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张明楷:绑架罪基本问题

绑架罪的基本问题

1997年修订后的《刑法》第239条规定了绑架罪的构成要件与法定刑。此后,立法机关两次修改本条。任何一次局部修改都会对绑架罪的相关问题产生全面影响,所以,需要重新认识绑架罪的基本问题。绑架罪的基本问题首先是保护法益问题,因为对绑架罪构成要件的解释,取决于对绑架罪的保护法益的理解。但《刑法》第239条并没有明确表述绑架罪的保护法益,如后所述,国内外刑法理论对绑架罪的保护法益均有不同看法,故需要进一步讨论。

2009年2月28日通过的《刑法修正案(七)》在原条文的基础上,增加了“情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金”的规定。增设“情节较轻”的规定意味着降低了绑架罪的法定刑。法定刑的轻重必然影响人们对构成要件的解释:在绑架罪的最低刑为10年有期徒刑时,解释者会想方设法(如通过限制解释、增添相关要素等)将不值得科处10年以上有期徒刑的行为解释为不符合绑架罪构成要件的行为;而当绑架罪的最低刑降低到5年有期徒刑时,解释者就有可能将原来不符合绑架罪构成要件的部分行为重新解释为符合绑架罪构成要件的行为。所以,绑架罪的构成要件并非一成不变,在《刑法修正案(七)》降低了绑架罪的法定刑之后,需要重新解释绑架罪的构成要件行为(实行行为)。

《刑法修正案(七)》设立的《刑法》第239条第2款规定:“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》将该款修改为“犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”删除“致使被绑架人死亡”的升格条件,以及增加“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的升格条件,必然影响对“杀害被绑架人”的解释。

本文就绑架罪的保护法益、绑架罪的实行行为以及绑架罪的升格条件发表看法,以求教于同仁。

一、绑架罪的保护法益

每个罪刑规范的产生都源于一种目的,每个分则条文的设计都以此目的为指导,这个目的就是法益保护目的。正如台湾地区学者林山田所言:“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益,构架而成。因此,在所有之构成要件中,总可找出其与某种法益的关系。换言之,即刑法分则所规定之条款,均有特定法益为其保护客体。因之,法益可谓所有客观构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。据此,法益也就成为刑法解释之重要工具。”概言之,对构成要件的解释与适用,必须以法益为指导;对保护法益的理解不同,对构成要件的解释就会不同。例如,绑架罪的实行行为是单一行为还是复合行为,绑架罪的既遂标准是什么,完全取决于对绑架罪保护法益的理解。

“可是并非每一个不法构成要件均能轻易立即可以看出其所要保护的法益,亦即有些不法构成要件是无法直接从单一构成要件所使用的构成要件要素看出其所要保护的法益,而是必须通过单一构成要件与其他同一类型而列在同一个罪章的不法构成要件的刑法解释工作,才能得知。”然而,人们对同一罪章内的同一类型的不法构成要件的解释又不可能完全一致,所以,对一些犯罪的保护法益必然存在争议。我国刑法理论对绑架罪的保护法益(客体)也存在不同观点,需要进一步讨论。

第一种观点认为,“本罪的客体是复杂客体,包括他人的人身自由权利、健康、生命权利以及公私财产所有权利……至于在复杂客体中,立法将本罪规定在侵犯人身权利的犯罪中,说明人身权利是客体的主要方面。”据此,绑架罪的保护法益首先是人身自由权利、健康、生命权利,其次是公私财产所有权利。但是,本文难以赞成这一观点。

首先,“人身自由权利、健康权利、生命权利”的表述过于宽泛,不利于指导对绑架罪构成要件的解释。例如,上述三种权利之间究竟是并列关系还是择一关系?倘若认为三种权利是并列关系,亦即只有当行为同时侵犯这三种权利时才构成绑架罪,那么,没有侵犯他人健康权利与生命权利的行为,就不可能成立绑架罪。但这一结论导致伤害行为、杀人行为成为绑架罪的构成要件要素,明显缩小了绑架罪的处罚范围。如若认为三种权利是择一关系,亦即只要行为侵犯其中一种权利就构成绑架罪,那么,单纯侵害他人身体健康的行为,或者普通杀人行为,都能成立绑架罪。这一结论不可能被人接受。再如,“人身自由权利”的内容究竟是什么?如果不做出具体的解释,也不利于指导绑架罪构成要件的解释,不利于处理绑架罪与其他侵犯人身自由权利犯罪的关系。

其次,刑法没有将绑架罪规定在侵犯财产罪中,既然如此,就必须承认绑架罪与抢劫罪的本质区别。但是,上述观点导致绑架罪与抢劫罪的法益相同,因而存在疑问。

再次,上述观点不能不承认,“绑架他人作为人质的,虽然也是使用暴力、胁迫等强制手段将他人掳为人质,但并不是以勒索财物为目的而绑架他人,所以只侵犯到他人的人身自由、健康、生命权利。”既然如此,充其量只能说以勒索财物为目的的绑架罪是复杂客体,而不能认为所有类型的绑架罪都是复杂客体。

最后,不能因为行为人具有勒索财物的目的,就将财产作为绑架罪的保护法益。这是因为,保护法益虽然指导构成要件的解释,但法条对构成要件的表述必然影响保护法益的确定。当《刑法》第239条仅将勒索财物表述为主观目的时,只是意味着行为人在实施绑架时需要有该主观目的,而没有要求行为人实施勒索财物的行为。然而,仅有勒索财物的目的,并不意味着公私财产所有权利就受到了侵害,因为主观目的本身不可能侵害法益。换言之,任何人在任何时候都可能产生某种目的,但刑法不可能禁止人们的目的,只能禁止人们的行为。因为侵害法益的是行为而不是目的,只是通过禁止特定行为才能保护特定法益。所以,法条规定的勒索财物目的,并不意味着公私财产所有权利成为保护法益;凭借分则条文对某种目的的规定,就将目的的内容作为保护法益,缺乏合理性。

