“两高”关于贪污贿赂司法解释的理解与适用
作者：李翔，上海市曙光学者，华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士，博士后出站，曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长，中共上海市杨浦区委工作特别助理，现任华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长，教授，硕士研究生导师。
2016年4月19日，日本广岛大学吉中信人教授访问华东政法大学并应邀为学生做一场“日本职务犯罪规制的现状及课题”的学术报告，我作为该报告的与谈人，认真聆听了吉中教授讲座的全部内容，吉中信人教授依据日本犯罪白皮书提供了一组日本全国十年来受贿案件的数据，其中，2010-2014年受贿案件数量分别是41件、36件、31件、25件和29件。这就让我想起了就在这讲座的前一天，即4月18日，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）出台，这个司法解释一出来就备受社会广泛关注。“手机刷屏”则是“必须的”。接下来几天继续刷屏的就是各种“解读”。其中，在这个解释发布会上的“权威性”的解读中提供了一组数据：2009-2014全国职务犯罪案件32439件增至41487件，增长率为27.89%，涉案人数从41531增至55101，增长32.67%。其中，2013年至2015年，全国法院一审受理贪污贿赂案件81805件，审结69017件，生效判决人数73158人。这就让我们不得不面对、思考和解决两个问题：一、什么样的行为应该被定罪惩罚？二、惩罚到什么程度是最合适的？
2015年11月1日生效实施《刑法修正案（九）》，对刑法中的贪污贿赂犯罪进行了大幅度的修改。在修改的思路上大体是基于：原有条文设计单纯计赃论罪（刑）的立法模式缺乏相对合理性，特别是“情节”要素没有充分发挥其在“量刑”中的作用，定罪量刑主要是受“数额中心论”的观念影响，立法机关按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，严密刑事法网，财产刑中的“罚金刑”广泛适用于贪污贿赂犯罪。同时贯彻“宽严相济”刑事政策。刑法修正案九出台后，修改后的贪污贿赂犯罪法条适用中的一系列新情况新问题亟需明确处理意见，司法实践当中和理论上长期存在的一些争议问题也亟需统一的司法解释加以明确，以利于更加有效发挥修改后的刑法作用和便于司法技术操作。通过对“解释”的研读及学习研究这一段时间以来的相关理论和实务界的各种“解读”，发现此次“解释”涉及问题非常多，笔者从数额、情节、事后受贿、刑事推定、解释的政策化、终身监禁、有限事前受贿犯罪化等七个方面提出自己的看法，求教于学界及实务界的同仁。
一、关于“数额”问题。刑法修正案九将贪污贿赂的数额由具体变为较大、巨大、特别巨大，概括数额在司法实践中具体如何掌握？如何进一步明确制定的具体数额标准？此次“解释”明确，数额较大（3-20万），数额巨大（20-300万）数额特别巨大（300万以上）。与原来贪污受贿罪的入刑数额标准（5000元）相比，此次解释，提高了“入罪门槛”，这是否意味着对贪污贿赂犯罪采取了“宽容”的政策，降低了对犯罪的处罚？笔者以为，并非如此。首先，随着我国经济的快速发展，刑法规定中的数额犯大多都在进行“上浮”调整，例如，盗窃罪的数额由原来的（500元到2000元）提高到（1000元到3000元）的入罪标准。其中数额幅度由各省（自治区、直辖市）的司法机关根据本地区经济发展水平进行确定，并报最高司法机关备案。这是因为，对数额犯社会危害性评判标准，主要是要看犯罪数额，（尽管贪污贿赂犯罪虽然不属于纯正数额犯，但是，数额仍然是评价社会危害性的主要标准之一），社会经济发展程度会影响到社会民众对数额犯社会危害性的评判，如果纵向比较，社会经济越发展，社会民众对数额犯中的社会危害性感受度会越低，例如，我国刑法中的逃税罪，在刑法修正案七中也进行了类似的修改，将原来入罪数额标准中的“1万元”修订为“数额较大”。其次，依据逻辑，既然社会民众对数额犯中的数额感受度是和经济社会发展水平紧密相连，那么为什么不像在盗窃罪等数额犯中那样去考虑我国各地区经济发展的不平衡，制定了一个入罪的“数额幅度”，由各省（自治区、直辖市）自行制定标准，而是采取了统一的数额标准呢？笔者认为，如果采取盗窃罪的司法数额选择模式，不利于解决数额标准适用时的省际冲突问题，(1)第一，贪污受贿犯罪地与审理法院所在地不在同一省的情况下，适用何省司法机关制定的具体数额标准？(2)第二，在多个省份贪污受贿或者贪污受贿的共犯在不同省份作案，而各省的具体数额标准存在差异，究竟应适用哪一个省的标准？特别是一些高级领导干部，大多都有跨省任职的经历，如果各省标准不同，也不利于司法实践上的操作。再次，数额的提升，有利于“落实党纪严于国法，把纪律挺在前面”的反腐败要求，有利于做到刑事处罚与党纪政纪处分的有序衔接，体现刑法的谦抑性的品格。
