作者：张智然
原文首发于公众号律师视野
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拜读了《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》一文后，作为经常从事刑事辩护业务的我来说，十分受益，该文因为观点务实，也因此受到了广大律师的青睐。张明楷教授乃刑法学界的权威，也正基于此，该文正日益成为律师办理刑事辩护案件的指导准则。该文对办理刑辩案件的律师有积极的指导意义，这一点本人没有疑义，但我对文中的部分观点却持有不同看法。考虑到张教授在我国刑法学界的特殊地位，我本不敢妄言，无奈连日来这些想法如鲠在喉，大有不吐不快之感。
一、刑辩律师应首先考虑作无罪辩护
张教授在文章的开篇提到：“不要轻易作无罪辩护，可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。”与该文观点相反，我认为：律师办理刑辩案件首先应该考虑的是作无罪辩护，理由是：
第一 、是基于律师辩护职责的需要
《刑事诉讼法》第三十五条规定：“ 辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”《律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，根据事实和法律证明被告人无罪，是《刑事诉讼法》和《律师法》赋予刑辩律师的首要辩护职责，即律师在办理刑辩案件时首先应该考虑的是：根据事实和法律证明被告人无罪。
第二、是基于贯彻无罪推定原则的需要
无罪推定，是现代法制国家刑事诉讼中普遍实行的一项重要原则。其基本内容是：有罪判决只有人民法院才能作出，未经人民法院判决，任何人都不能被认为有罪。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”基于该项原则，律师在办理刑辩案件时应首先确立被告人可能是无罪的观念，然后在阅卷和法庭调查时注意指控被告人的犯罪事实有无证据证明，如果没有证据证明所指控的犯罪事实，或者虽指控事实成立但不符合犯罪的构成要件，这个时候，律师就应该大胆地作无罪辩护，而不是考虑其他不该考虑的因素。
第三、是基于维护被告人合法权益的需要
该文指出：“一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护，会让法官认为律师尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。”但是，如果一个本可以作无罪辩护的案件，结果只作了罪轻辩护，那么法官可能接受了，但对于我们的委托人和被告人来说公平吗？答案当然是否定的。律师接受刑事案件被告人的委托后，就应最大限度地维护其合法权益，而追求无罪判决的结果则是被告人及其家属所期望的最好的结果，也是实现其利益最大化的需要。因此，我以为：只要是案件事实符合无罪辩护的情形，律师就应该首先考虑作无罪辩护，而不是首先考虑是否被法官接受，从而将本可以作无罪辩护的改为罪轻辩护。另外，律师的无罪辩护意见难被法官采纳，这不是律师放弃无罪辩护的理由，因为即使不被该法官采纳，并不意味着不被上级法院的法官采纳；现在不被采纳，也不表明以后不被采纳。律师办理刑事辩护案件应经得起时间和空间的检验。当然，考虑到我国的司法现状，法官基于各种因素，不轻易作无罪判决，为维护被告人的实体权益，律师在发表无罪辩护意见之后，如有必要，可进一步发表罪轻和减轻、从轻处罚的辩护意见。同时，为避免被法官和公诉人错误地认为辩护观点前后矛盾，实践中律师可以这样表述：“如果本辩护人的上述辩护意见不被法庭采纳的话，也请法庭在对被告人量刑时考虑以下情节......”。这样做，可以最大限度地维护被告人的合法权益。
第四、是基于司法实践中存在大量冤案的需要
“一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件”。从理论上来说，张教授的这段话不无道理，这也是国家为相互制约作此制度设计的理由之所在。但司法实践中，法院和检察院的行政级别虽高于同级公安机关，但从人员配置上来看，公安机关的首长通常是同级政府副职或政法委书记兼任，且一般都参加地方常委，因此，公安机关的实际权力在三个机构中最大，检察机关在审查起诉时虽发现案件证据上有问题，但顾及到公安的威严或面子大多不敢或者不愿不起诉，这或许是何以大多数案件都要退回补充侦查，有的甚至两次退侦的缘故吧。公、检、法三机关数法院的地位最低，按说案件到法院后，控、辩、审三方相互平衡的制度设计应该还算合理，但检察机关除了在庭上担负国家公诉人的职责外，还担负着代表国家监督法庭活动的职责，甚至包括法官均在其监督范围之内。