第二种观点指出:“由于刑法规定绑架的目的并非只为勒索财物,还可能是为了侵犯其他合法利益,因此,与抢劫罪不同,绑架罪不存在两种特定的必然同时被侵犯的社会关系,或者说,除必然侵犯人身权利外,还同时侵犯什么社会关系是不确定的。因此,我们认为,说我国刑法上的绑架罪是单一客体,即侵犯他人的人身自由权利……是正确的。当然,鉴于绑架罪的特点,强调指出这种犯罪除必然侵犯人身自由权利外,还可能同时侵犯合法利益……以增强人们对绑架罪严重危害性的认识,也是必要的,而且这也正是绑架罪的危害性比非法拘禁罪严重得多的根本原因。”在本文看来,这一观点虽然克服了第一种观点的部分缺陷,但也存在疑问。

其一,这种观点虽然认为绑架罪保护的是单一的法益即人身自由权利,但同时认为,绑架罪可能同时侵犯另一种社会关系,只不过解释者不能确定该社会关系是什么(既可能是财产权利,也可能是其他社会关系)。然而,既然将绑架罪的保护法益确定为单一的人身自由权利,就没有理由再将其他合法利益作为绑架罪可能保护的法益。换言之,刑法分则法条要么保护某种法益,要么不保护某种法益,而不存在“可能保护某种法益”的情形。

其二,上述观点所称的“侵犯什么社会关系是不确定的”,实际上是指绑架犯将他人作为人质会提出何种不法要求是不确定的,所以,本罪的保护法益由绑架犯的主观目的来确定。然而,一个犯罪的保护法益是什么,是由立法机关决定的,而不可能是由犯罪人决定的。绑架行为可能同时侵犯财产与其他合法利益只是客观事实,但不意味着财产与其他合法利益是绑架罪的保护法益。犯罪人只能决定侵犯何种法益,而不可能决定刑法分则的某个法条保护什么法益。易言之,上述观点没有明确区分法条的保护目的与案件的客观事实;或者认为,由于案件的客观事实不同,导致法条的保护法益不同。然而,不管是将客体作为构成要件,还是将保护法益作为目的,其内容必须是确定的,而不是随具体案件事实的变化而变化的。否则,就没有罪刑法定原则可言。

其三,将绑架罪的保护法益确定为“人身自由权利”也缺乏可操作性,或者说难以指导绑架罪构成要件的解释。例如,人身自由的内容是什么?绑架刚出生的婴儿的行为,是否侵害了婴儿的人身自由?这或许是上述观点难以回答的。

第三种观点主张,绑架罪的“法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权,有的情况下还包括他人的财产权”。在本文看来,这一观点也不无疑问。

不可否认,在行为人绑架没有身体自由的婴儿时,难以认为绑架行为侵犯了被害人的身体自由。将“亲权者的保护监督权”作为绑架罪的保护法益,就是考虑到了类似情形,国外也有学者持此观点。但是,倘若因此而将亲权者的保护监督权作为保护法益,就意味着享有监护权的父母不能成为绑架自己亲生子女的主体,其结论并不合理。例如,犯下重大罪行的父母可能将亲生子女作为人质,以达到不被警察逮捕的目的。在这种情况下,父母的行为不存在侵害保护监督权的问题,但仍然应认定为绑架罪。

此外,如前所述,将财产权作为部分类型的绑架罪的保护法益并不合适,因为《刑法》第239条仅将勒索财物作为主观目的规定,没有要求行为人有勒索财物的行为。

第四种观点提出:“现行刑法将绑架罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,强调的是对公民人身权利的保护。实际上,在绑架罪的场合,行为人虽然在主观意图上索要财物,似乎是在侵犯他人的财产性利益,但其所采用的绑架手段则是直接危及了被绑架者的生命、身体利益和担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权。刑法对本罪之所以规定如此重的法定刑,主要考虑到不论行为人是否勒索财物或实现其他要求,其绑架行为已经给被绑架者的人身自由造成严重的侵害,而且给被绑架人的近亲属或者其他人造成了痛苦的忧伤。因此,将其作为侵害人身自由的犯罪更为合适一些。”将绑架罪的保护法益限定为人身自由的结论大体为本文所赞成,但其具体内容还值得商榷。

一方面,生命、身体利益的表述过于抽象,不利于指导绑架罪构成要件的解释。所谓绑架罪的法益,是指刑法设立绑架罪的基本构成要件所要保护的法益。确定了保护法益,才能进一步确定绑架罪的构成要件。虽然绑架杀人时侵害了被绑架者的生命,但绑架罪的成立并不要求绑架行为侵犯他人生命法益。不能以加重构成的保护法益解释基本犯的构成要件。同样,“人身自由”的表述,也不能解决一些特殊的绑架案件。

另一方面,将“担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”作为绑架罪的保护法益,意味着绑架犯客观上必须实施勒索财物或者提出其他不法要求的行为,使绑架罪的实行行为成为复合行为。但如后所述,这一观点值得商榷。例如,这一观点至少不能解释绑架犯向政府提出不法要求的犯罪现象。

本文认为,财产不是绑架罪的保护法益。即使将目的作为不法要素,勒索财物的目的本身也不可能侵害他人财产;《刑法》第239条并没有将勒索财物规定为构成要件行为。如果说财产是绑架罪的保护法益,那么,绑架罪的其他情形的保护法益就根本不可能确定,而是只能由绑架犯本人确定。然而,如前所述,犯罪人只能确定侵害什么法益,而不能确定刑法设立某种犯罪是为了保护什么法益。所以,将财产作为绑架罪的保护法益,也导致绑架罪的保护法益的不稳定、不完整。

在绑架未成年人或者精神病患者的场合,虽然绑架行为客观上也侵害了亲权者的保护监督权,但不能将亲权者的保护监督权作为绑架罪的保护法益。否则,就不当限制了绑架罪的成立范围。

第三者精神上的自由也不是绑架罪的保护法益。诚然,在德国与日本,也有少数学者将第三者精神上的自由作为绑架罪的法益。但是,一方面,德国、日本刑法规定了胁迫罪这种侵害他人精神上的自由的犯罪,所以,有可能认为绑架罪也保护他人精神上的自由。可是,我国刑法并没有规定胁迫罪,既然分则没有独立的法条保护精神上的自由,就难以认为刑法会在其他犯罪中附带保护精神上的自由。更为重要的是,倘若将精神上的自由作为绑架罪的保护法益,必然增加绑架罪的构成要件行为,因而不符合《刑法》第239条的明文规定。