二、关于情节问题。第一，入罪情节。刑法修正案九中的立法模式设置为“数额”与“情节”并列入罪，即以“数额”或者“情节”作为犯罪“量化”的要求，以回应刑法第13条关于“定性＋定量”的犯罪社会危害性的“量化”要求。在刑法修正案九出台后，引发了各种“猜疑”，情节要素的存在，是否采取了不计数额直接入罪的情况？情节如何在司法实践中把握？是否可能存在对贪污贿赂犯罪数额的“零容忍”？比如，行为人是否可能因为“多次”贪污受贿而数额极少也可能会被入罪？“解释”中采取了“数额＋情节”的模式来实现对贪污贿赂犯罪的入罪要求，并没有完全不计数额单纯以“情节”论罪。只是在数额上采取了降低标准。贪污罪：【1】其他较重情节：数额（1-3万）＋情节【（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。】【2】其他严重情节：数额（10-20万）＋情节【3】其他特别严重情节：（150-300万）＋情节。受贿罪，数额同贪污，情节要素增加三种，分别是：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。两个疑问及其可能解决的方案：一、向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的问题。有论者认为，如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。笔者认为，上述观点不能成立。事实上，不可能认为上述人员受贿，就是“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”。受贿入罪的情节性要素包含了贪污罪中情节性要素（除了第一项），所以，在出现上述问题的情况下，司法者应当引用“解释”第1条第2款第6项，“造成恶劣影响或者其他严重后果的”。二、关于“解释”第1条第2款第3项“曾因故意犯罪受过刑事追究的”作为情节要素虚无的问题。根据《公务员处分条例》第17条第2款规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。那么按照上述规定，行为人就不存在因为故意犯罪还能有贪污贿赂犯罪的可能性，因为行为人如果故意犯罪被追究刑事责任，则首先要被开除，因此，他也就不再有可能“利用职务便利”的问题了。那么“解释”里的“受过刑事追究”是不是包括了被“相对不诉，定罪免刑”等。这样就不属于“被判处刑罚的”，还可以继续保留公职，然后，又有贪污受贿的情形。第二，关于特别从宽情节问题。如何处理特别从宽与总则规定的自首、坦白等之间的关系？《刑法》第383条第3款规定，犯第1款罪，在提请公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，符合第《刑法》第383条第1款规定的第2项和第3项情形的，可以从轻处罚；这里的“提起公诉前”，是否包括“立案前”？还是仅仅限于在“立案后”到提起“公诉前”这段时间？例如，在侦查部门立案之前，犯罪嫌疑人主动投案，并“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”，符合第《刑法》第383条第1款规定的第2项和第3项情形的，只能从轻处罚；而根据总则自首规定，可以从轻或减轻处罚，且具有“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的情节。笔者认为，这里的时间，不能包括立案前，否则对行为人的处理会出现不妥当的结果。在立案前，应当适用刑法总则关于自首的规定，对行为人进行处理。
三、关于事后受贿问题。“解释”第13条对“为他人谋取利益”进行了扩大化的解释。“解释”规定，“为他人谋取利益”包括（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。其中，第一、二项明确了谋利包括承诺、实施和实现任何阶段，这是对以往关于贿赂犯罪司法解释中内容重申，也是《联合国反腐败公约》中内容的“中国化”，即“国际刑法中国化”。但是，这次解释在上述的基础上进一步扩大解释，那么如何理解第13条第1款第3项“事后”？是否为终身制呢？即，行为人正常履职，“事后”收受他人财物，是否包括行为人离职以后？“解释”第20条规定：“本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”而2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”有论者认为，这里的“事后”只能是行为人“履职”到“离职”前，如果在离职以后收受他人财物，还是要以“约定”为前提。笔者认为，上述观点值得商榷。受贿的本质是“权钱交易”，即财物是职权行为的对价。“事后”收受的财物，是履职行为的对价，即“解释”中“基于履职事由”。至于行为人在收受他人财物的时间则不属于受贿罪的构成要件要素。即使行为人“在职”，收受的财物也是“履职”行为的对价，而不是因为行为人“在职”，行为人“离职”，收受财物仍然是他“履职”行为时的对价。所以，“解释”更具有合理性，更符合受贿罪的本质构成要件要素的要求，应是对以往解释的校正与回归，这样的解释也更符合对贪贿案件从严处罚的刑事政策要求。否则，极容易导致行为人“在职谋利，离职收钱”的司法缝隙。此外，“解释”中将财物界定为包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。这也是对以往相关司法解释内容的重申。其中，财产性利益的表述，也更符合受贿罪“权钱交易”的本质性要求。
