一、基本案情
2015年12月12日6时许，黄某电话联系被告人陈奋立，求购5克甲基苯丙胺（冰毒）。当日8时许，陈奋立在交易地点被抓获，同时查获准备交易的一小包甲基苯丙胺（净重3.1克）。随后，民警搜查陈奋立住处，缴获七小包甲基苯丙胺（净重分别为0.33克、0.69克、0.61克、0.11克、1.37克、1.67克、3.77克，共8.55克），及作案工具手机、电子秤、吸毒工具等。陈奋立归案后协助抓获涉嫌贩卖毒品的姚某鹏、陈某瑶，民警缴获甲基苯丙胺5.53克。
广东省深圳市罗湖区人民法院以贩卖毒品罪判处陈奋立有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元。陈奋立不服，提出上诉。其辩护人提出，侦查人员是在没有搜查证的情况下违法搜查被告人住处，属于程序违法，从被告人住处搜查收集8.55克毒品不能采信。同时，本案案发时间为12日早上8点多，而搜查证出示时间为“2015年12月12日5时”、搜查笔录开始时间“2015年12月12日5时30分”，与事实不相符合。
深圳市中级人民法院查明，搜查证及搜查笔录确属侦查人员事后所补，所记录的开始时间是在补办搜查证过程中出现的笔误。认为侦查人员的搜查确属违法的无证搜查，但不足以影响对从被告人住所查获毒品的采信，最终裁定驳回上诉，维持原判。
二、不同观点
本案从卷宗证据上看，虽然出现了搜查证及搜查笔录记录的开始时间与案发时间不一致的情况，但该情况明显为笔误。被告人的辩护人对搜查提出的质疑具有一定的合理之处，此时应如何处理该矛盾，有不同的意见。
第一种意见认为，本案搜查证及搜查笔录有被告人及见证人的签名捺印，能够确认搜查证已在搜查前当场出示。虽然搜查证及搜查笔录记录的起始时间早于案发时间，但对案发时间及搜查时间，侦查人员出具的破案经过、被告人供述及证人证言等证据都能证明具体准确的时间，搜查证及搜查笔录的起始时间应为笔误。并且对从被告人住处查获的毒品，被告人并无异议。同时，破案经过对查获毒品的位置、包装、颜色、数量等特征有清楚的记载，扣押笔录、扣押清单、毒品照片与破案经过对毒品的描述相一致，能够认定所查获的毒品属于被告人所有。鉴于此，无需对搜查进行进一步的查证，直接裁定驳回上诉即可。
第二种意见认为，用于定罪量刑的物证必须满足真实性、合法性、关联性的要求，如果物证是无证搜查所获得的，将会严重影响法院对物证关联性的判断，进而影响到证据的采信和案件事实的认定，法院对此不能不高度谨慎。侦查人员是否为无证搜查，应由侦查人员来回应，并应对辩护人提出的合理怀疑进行解释和说明，法院作为居中的审判机构不应代替侦查人员回答这个问题。只有在侦查人员的解释和说明的基础上，综合案件的证据，才能对该物证进行判断和认定。如果侦查人员是无证搜查，那么应根据刑事诉讼法相关规定，认定是否为法律允许的无证搜查抑或是违法的无证搜查。如果是违法无证搜查获得的物证，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
三、法官回应
侦查人员不能规避对其搜查行为合法性的审查：
1.搜查行为合法性审查的必要性
公安机关侦查、拘留、执行逮捕、预审，必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定。除非符合法律的相关规定，否则，侦查机关不得对公民采取任何刑事措施。对违反法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正，又不能补正或者作出合理解释的，刑事诉讼法规定对该证据应当予以排除。如果本案从被告人住处查获的毒品被认定为非法证据而排除，会直接影响到被告人的量刑的升档减档，意义重大，搜查的合法性不能不谨慎审查。
从证据的证明力看，搜查所得的物证属于间接证据，只有与待证事实有客观联系，才有证明意义。来源不确定、孤立的物证没有任何意义，只有当证据证明是在被告人住处、身上提取的，才可能成为定案的关键，而违法搜查会导致证据的来源成疑。只有搜查程序符合法律规定，才能最大程度保证物证的来源，确保其与案件的关联性，否则，证据将因缺乏关联性而不具有证明力。
对侦查人员的搜查行为进行合法性审查，可以起到规范、限制侦查人员行为的作用，保护公民免受侦查权力的肆意侵犯。因此，无论从程序上还是实体上，对个案被告人还是普遍公众来说，法院都有必要对搜查行为进行合法性审查。特别是本案在证据上未完全满足持证搜查的程序要求，确有合理的质疑，侦查人员有规避合法性审查的嫌疑，法院对此尤其应谨慎对待，不能视而不见，必须对搜查合法性进行审查。