对绑架罪保护法益的确定,必须有利于解决绑架罪的各种特殊问题。所以,人身自由虽然是绑架罪的保护法益,但必须将人身自由的内容具体化。换言之,绑架罪的保护法益的确定,意味着绑架罪处罚范围的确定。例如,婴儿能否成为绑架对象?亲生父母能否成为绑架儿童的行为主体?绑架罪的成立是否要求行为人使被绑架人离开原本的生活场所?这些都是在确定绑架罪的保护法益时必须考虑的问题。本文认为,绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全(择一关系)。绑架婴儿的行为,虽然没有侵犯其行动自由,但使婴儿脱离了本来的生活状态,侵害了其身体安全;父母绑架未成年子女将其作为人质的行为,也侵害了子女在本来的生活状态下的身体安全或行动自由;绑架行为虽然没有使他人离开原本的生活场所,但如果以实力控制了他人,使其丧失行动自由或者危害其身体安全的(如2002年的俄罗斯人质案),同样成立绑架罪。即使经过监护人同意,但如果绑架行为对被绑架者的行动自由或身体安全造成侵害的,也成立绑架罪;至于征得被绑架者本人同意但违反监护人意志,使被害人脱离监护人监护的案件,如果本人的同意是有效的,被告人的行为不成立绑架罪;如果本人的同意是无效的,则被告人的行为成立绑架罪。

二、绑架罪的实行行为

    根据《刑法》第239条的规定,“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的”,是绑架罪。显然,前者是后者的一种情形,即使没有前一句表述,对其描述的行为也可以认定为“绑架他人作为人质”。争论的问题是,绑架罪的构成要件行为即实行行为,是单一行为还是复合行为。所谓单一行为,是指使用暴力、胁迫等强制方法劫持或以实力控制他人。所谓复合行为,是指除上述行为之外,还必须向第三者勒索财物或者提出其他不法要求。根据单一行为说,绑架犯以实力控制他人后,就成立绑架罪的既遂;根据复合行为说,只有当绑架犯向第三者勒索财物或者提出其他不法要求后,甚至取得了财产或者侵害了第三者的自主权等法益后,才成立绑架罪的既遂。根据单一行为说,绑架犯在以实力控制他人后主动释放被害人的,不成立中止犯;根据复合行为说,上述情形成立绑架罪的中止犯。不难看出,单一行为与复合行为之争,主要涉及的是绑架罪的犯罪形态之争。本文主张单一行为说,因而质疑复合行为说的各种理由。

第一种理由是从绑架罪的保护法益出发,认为只有将绑架的实行行为确定为复合行为,才能与保护法益相吻合。

例如,有学者指出:“担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”也是绑架罪的保护法益。“这种对第三者的合法权益即自决权的侵害,只有通过一定的客观行为即向对被绑架者的人身安危表示忧虑的第三者发出勒索赎金或者提出其他非法要求,才能实现。”“从主客观相一致的立场来看,也应当将向第三者勒索财物或者提出其他不法要求的行为作为绑架罪的客观表现。根据我国刑法理论,犯罪客体是侵害行为所指向的刑法保护利益,行为人只是主观上有犯罪目的,但客观上缺乏相应的犯罪行为的话,是不可能侵犯到具体的犯罪客体的。行为人勒索财物或者其他不法要求的实现,必须依赖于勒索财物或者其他不法要求的提出,没有与主观相对应的行为,其目的的实现只能是‘空想’。”但是,上述理由难以成立。

首先,要求绑架行为同时给第三者(被勒索者)的自决权造成侵害,似乎使得绑架罪的不法程度更为严重。然而,被害对象多少充其量只是衡量不法程度的一个方面,而不可能起决定性作用。事实上,在一些场合,被害对象多反而不能说明不法程度严重。例如,甲抢劫A的数额较大财物并过失导致A重伤的,只有一个被害人,适用的法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”;乙抢劫X的数额较大财物,另过失造成Y重伤的,虽然有两名被害人,即使数罪并罚,最高也只能判处13年有期徒刑。再如,甲故意伤害一人致人重伤的,“处3年以上10年以下有期徒刑”;乙故意导致3人轻伤的,即使数罪并罚最高也只能判处9年有期徒刑。不难看出,要求绑架行为同时给第三者(被勒索者)的自决权造成侵害,是对绑架罪的过多且不必要的要求,也不符合《刑法》第239条的文字表述。倘若《刑法》第239条要求行为人实施勒索行为或者提出其他不法要求,就不会仅表述为“以勒索财物为目的”。

其次,根据上述观点,当恐怖组织绑架数人后还没有来得及向政府提出不法要求时就被警察抓捕的,也仅成立绑架未遂。这样的结论并不妥当。事实上,一些恐怖组织绑架人质后,并不主动向政府提出不法要求,他们甚至不知道向谁提出不法要求,而是等待政府主动向其“谈判”。还有一些情形是,行为人绑架他人后,只是通过媒体向外发布信息,声称自己控制某人,但不提出任何要求。根据上述观点,这样的情形均由于实行行为没有实施完毕,而仅成立绑架未遂。但这样结论并不合理。不仅如此,根据上述观点,当绑架犯向第三者提出勒索财物或者其他不法要求后,第三者由于某种原因并不关心被绑架人,根本没有产生恐惧与忧虑的,或者在绑架犯发生勒索对象错误的情形下,均可能因为没有侵害第三者的自决权,而仅成立绑架未遂。本文难以采纳这样的结论。

再次,根据上述观点,甲以暴力手段绑架了丙之后,乙应甲的要求,以丙被绑架为由向丙的亲属索要财物的,即使后来没有参与以实力支配被绑架人的行为,也可能认定为绑架罪的共同正犯。然而,这种结论与复合行为说的初衷相矛盾。换言之,复合行为说的观点本来是想限制绑架罪的处罚程度,但在共同犯罪中,反而加重了部分共犯人的处罚程度。

最后,虽然从犯罪既遂的角度来说,故意的内容必须完全现实化。但是,目的属于主观的超过要素,并不需要存在与之对应的客观事实。所以,即使从主客观相一致的立场来看,也不能采取复合行为说。诚然,“行为人勒索财物或者其他不法要求的实现,必须依赖于勒索财物或者其他不法要求的提出”,或者说仅有目的不可能实现目的,而必须有实现目的的手段或行为。但是,这只是从绑架犯的角度得出的结论。当《刑法》第239条没有要求目的的现实化时,司法机关应当要求绑架犯是否实施了实现目的的行为。不难看出,上述观点完全否认了主观的超过要素,恐怕不合适。

