等严重非法方法获得的证据才会被排除，而忽视因违反其他取证规范而导致证据禁止使用（非法证据排除）。例如，有人认为，司法解释中规定的“没有来源的物证、书证不得作为定案依据”不属于非法证据排除，这就是典型的用证据合法性来误解证据能力的观点。另一方面使他们错误地认为只要是违法取得的证据就一定不得作为定案根据。比如有人认为引诱取得的言词证据一概排除，就是这种错误观念的典型。再比如扣押清单没有侦查人员签名，这显然是违反法律规定的，也可谓不合法证据，但是这种证据并非一定需要被排除，并不一定不能作为定案根据。
证据能力作为大陆法系的基本概念，是指证据能否作为定案的依据，其发挥着把守证据作为认定事实依据的“出口”功能。这与英美法系中证据的可采性、合法性不同，可采性、合法性是指证据进入法庭调查程序的资格，发挥着把守证据进入法庭调查程序的“入口”作用。我们急需倡导大陆法系的证据法两个核心概念“证据能力”和“证明力”，来扭转证据“三性”所可能形成的误导。
最后，证据“三性”有误导非法证据排除规则之嫌。根据证据“三性”理论，合法性是证据的基本属性之一。与“合法性证据”相对应的是“不具有合法性的证据”或者“非法性据”，但是无论是“不具有合法性的证据”还是“非法性证据”与我们所说的“非法证据排除”中的“非法证据”截然不同。如前所述，我国刑事诉讼立法和司法解释中所说的非法证据排除是指“不得作为定案”的证据，也就是无证据能力的证据。而无证据能力的证据不等于非法或违法取得的证据，也就是大陆法系证据法理论通说认为的“证据取得禁止”不等于“证据使用禁止”。林钰雄教授指出，“合法取得之证据未必能够使用，非法取得之证据未必不能使用，因此，证据取得禁止与证据使用禁止之间，并无‘等号’或‘若一则’的关系，而是前者之违犯必须加上‘其他条件’才会导致后者指效果”。简言之，就是不具有合法性的证据却并非一概不能作为定案根据，因为不具有合法性的证据还有可能是瑕疵证据，瑕疵证据一方面属于违法取得的证据，另一方面经合理解释或补正可以作为定案根据。可见，证据“三性”一方面认为“合法性”是证据的基本属性；另一方面又无法得出不具有这个属性的证据就不能作为定案根据的结论。既然如此，这个“合法性”的属性除了误导和扰乱非法证据排除概念之外，并无实际功能。
综上所述，我国当前应当尽快完成证据“三性”向证据“二力”的知识转型。
作者：李勇
文章来源：悄悄法律人