2.侦查人员应对合法性存疑的搜查进行说明
辩护人对搜查行为的合法性提出质疑，认为侦查人员是现场抓获被告人，并立即跟随被告人至其住处进行了搜查，侦查人员事先不知道其住处，也没有时间办理搜查证，侦查人员是无证搜查，搜查证是事后补办的。而卷宗中的搜查证及搜查笔录的内容显示，搜查证是当场向被告人出示的，并有见证人、被告人签名捺印及侦查人员签名确认。辩护人的质疑与在案的书面证据是相矛盾的，对此应由侦查人员作出解释和说明。侦查人员亲身经历了破案过程，最为了解侦查的情况，只有侦查人员才能对辩护人的质疑予以回答。居中裁判的法院既不能回避该问题，也不适宜或者说缺乏条件直接作出的认定。法院唯一要明确的是，不能“迷信”侦查人员和卷宗材料，否则会非常被动。
本案在二审阶段，法院要求侦查人员对此作出解释。侦查人员出具情况说明，确认本案的搜查证和搜查笔录都属于事后补办而来。径行无证搜查的原因在于被告人有贩卖毒品的重大嫌疑，搜查证和搜查笔录的起始时间属于在补办过程出现的笔误。如果二审对此不要求侦查人员解释和说明，回避该问题，直接确认一审对被告人犯罪的认定逻辑和结果，将导致整个案件的定罪量刑的逻辑坍塌，结果也不具有正当性和合理性。
3.违法搜查所得证据的审查采信
本案无证搜查不属于刑事诉讼法规定的不用搜查证也可以搜查的情形，而是典型的违法搜查。搜查虽然违法，但是侦查机关可以补证或者予以解释，能准确认定案件事实，不严重影响司法公正的，仍可采信该搜查所得的瑕疵证据。对该类瑕疵证据的审查采信，包括对其违法程度的审查，即程序违法本身影响司法公正的程度，及对证据真实、关联性的审查。
瑕疵物证违法程度的认定应注意搜查是否具备以下因素：1.搜查的紧急性。紧急情况下进行的搜查可以认为非严重违法，紧急情况可以参考《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条规定的五种情形。虽然仅有紧急性不符合合法的无证搜查的情形，但是紧急情况的五种情形，有利于收集证据查获犯罪嫌疑人，认定案件事实，维护司法公正，权衡利弊，其违法性不显著。2.与合法无证搜查规定的逮捕、拘留条件具有相当性。刑事诉讼法第八十条规定了对现行犯或者重大嫌疑犯先行拘留七种情形，此时进行搜查有利于及时收集固定证据、抓获犯罪人，此时搜查的违法程度不严重。甚至在符合先行拘留情形下，如果遇有紧急情况，该搜查属于刑事诉讼法规定的无证搜查，是合法的侦查行为。3.被搜查人的配合意愿。基于同意搜查制度的合理性和必要性，对于被告人自愿供述、主动配合的搜查，不会严重侵犯被告人的人权和隐私。虽然我国刑事诉讼法未规定同意搜查制度，但可以认为该搜查违法程度轻微。无论何种因素，都要结合具体犯罪类型进行分析判断，不同犯罪类型对搜查的紧迫性要求不同，不能是一个标准一个原则简单处理。
由于违法搜查必然导致物证来源存疑，在审查搜查的违法程度之后，应该就物证所具备的关联性进行审查。刑事诉讼法通过一系列的规定来保障所收集的物证的客观真实性，违反其中任何一个规定或者流程都可能导致物证受到污染。因此，审查物证的客观真实性，形式上来说就是审查搜查过程的合法性，包括审查搜查主体资格及人数、是否有在场人员、被搜查人是否在场、搜查过程是否清楚明确及收集的证据类型、特征、数量、位置是否记录清楚，收集的物证与搜查记录是否相印证。当然，审查的范围不仅包括搜查证、搜查笔录及所收集物证本身，还包括其他能够反映搜查过程的证据，如破案经过、扣押笔录、扣押清单、勘验笔录、证人证言等等，目的也在于通过审查全案的证据解决违法搜查取得的证据是否具备客观真实性、关联性的问题。
如果法院通过考量个案中影响搜查违法程度的因素确定其违法程度不严重，并能确定物证来源的真实性及其自身的客观真实性，能准确认定案件事实，就应认定该违法搜查取得的证据属于瑕疵证据而予以采信。本案即是在综合考量上述因素后，最终采纳该毒品物证而认定案件事实。本文讨论违法搜查所获得物证的采信规则的意义在于表明，侦查人员在特定条件下可以无证搜查，但不能规避法院对其搜查行为合法性的审查，侦查人员必须将其侦查行为置于法院的审查之下。
来源：人民法院报，作者：温锦资（深圳市中级人民法院）
文章来源：《人民法院报》