第二种理由是从绑架罪的法定刑出发,认为只有将绑架罪的实行行为确定为复合行为,才能与法定刑相协调。

例如,有学者指出:“立足于现有的立法模式来解释绑架罪的构成要件,尤其要重视法定刑的制约。”“因为绑架罪法定刑极其严厉,在解释上理所当然地认为我国的立法者把绑架罪评价为一种极为严重的罪行,如果尊重和重视立法者的评价,就应当严格解释绑架罪的构成要件,力求把绑架罪限定在与立法评价相称的范围内。”“合理的解释是,在我国刑法中被科以重刑的绑架罪应是那种勒索巨额赎金或者其他重大不法要求的绑架类型。”还有学者提出,“只有把绑架罪的客观方面解释为复合行为,这样才既可与抢劫罪相衡平,也可在犯罪系列中找到绑架之罪质、罪量的实在位置;即绑架罪一经实施(包括劫持人质与勒索他人两个行为),不仅严重侵害公民多人的人身权利(除严重危及被绑架者的人身安全外,还同时给被勒索者造成持续的巨大精神强制和压迫),而且严重威胁公民的合法财产权利,这是单纯的故意杀人罪或者抢劫罪在社会危害性程度上都有所不及的,因而才是绑架罪之罪质、罪量的适当归宿。”尽管上述观点具有一定的实质合理性,但仍然难以被人接受。

诚然,法定刑的轻重必然影响、制约人们对构成要件的解释。在《刑法修正案(七)》施行之前,上述观点的实质合理性是相当明显的。但是,在《刑法修正案(七)》施行之后,由于绑架罪的最低法定刑已经由10年有期徒刑下降到5年有期徒刑,故上述观点不再具有合理性。详言之,立法机关在《刑法修正案(七)》中修改《刑法》第239条时,明显已经意识到绑架罪的法定刑过高。但是,立法机关并没有因为法定刑过高,而将勒索财物或者满足不法要求的目的修改为构成要件行为,亦即,没有增加绑架罪构成要件行为的要求,只是通过增设“情节较轻”来降低绑架罪的法定刑,构成要件与责任要素的表述依然维持了1997年刑法的规定。这便意味着,绑架罪仍然是单一行为,勒索财物或者满足其他不法要求的目的,依然不需要现实化。反过来说,如果立法机关认为只有当行为人勒索财物数额巨大或者特别巨大或者满足了其他重大不法要求时,才能认定为绑架罪,那么,立法机关就会修改绑架罪的构成要件表述,而不是降低绑架罪的法定刑。因此,《刑法修正案(七)》的修改内容,就说明了绑架罪的构成要件行为不是复合行为,而是单一行为。

不可否认的是,即使《刑法修正案(七)》将绑架罪的法定刑降低到5年有期徒刑,在少数场合,也可能显得处罚过重。然而,任何犯罪的法定刑的设定都是以该犯罪通常的有责的不法程度为根据的,而不应当考虑罕见的不法程度特别重或者不法程度特别轻的情形,否则,法定刑幅度必然过大,容易导致量刑的恣意性。正因为如此,《刑法》第63条设置了酌定减轻处罚制度,旨在解决不法程度特别轻的罕见情形(不法程度特别重的情形则不再考虑)。另一方面,虽然总体来说,绑架罪的法定刑轻于抢劫罪的法定刑,但不能将绑架罪的最轻微的情形与抢劫罪的最严重的情形相比较,只能将绑架罪的情节较轻的情形与抢劫罪的情节较轻的情形相比较。显而易见的是,在通常情况下,绑架罪对人身权利的侵害程度肯定重于抢劫对人身权利的侵害程度。诚然,抢劫罪还会同时侵害财产。但应注意的是,不能认为凡是侵害两个法益的犯罪,其不法程度就必然重于侵害一个法益的犯罪。不法程度不是仅取决于侵害法益的数量,而是首先取决于所侵害的法益性质。例如,故意杀人罪仅侵害他人生命,但其不法程度就远远重于其他侵害数个法益但没有侵害人的生命的犯罪。

与其他国家刑法相比较,也可以得出绑架罪的不法程度重于抢劫罪的结论。例如,《日本刑法》第236条规定的普通抢劫罪(不包括致人重伤、死亡的情形)的最高刑为有期徒刑,但第225条之二规定的绑架罪的最高刑(不包括致人重伤、死亡的情形)为无期徒刑。《日本刑法》第225条之二的规定是:“利用近亲者或者其他人对被略取者或者被诱拐者安危的忧虑,以使之交付财物为目的,略取或者诱拐他人的,处无期徒刑或者三年惩役。”日本刑法理论的通说认为,本罪是目的犯,只要该目的存在于行为人即可,不要求有使他人交付财物的行为。例如,大塚仁教授明确指出:“只要行为人以上述目的实施了略取、诱拐行为,本罪即告完成,现实中是否存在对被拐取者产生忧虑的人,是否使他人交付财物,均不影响本罪的成立。”曾根威彦教授也指出:“只要以本条所规定的目的实施了拐取行为,犯罪就既遂,而不问现实上是否使他人交付赎金。”再如,在德国,虽然绑架致人死亡与抢劫致人死亡的法定刑相同,但绑架勒赎罪的法定刑(《德国刑法》第239条a)高于抢劫罪的法定刑(《德国刑法》第249条),其中的绑架勒赎罪也只是要求行为人具有利用第三者对被害人健康的担心进行勒索的目的,而没有要求有勒索行为。这是因为,绑架行为不只是侵害了被绑架人的行动自由,更重要的是会长时间侵害其身体安全。从犯罪社会学的类型来考虑,将被害人作为人质的绑架行为不仅长时间使被害人的身体处于危险状态,而且大多使被害人的生命处于危险之中。因此,绑架罪的不法程度重于抢劫罪。此外,绑架罪的传播性与模仿性强,一般预防的必要性大,因而也需要规定较重的法定刑。既然如此,就没有必要、也不应当采取复合行为说。