这一制度设计，致使本应平衡的控、辩、审三方不得不朝着控方倾斜，因此，程序上的公正便难以得到实际维护，没有程序上的公正，实体上的公正也便难以体现。因此，案件起诉到法院后，法院虽发现案件证据或定性有问题，也大多不敢或不便作无罪判决。另外，还有一个不争的事实是：公、检、法三机关同属于体制内范畴，三家有着千丝万缕的关系，而作为辩护人的律师则属于体制外，其意见自然难以得到应有的重视，也客观上导致了大量冤案的发生。据悉，聂树斌案一审的辩护律师只是为其作了从轻处罚的辩护，呼格吉勒图案律师一审时作的也是有罪辩护，这两起案件的辩护律师均未为被告人作无罪辩护，我想这恐怕也是导致这两个冤案发生的原因之一吧。也正是实践中大量冤案的存在，律师作为被告人的辩护人，首先考虑作无罪辩护就显得尤为重要。
第五、是基于维护社会公平正义、维护法律正确实施的需要
根据《律师法》的规定，律师除了维护被告人的合法权益这一职责外，还有维护法律的正确实施和社会公平正义的社会责任。律师通过为被告人进行无罪辩护，力争使无辜的人不被法律追究。即便是无罪辩护意见不被采纳，律师也为捍卫法律的尊严、促进社会公平和正义尽了绵薄之力。
基于上述理由，笔者认为；刑辩律师接受委托后，如果可能的话，应首先考虑的是为被告人作无罪辩护，而不是其他。
二、律师应重视被告人的供述和辩解
张教授在文中指出：“（律师）不要过多相信被告人陈述（供述）和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。”相反，我倒认为：律师应该重视被告人的供述和辩解，尽管被告人说的不一定是真话。这是因为：
第一、被告人是案件的主体，其对公诉机关指控的犯罪事实是否发生，其本人是否参与犯罪以及参与的程度是最为清楚的。因此，被告人的口供最有可能接近事实真相，我们没有理由不重视它。
第二、律师重视被告人的口供，并非随意相信被告人的口供。诚如张教授所言，被告人“陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。”其实，被告人是否说真话并不重要，重要的是有无其它证据与其相印证，如果相互印证，律师就有理由请求法庭对被告人陈述的事实予以认定。事实真相究竟如何？无人能够还原。因此，我们只能通过现有证据来探究真相，来尽可能地接近事实真相。而被告人的口供正是众多刑事诉讼证据中的一种，所以律师应该重视它。
第三、律师作为被告人的辩护人，处于辩护职责的需要，应该重视被告人的口供，尤其是那些对其有利的辩解。这样，才能更好地维护其合法权益。查明事实不是律师的职责，律师的职责应该是也只能是维护被告人的合法权益。
综上所述，张教授的文章更多地考虑律师辩护的实用性，故其对律师办理刑事辩护案件有一定的指导意义。但是，张教授过多地顾及了公、检、法方面的实际因素，而这些考虑却有悖于律师的辩护职责，也不符合现代法治精神。窃以为张教授的上述观点不宜倡导，遂发表拙文，望法律专家和律师同仁指正。
附：《张明楷教授谈律师刑事辩护应注意的六大问题》全文
张明楷教授谈到律师辩护时的注意事项时，建议律师在刑事辩护中，注意以下几个问题：
第一 ：不要轻易作无罪辩护，可以更多考虑作罪轻或者从轻处罚辩护。一个案件，经过公检法三大部门中侦查、预审、法制、逮捕、起诉、刑庭等六大部门十多人甚至二十多人审查，不会有那么多无罪案件。
辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。一个可以作轻罪辩护的案件如果作无罪辩护，会让法官认为律师尊重事实和法律，从而拒绝接受任何建议，失去被告从轻处罚的机会。
第二：不要过多相信被告人陈述和辩解，很多被告人对律师不一定说真话。任何一个人，陈述事实时，会本能地、不自觉地趋利避害，隐瞒对自己不利的事实。法律人要善于知道不同的意见，不可以单独相信，要有相互印证才可以。尤其对于证据已经证明了的事实，不要再编故事。
第三:以维护被告合法权益为目的，不要以给司法机关添麻烦为目的，不要患目的健忘症。不要对检察官法官有错推定，要提有意义的事，无关紧要的问题不要提，不要以挑缺陷瑕疵为目的。一定不要忘记自己辩护的目的何在。
第四：不要用大话空话原则性话去辩护，要提出具体意见。大话空话谁都会说。要讲具体内容，养成以刑法构成要素为思路辩护。
第五：不要只是找法律司法解释根据，也要适当说理。释明法理，用有力的理论支撑自己的观点。
第六：不要离开构成要件来辩护。构成要件归纳事实，学会用犯罪构成要件来分析案件。如随便用自己的话语，归纳案件事实，很有可能会导致错误结果。
张明楷：给刑事辩护律师的八点建议
文章来源：律师视野