四、关于刑事推定问题。“解释”第16条第2款规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。对于该条的理解，存在正确认识“行为与责任同在”的刑事法原则。特定关系人索取或者收受他人财物，以“明知”该财物为国家工作人员职务行为的对价为前提，否则，难以入罪。此次“解释”认为，行为人履职未收受财物，也不明知特定关系人收受财物，即使特定关系人收受财物，也难以对行为人入罪，但是，当行为人知道特定关系人收受财物后，不上交，推定行为人的受贿故意。这里应从“不作为”的角度进行理解，即“解释”强化行为人的“上交或者退还”义务。以“上交或者退还”来推定行为人有无受贿故意。例如，行为人在知道特定关系人索取或者收受财物后，要求特定关系人“上交或者退还”财物，如果特定关系人不上交或退还，或者特定关系人欺骗行为人，告诉行为人已经上交或者退还，则都不能认为行为人形成受贿故意，进而以此入罪。这与以往的司法解释相呼应。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。其中关于“及时上交或者退还”的理解，就应理解为“行为人缺乏受贿故意”，不关涉具体“时间”是一个月还是两个月还是其他。
五、关于解释的政策化的问题。“解释”第4条规定死刑适用的条件是，贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。“解释”第13条第2款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。这里的“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”以及“可能影响职权行使的”等表述，都使用了较为“模糊性”的表述。这似乎因为解释而导致出现新的问题，将原来模糊的问题进一步“模糊化”处理。体现了刑事司法解释政策化的倾向。这些模糊性的表述，应根据“解释”适用时候的政治、经济、文化、社会发展、民意表达等综合性因素加以理解。但是，笔者认为，总体上应采用“从宽性”解释，以实现整治贪贿犯罪“从严”的刑事政策。当然，“轻轻重重”两级化的刑事政策也是重要的考量因素。
六、关于“终身监禁”问题。《刑法》第383条第4款规定：犯第一款罪，有第（三）项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。“解释”根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。“终身监禁”缘何而来？目前世界范围的状况是什么？监禁不同于徒刑，重于徒刑，特别是“独居制”（沉默制）的监禁方式，体现了对犯罪人刑罚执行中的惩罚性特征。在刑法修正案（九）一审稿、二审稿虽然未提，但是有考虑，准备针对八种暴力犯罪、恐怖犯罪和累犯。到第三稿的时候，增加到贪污贿赂犯罪中。从世界范围看，终身监禁也大多是适用于暴力型犯罪。笔者认为，终身监禁的规定，是否会成为“宣示性”立法？是否作为贪贿犯罪死刑实际执行的替代性措施？是否为将来废除贪污贿赂犯罪死刑作为铺垫？都值得我们进一步深思。在具体适用中，如果被告人被判处终身监禁，又有重大立功表现，是否可以按照刑法规定进行减刑？从解释论的角度上看，应适用刑法分则的特殊性规定，也就是说，在行为人被刑法执行期间，即使有“重大立功”表现，也不能适用“减刑”。但是，这样是否与刑罚目的——预防犯罪相违背？监禁的目的是否仅仅是为了实现惩罚和报应？
七、有限事前受贿犯罪化。“解释”第15条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。笔者认为，该条解释虽然是对犯罪数额的认定，但是，实际上仍然涉及到行为性质的认定，即有限事前受贿犯罪化。根据该解释的计算方法，行为人被请托前收受他人财物的（数额在一万元以上），即对方从未向行为人提出过任何请托事由，也就是所谓的“感情投资”，如果在某一次有请托事项的情况下，行为人收受请托人财物（并构成受贿罪），应将未请托前的所有“感情投资”数额一并计入受贿数额。换句话说，行为人收受他人财物，对方没有请托事项，即单纯的事前受贿（感情投资），此后，行为人履职行为为对方谋取利益，未收受财物，不宜认定为受贿罪。
八、展望。“事前受贿”入罪化的可能性。（略）
“春色阑珊四月天，数声啼鸟落花前”，四月，是青春的底色。上海的四月，霪雨多于艳阳，偶尔的明媚与灿烂能为孤寂的灵魂注入生机，能为坚硬的心灵寻找到一个值得融化的归宿。在这美好夜晚，蛙鸣声更加凸显出周遭寂静，笔者正襟危坐，面对法条，以理性的态度，平和的表达，分析这些贪污贿赂犯罪的司法适用，突然让我自己也似乎有些滑稽可笑。想到明天上午还要讲课，先草草就此手笔。文中观点，尚祈方家贤达指正。
李翔 草就于华东政法大学崇法楼2016年4月24日夜
文章来源：刑事实务