其实,将绑架罪与拐卖妇女、儿童罪相比较才是最合适的。绑架罪虽然与拐卖妇女、儿童罪的目的不同,但都是侵害妇女、儿童的行动自由及身体安全的犯罪。拐卖妇女、儿童罪的最低刑也是5年有期徒刑,而可以判处死刑的情形却多于绑架罪。例如,奸淫被拐卖的妇女情节特别严重的,或者以出卖为目的偷盗婴幼儿情节特别严重的,应当处死刑。但是,这两种情形在绑架罪中不可能判处死刑。然而,从客观行为来说,绑架罪对被害人的行动自由以及身体安全的侵害程度明显重于拐卖妇女、儿童罪。例如,“使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架他人”,只是绑架罪的通常情形,但《刑法》第240条第1款将“以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”规定为可以判处死刑的情形。概言之,绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的法定刑相同,但绑架罪对被害人行动自由以及身体安全的侵害至少不可能轻于拐卖妇女、儿童罪。可是,《刑法》第240条第2款明文规定:“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”既然拐卖妇女、儿童罪的实行行为只是单一行为,那么,解释者完全没有理由要求绑架罪的实行行为是复合行为。

第三种理由是从绑架罪的犯罪形态与共同犯罪出发,认为只有将绑架行为确定为复合行为,才能合理解决中止犯与共同犯罪问题。

例如,有学者指出:“如果将绑架罪的客观方面界定为单一行为,以劫持人质为标准认定本罪的既遂形态,则明显存在过度压缩本罪之未完成形态的存在空间,容易造成罪刑失衡的问题。”还有学者指出,将绑架罪的实行行为确定为复合行为,那么,行为人自动放弃勒索财物或者提出不法要求的行为,就成立犯罪中止,符合刑法鼓励中止犯的精神。此外,采取复合行为说,有利于解决共同犯罪问题,亦即,行为人在其他人实施了绑架行为后,中途参与勒索他人财物的,按绑架罪的共同犯罪处理具有合理性。但是,上述理由难以成立。

诚然,否认绑架罪的实行行为是复合行为会使其未完成形态的空间缩小。但是,其一,即使否认绑架罪的实行行为是复合行为,绑架罪也会存在中止与未遂。在行为人着手实行绑架行为前完全可能中止;在行为人着手实施绑架行为后,以实力支配被绑架人之前,也完全可能成立中止犯与未遂犯。譬如,“行为人已着手掳人行为,但尚未将被掳者架离其原本处所,例如行为人掳架时,被害人全力抗拒而未被架走,则成立本罪之未遂。”况且,不能因为法定刑重就给犯罪的未完成形态留下较大空间。例如,危害国家安全罪的法定刑大多很重,但未完成形态的空间很小,甚至没有未完成形态的空间。未完成形态的空间大小,不是取决于法定刑的轻重,而且取决于犯罪行为本身的特点。例如,非法拘禁罪的法定刑较轻,但基本上不存在未完成形态的空间。其二,在《刑法修正案(七)》增加了“情节较轻的,处5年以上10年以下有期徒刑”的规定之后,复合行为说旨在将放弃勒索行为或者主动释放被绑架人的行为认定为中止犯的优势已不复存在。例如,甲等人采用暴力手段绑架乙数日后,没有找到乙的亲属,未能勒索财物,于是自动释放了乙。即使根据复合行为说,将甲认定为绑架罪的中止犯,但由于甲的行为已经侵害了乙的人身自由,造成了损害结果,根据《刑法》第24条的规定只能减轻处罚。根据《刑法》第63条的规定,应当适用“5年以上10年以下有期徒刑”。但是,倘若不采取复合行为说,认为甲的绑架行为已经既遂,同时考虑到甲自动释放乙的事实,认定为情节较轻,也是适用“5年以上10年以下有期徒刑”。或许有人认为,在采取复合行为说时,对上例也可以认定甲的行为情节较轻同时适用中止犯的规定。然而,这样的观点显然将中止行为进行了重复评价,因而并不妥当。

至于参与勒索财物的行为人是否成立绑架罪的共犯,需要具体分析,而不能一概而论。如所周知,共犯(包括共同正犯)只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任,而不可能因为知道某种事实真相就对与自己的行为没有因果性的结果承担责任。例如,在甲绑架了丙之后,乙知情而帮助甲或者与甲共同向丙的亲属勒索财物。可以肯定的是,乙对自己参与之前的绑架不可能承担任何责任。由于绑架罪具有持续性质,所以,接下来需要考虑的是,乙参与勒索财物的行为是否与甲继续绑架丙的结果具有物理的因果性?如果没有物理的因果性时是否具有心理的因果性?倘若得出肯定结论,那么,即使不采取复合行为说,乙也要对参与后的绑架承担责任。但是,倘若乙的行为与甲继续绑架丙没有任何因果性,只是对勒索财物起到了作用,那么,乙就仅承担敲诈勒索罪的刑事责任。所以,一概认为参与勒索财物的后行为人成立绑架罪的共犯(或共同正犯),进而反推绑架行为是复合行为的观点,难以成立。此外,如前所述,复合行为说原本想限制绑架罪的处罚范围,但在共犯问题上反而扩大了处罚范围,因而不妥当。

第四种理由是从绑架案件事实出发,认为绑架的实行行为是复合行为。

例如,有学者指出:“绑架罪的成立,从实际发生的案件看,其逻辑过程一般包括:非法剥夺被绑架者的自由——向其亲属或其他相关人员提出勒索财物或者其他要求——相关人员产生内心恐惧——相关人员向绑架行为人交付财物或者满足其要求——犯罪人实现犯罪意图。在这些环节中,有两个关键之处:一是扣押他人;二是提出要求。”还有学者指出:“《刑法》第239条将‘以勒索财物为目的’明确规定为(绑架勒索或偷盗婴幼儿构成的)绑架罪的主观目的,并不排除有与之对应的勒索财物的行为存在,事实上,实践中绑架罪的犯罪分子在绑架他人或偷盗婴幼儿后,都往往有勒索财物的实行行为。”进而认为,主张绑架罪的实行行为是复合行为与刑法关于“以勒索财物为目的”的规定不矛盾。

然而,事实不等于规范,“实际发生的案件”不等于构成要件的内容;反过来说,构成要件不同于案件事实。某种要素是否属于构成要件要素,取决于刑法分则条文的表述,以及相关法条之间的关系,而不是取决于实际发生的案件。分则法条明文表述的要素,是成文的构成要件要素;分则法条没有明文表述的要素,但基于犯罪之间的关系所要求的要素,则是不成文的构成要件要素(如诈骗罪中的被害人基于认识错误处分财产)。即使是现实案件中经常出现的事实,只要不是分则法条明文规定的,也不是基于犯罪之间的关系所要求的,就不能作为构成要件要素。例如,杀人、伤害行为通常会毁损他人衣服,但不能说毁损他人衣服的行为是杀人、伤害罪的构成要件行为。再如,走私淫秽物品的行为人在既遂之后通常会贩卖或者传播淫秽物品,但后一行为不可能成为走私淫秽物品罪的实行行为。《刑法》第239条没有将勒索财物等行为规定为构成要件行为,绑架罪与其他犯罪关系(区分)的确定,也不以将勒索财物等作为绑架罪的实行行为为前提。

还需要指出的是,不能因为要求绑架犯实施勒索行为与“以勒索财物为目的”不矛盾,就将绑架罪的实行行为解释为复合行为。这是因为,在犯罪成立要素中,必须严格区分客观要素与主观要素。虽然构成要件具有故意规制机能,但并非任何主观要素都必须客观化,主观要素也不是必须由完全对应的客观要素来证明。例如,在未遂犯中,行为人也必须具有希望或者放任构成要件结果的主观内容,但不能因为构成要件结果的发生与上述主观内容不相矛盾,就要求行为造成构成要件结果。否则,未遂犯就没有成立的余地。至于行为人是否具有希望或者放任结果发生的主观内容,也不是由结果是否发生来证明,而是由其他事实来证明。不仅如此,以客观行为与主观目的不矛盾为由,将主观目的的内容变更为实行行为内容,会导致犯罪成立要素的混乱。正如德国学者所言:“在一般的犯罪理论中,有一个最高的抽象阶层,在这阶层当中,犯罪的要素都不再是充分条件的单纯成分,而是每个犯罪的必要条件。在这最高的阶层,作为犯罪之必要前提的‘客观要件要素’与‘主观要素’二者清楚地被区隔开来。如果一个客观的犯罪要素在建构可罚性时被一个主观犯罪要素取代,或是相反,就会和前述的区隔有所扞格。”

那么,能否认为《刑法》第239条第1款所规定的“以勒索财物为目的绑架他人”是短缩的二行为犯,因而是单一行为,而“绑架他人作为人质”的情形属于复合行为?本文仍持否定回答。

首先,全国人大常委会1991年9月4日《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》所规定的绑架罪只限于“以勒索财物为目的绑架他人”的行为,现行刑法增加了“绑架他人作为人质”的行为。其实,前者也是绑架他人作为人质,只要规定“绑架他人作为人质”就可以涵盖一切绑架行为,但现行刑法为了保持连续性,避免人们的误会,除保留原来的规定外,另增加了“绑架他人作为人质”。“以勒索财物为目的绑架他人”也属于“绑架他人作为人质”,而且是“绑架他人作为人质”的典型。既然“以勒索财物为目的绑架他人”是单一行为犯,那么,“绑架他人作为人质”也应当是单一行为犯。换言之,既然“勒索财物”只是目的,那么,“作为人质”也只是目的。

其次,不可否认,当行为人使用暴力、胁迫或者麻醉手段支配被害人后,如果不向第三者提出非法要求,很难认定行为人将被害人作为“人质”。但是,行为人主观上是否具有勒索财物的目的,与是否具有提出其他不法要求的目的,在性质上是相同的,都是需要司法工作人员判断的。不能以“作为人质”难以判断为由,将主观目的的“作为人质”变为客观行为。

最后,与国外刑法相比较,也能得出相同结论。例如,《日本刑法》规定了绑架勒赎罪,其他将被害人作为人质的情形则规定在特别刑法中。日本《关于处罚人质强要行为等的法律》第1条将两种行为规定为人质强要罪:一是逮捕或者监禁他人,将其作为人质,要求第三者实施没有义务实施的行为或者不行使权利;二是为了要求第三者实施无义务实施的行为或者不行使权利,以作为人质为目的,逮捕或者监禁他人。前一种行为虽然是复合行为,但后一种行为则是单一行为(短缩的二行为犯)。之所以将二者等同看待,就是因为本罪是侵犯人身权利的犯罪,而不是侵犯其他权利的犯罪。行为人在对被害人进行持续绑架的过程中,是否向第三者提出某种要求,并不影响对被绑架人的自由与安全的侵害程度。甚至可以认为,行为人越是尽快向第三者提出不法要求,被绑架人就会越早、越有机会获救。既然如此,就没有必要将向第三者提出不法要求作为绑架罪的实行行为。如前所述,《德国刑法》第239条a规定了绑架勒赎罪,在此之外,《德国刑法》第239条b规定了扣押人质罪,该条同样只是将不法要求作为目的,而没有要求行为人必须有提出不法要求的行为。我国《刑法》第239条所规定的“绑架他人作为人质”,也只是意味着行为人的目的在于将被绑架人作为人质。

综上所述,将绑架罪的实行行为理解为复合行为并不妥当,只能将其解释为单一行为。不可否认,采取单一行为说,将勒索财物及作为人质解释为绑架罪的主观目的,增加了判断的难度。正因为如此,有学者指出:“‘单一行为说’容易陷入主观主义的窠臼。按照‘单一行为说’,就行为的客观表现而言,绑架实际上就是非法拘禁,与非法拘禁没有实质差别。如此说来,绑架罪与非法拘禁罪的区分,就只能从行为人的主观方面来加以判断。即主观上是以勒索财物或者其他不法利益为目的,就是绑架罪,而无此目的的,就是非法拘禁罪。但是,客观表现上完全一致的行为,仅仅依靠行为人的难以把握或者确定的主观目的或者动机来对二者进行区分,显然很危险。”在本文看来,对单一行为说的这一批评难以成立。

其一,难以认为,绑架罪的客观行为与非法拘禁罪完全相同。因为非法拘禁行为包括使用任何方法剥夺他人人身自由的行为,例如,使用欺骗方法使他人丧失行动自由的,成立非法拘禁罪;不作为也能构成非法拘禁罪。但是,绑架罪的客观行为必须是使用暴力、胁迫或者麻醉方法,而不是任何方法,也不可能由不作为构成。诚然,《刑法》第239条并没有作出这样的限定,但是,从绑架罪的设立及其与相关法条的关系就可以明确这一点。如所周知,1979年刑法没有规定绑架罪,《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》首次规定绑架罪。该《决定》第2条第1款规定:“以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处10000元以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”第3款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,依照本条第一款的规定处罚。”虽然第1款的目的不同于第3款的目的,但从两款之间的关系可以清楚地看出,第3款的绑架仅限于“使用暴力、胁迫或者麻醉方法”。此外,现行《刑法》第240条也使用了“以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童”的表述,其中的绑架也只是与《刑法》第239条的绑架的目的的不同,而对绑架方法的要求则是相同的。由此看来,限定绑架的手段行为具有法律根据,而将绑架罪的实行行为理解为复合行为,则明显缺乏法律根据。换言之,与其通过将绑架罪的实行行为解释为复合行为以限定绑架罪的处罚范围,不如通过将绑架罪的手段行为限定为“使用暴力、胁迫或者麻醉方法”以限定绑架罪的处罚范围。

其二,难以认为,单一行为说容易陷入主观主义的窠臼。主张绑架罪的实行行为是单一行为,并不意味着仅仅根据行为人的主观目的认定绑架罪。换言之,绑架罪的构成要件行为是行为人以暴力、胁迫或者麻醉方法劫持他人或者以实力支配他人。如此客观要求,与主观主义格格不入。另一方面,刑法分则存在大量的主观的超过要素的规定,对主观的超过要素的判断,并不以其内容现实化为前提,否则,就意味着完全否认了主观的超过要素。例如,当刑法分则规定“以牟利为目的”时,需要根据案件事实判断行为人是否具有该目的,而不能说,只有当行为人客观上存在牟利事实时,才认定行为人具有此目的。再如,《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪要求“以牟利或者传播为目的”。在司法实践中,只能是通过走私的数量、种类等判断行为人是否具有上述目的,而不可能通过行为人是否已经牟利或者是否实施了传播行为判断其是否具有上述目的。同样,在绑架罪中,行为人是否具有勒索财物或者满足其他不法要求的目的,也是需要综合考虑被害人的具体情形、行为人与被害人的关系、绑架的时间、地点等因素得出结论,而不是只有当行为人实施了勒索财物的行为或者提出了不法要求后,才能认定其主观目的。

总之,绑架罪的实行行为是单一行为。单一行为说符合法条的表述,因为《刑法》第239条并没有将勒索财物或者提出不法要求作为实行行为的一部分予以规定;单一行为说与绑架罪的保护法益相吻合,并且与拐卖妇女、儿童罪的规定相协调;单一行为说能够妥当处理绑架罪的未完成形态与共同犯罪问题,不会导致处罚过重的局面。换言之,绑架罪是典型的短缩的二行为犯,其基本特点是,“完整”的或犯罪人预定的犯罪行为原本由两个行为组成,但刑法规定,只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(即短缩的二行为犯的实行行为),就以犯罪(既遂)论处,而不要求行为人客观上实施了第二个行为;与此同时,如果行为人不以实施第二个行为为目的,即使客观上实施了第一个行为,也不成立犯罪(或者仅成立其他犯罪)。在此意义上说,短缩的二行为犯实际上是将复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯。短缩的二行为犯的结果是第一个行为所造成的结果,而不是第二个行为所造成的结果。所以,绑架罪的结果是使他人的行动自由、身体安全受到侵害,而不要求使第三者遭受财产损害或者其他损失;即使行为人没有提出勒索财物或者其他不法要求,或者虽然提出了勒索财物等不法要求但没有实现目的,但如果发生了侵害人身自由与安全的结果,也成立绑架既遂。

    三、绑架罪的升格条件

     在《刑法修正案(九)》施行之前,绑架罪的升格条件与法律后果是:“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”《刑法修正案(九)》将其修改为:“犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”

     首先要说明的是,《刑法修正案(九)》删除了“致使被绑架人死亡”的结果加重犯。据此,绑架行为本身过失致人死亡的,成立绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合,而不再属于结果加重犯。绑架行为过失致人死亡,但绑架行为没有达到以实力控制被害人程度的,成立绑架未遂与过失致人死亡的想象竞合,也不成立结果加重犯。

     其次要回答的是,杀害被绑架人是否以绑架既遂为前提?本文持否定回答。诚然,一般来说,刑法分则规定的犯罪以既遂为模式,据此,《刑法》第239条第1款规定的绑架罪也是以既遂为模式的。既然第1款以绑架既遂为模式,那么,第2款的“犯前款罪”似乎意味着只有绑架既遂后再杀害被绑架人的,才符合升格条件。但是,“杀害被绑架人”所规定的是结合犯,之所以将其规定为结合犯而且提高法定刑,是因为两种行为常常容易一起发生,而且一起发生时导致不法程度明显加重。杀害被绑架人的行为不只是容易在绑架既遂后发生,同样容易在着手绑架时因为被害人反抗等原因而发生。既然如此,就不能将后一种情形排除在“杀害被绑架人”之外。比较国外的类似规定也能得出这一结论。例如,《日本刑法》第241条前段规定:“强盗犯强奸女子的,处无期或者7年以上惩役。”强盗强奸罪是典型的结合犯。日本刑法理论的通说认为,其中的强盗既可以是未遂也可以是既遂,而且强盗强奸罪的既遂标准不是强盗罪是否既遂,而是强奸行为是否既遂。易言之,强盗既遂+强奸既遂,以及强盗未遂+强奸既遂的,均成立强盗强奸既遂。同样,杀害被绑架人也包括两种情形:绑架既遂+杀害、绑架未遂+杀害。在后一种情形下,不得适用未遂犯的规定。此外,杀害被绑架人的犯意,既可以产生在实施绑架行为之前(如打算在勒索财物后杀害被绑架人,或者计划在自己确实不能以实力支配被绑架人时杀害被绑架人),也可以产生于着手实施绑架行为后以及绑架既遂之后;杀人的故意既包括直接故意也包括间接故意。
   最后需要重点讨论的是,杀害被绑架人未遂的,应当如何处理?在《刑法修正案(九)》施行之前,笔者基于各方面的考虑,主张杀害被绑架人未遂的,依然适用“杀害被绑架人的”规定,同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是,《刑法修正案(九)》修改了绑架罪的升格条件与法定刑,因而需要重新讨论。

      第(1)种方案明显不当,既然没有造成被害人死亡,就应当适用未遂犯的规定。换言之,虽然绑架既遂,但绑架杀人没有既遂;结合犯的既遂与未遂不是以前罪是否既遂为标准,而是以后罪是否既遂为标准。所以,既然主张适用“杀害被绑架人”的法定刑,就必须同时适用未遂犯的规定。

     只要法官根据刑罚的正当化根据与案件事实裁量刑罚,第(2)种方案与第(3)种方案不会对量刑产生明显的差异。例如,从最高刑来说,在杀人未遂本身不得判处死刑的情况下,不管采取哪一种方案,都不会判处死刑;反之,倘若杀人未遂本身情节特别严重应当判处死刑,不管采取哪一种方案,都可以不从轻、减轻处罚进而判处死刑。再如,从最低刑来说,由于故意杀人罪与绑架罪的基本法定刑的最低刑都是10年有期徒刑,所以,两种方案通常也不会导致量刑上的明显差异。

   《刑法》第239条第2款关于“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的规定,是指行为人在着手绑架后的过程中对被绑架人故意实施伤害行为,并造成重伤或者死亡。这一规定明显意味着对故意伤害被绑架人致人轻伤的,不适用“处无期徒刑或者死刑”的规定。如果故意重伤的行为只是造成了轻伤害时,倘若适用“处无期徒刑死刑”的法定刑,即使再适用未遂犯的规定,在多数场合仍然会使量刑过重。特别是在绑架行为本身情节轻较,后来伤害未遂或者仅造成轻伤的情形下,如果适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑同时适用未遂犯的规定,也会导致处罚畸重。概言之,“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的规定,显然是指既遂而言,而不包括未遂的情形。

    《刑法》第239条第2款没有将强奸、强制猥亵被绑架人作为升格条件,故可以肯定的是,行为人绑架妇女后对妇女实施普通强奸或者普通强制猥亵行为的,必须实行并罚。但在这种场合,无论如何也只能判处无期徒刑。故意伤害致人轻伤的法定刑轻于强奸罪与强制猥亵罪。如果认为故意对被绑架人造成轻伤时,适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑同时适用未遂犯“可以”从轻或者减轻处罚的规定,意味着有可能判处死刑,这显然不合适。由此看来,对“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的规定,必须理解为既遂,而不包括未遂的情形。换言之,对于伤害未遂或者仅造成轻伤的场合,应当实行数罪并罚。

     显然,既然认为“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”仅指既遂而不包含未遂,或者说,对于故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚,那么,与之相协调的处理方法便是第(3)种方案,即“故意杀害被绑架人”是指故意杀人既遂,对于杀人未遂的应当将绑架罪与故意杀人(未遂)罪实行并罚。倘若认为,在杀害被绑架人未遂时,适用“杀害被绑架人……处无期徒刑死刑”的规定,同时适用未遂犯的规定,而在故意伤害仅造成轻伤的情形应当将绑架罪与故意伤害罪实行并罚,则显得处理方案不协调。所以,本文倾向于否认第(2)种方案。

    在《刑法修正案(九)》施行之前,第(3)种方案受到的批判是,“在故意杀人既遂的情况下只定绑架罪,而在故意杀人未遂的情况下却要定绑架罪与故意杀人罪,这在法理上很难站得住脚。虽然故意杀人既遂与未遂在形态上有所不同,但这并不会导致两者在性质上的差异。因此,由是既遂还是未遂来决定行为是一罪还是数罪并不合适。”诚然,在《刑法修正案(九)》施行之前,这一批判的确有道理,这也是笔者在此之前没有采取第(3)种方案的理由之一。但是,一方面,《刑法修正案(九)》关于伤害被绑架人的规定,明显意味着造成重伤、死亡的仅定绑架罪,而仅造成轻伤的应当实行并罚。所以,就杀害被绑架人而言,第(3)种方案是与《刑法》第239条关于伤害被绑架人的规定相协调的。另一方面,“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”,换言之,罪数论的目的(包括区分一罪与数罪的目的)就是为了合理量刑。既然第(3)种方案能够实现合理量刑的目的,而且与伤害被绑架人的情形相协调,那么,由既遂与未遂影响数罪区分也没有不当之处。

     综上所述,第(2)种方案存在的问题是,与“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的处理方法不协调;第(3)种方案面临的问题是,如何处理故意杀害被绑架人但没有造成死亡却造成重伤的情形,以及由既遂、未遂来决定行为是一罪还是数罪是否合适。但如上所述,第(3)种方案的这两个问题是容易解决的。因此,本文倾向于主张第(3)种方案。第(3)种方案不会出现罪刑不相均衡的局面,对于杀人未遂应当判处死刑的,依然可以判处死刑;对于杀人未遂不应当判处死刑的,依然可以从轻或者减轻处罚。例如,在绑架行为情节较轻且杀人行为仅造成轻伤的情况下,实行数罪并罚就能实现量刑的合理化。再如,即使绑架行为的情节并不轻微,在杀人行为造成轻伤的情况下,实行数罪并罚,也能根据杀人的情节实现量刑合理化。第(3)种方案有利于处理绑架杀人中止。对于绑架杀人中止的,应当将绑架罪与故意杀人的中止犯实行并罚,这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。如果中止前的杀人行为已经造成重伤的,则依然适用“故意伤害被绑架人,致人重伤”的规定,中止行为可以作为酌定从宽处罚的情节,而不至于适用死刑。第(3)种方案也与 “杀害”一词的通常含义相符合。《刑法》第239条特意使用“杀害”一词,而没有使用“杀人”概念,也能表明对杀人未遂的不适用“杀害被绑架人”的规定。
文章来源:《法学》2016年第4期

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