本文根据刘宪权教授在“刑辩四方馆”第三期中的讲座“金融犯罪的认定与辩护”语音整理而成，文字稿未经作者本人核对。
最近一段时间，金融犯罪的案件特别多，里面涉及的问题也特别多，对于金融犯罪的认定与辩护问题，我想分两大块来讲这个问题：第一大块，重点讲金融犯罪在实践认定当中从宏观角度要注意哪些问题，把握这些宏观的原则，对于我们看案件、看法条，以及在刑事辩护过程中考虑从哪些角度去把握、入手大有好处；第二大块，讲一些我们常见的金融犯罪，我们应该如何把握。
刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪中第四节是破坏金融管理秩序罪，第五节是金融诈骗罪，这两节犯罪我们统称为金融犯罪。金融犯罪的这种分类，对于我们传统的刑法立法是相当大的一个突破。因为刑法分则当中其余所有犯罪分类，都是按照犯罪客体来划分的，但是在金融犯罪当中有一个突破，第三章第四节的破坏金融管理秩序罪后面还专门规定一节金融诈骗罪，这在所有的刑法分则犯罪分类中都是没有的现象。破坏金融管理秩序罪是按照客体的不同进行归类的，而金融诈骗是从客观行为角度来规定的，不是按照犯罪客体（也就是我们常说的法益）来进行划分。如果说根据客体角度不同来划分的话，那么金融诈骗应该归到破坏金融管理秩序罪里。而我们在规定了破坏金融管理秩序罪以后专门规定金融诈骗罪，这是一个重大的突破。
但这个突破还不彻底，国外刑法一般按照盗窃罪一类、诈骗罪一类进行规定，但我国刑法的诈骗罪并没有集中，我们有一般诈骗罪、合同诈骗罪，加上金融诈骗罪中的8种犯罪，如集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪8种，这样有诈骗字样的犯罪在我国刑法有10个，但都没有规定在一起，只是单独把金融诈骗规定在一起，所以说按行为归类突破得不彻底。但不管怎么样，它是一个突破，在犯罪分类上。
由于现在金融犯罪暴露得特别多，我们在办案过程中，有几个从宏观角度应该要把握的问题。
一
对于金融案件中刑民交叉问题应该把握“刑事看行为，民事看关系”这一基本理念
金融犯罪案件中刑民交叉问题很多，对于金融犯罪案件中的刑民交叉问题，应该从哪个角度去把握？很多人讲，“像这种案件，民事完全可以解决，刑事为什么要去介入？为什么要把它作为犯罪案件来处理？完全可以作为民事纠纷来处理。”这是实践当中经常会碰到的问题。
我的一个基本观点就是，在刑民交叉案件中我们要坚持一个理念，那就是：“刑事看行为，民事看关系”。刑事案件我们注重的是人的行为，而民事案件注重的是法律关系。
（一）结合具体问题分析“刑事看行为，民事看关系”
我们不妨结合几个具体问题谈谈这个理念。
1．“冒用他人信用卡”行为定性之争
举个最简单的例子，金融诈骗罪当中有一个最常见的犯罪，叫信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪中有一个行为叫“冒用他人信用卡”。按照某些学者的观点，“冒用他人信用卡”，不应该放在信用卡诈骗罪里，这种行为应该构成盗窃罪，而不应该构成信用卡诈骗罪。
理由有三：首先，机器不能成为诈骗罪的对象；其次，我拿了你的卡，用了你的密码，然后到ATM机上取款，卡是真的，密码也是真的，还有什么骗的问题？就没有骗的问题了；第三，我拿了你的真卡，用了你的真密码取款了，最后实际受损失的不可能是银行，是卡的主人。这就是在判断案件时，有很多人是从法律关系的角度出发去讨论刑事问题。学者之所以得出这个结论，就是因为从民事角度去看待刑法，即从法律关系角度去讨论刑法。谁是受害人？谁实际受损失？最后这个损失谁来承担？他们是从这个角度来考虑。从这个角度考虑到最后的话，就会觉得我用了你的真卡，用了你的密码，最后实际拿了这个钱，没有骗的问题，受害人实际是卡的主人，而卡的主人并不知道自己的钱被人家拿掉了，所以这是盗窃。
但是按照我的观点，就完全不一样。因为卡是真的，密码也是真的，但人是假的。你通过用他的卡，通过输入他的密码，就让ATM机误认为你就是卡的主人，而自觉自愿地把钱交给你。并不因为卡是真的，密码是真的，就没有骗的问题。存在骗的问题，就是卡和人对不起来。你让ATM机误认为你就是卡的主人而把钱给你，这就是一个关键问题。这个关键问题讨论了一个什么问题呢？
总结出来一句话，我们讨论问题的时候实际上要看你行为直接指向或针对的对象是谁，你拿到的是什么东西，这是最关键的问题。卡是真的，密码也是真的，人是假的，你让人家误认为你是卡的主人而把钱交给你，这里就有骗的问题。所以最后谁受损失，跟刑事犯罪是没有关系的。也就是说，在这一类案件当中，被害人和实际被骗的人是完全可以分开的。我们拼命地要去论证被害人是谁，就是从民事角度去论证刑法问题，这是一个很大的误区。
2．引起网络热议的“二维码”案件定性之争
前几天，“二维码”案件在网络上热议。这个案件如果来问我，很简单，就是诈骗罪，不可能是盗窃罪。为什么？看行为，你行为指向的是谁，你拿到的是什么。我伪造了一个二维码，在这种情况下，我这个行为实施以后，谁给我钱？我拿的是谁的钱？毫无疑问，就是买东西顾客的钱，顾客买了东西以后要付费，误认为我就是店家，就把这个钱给了我，很简单，就行为人来说，我占有的是顾客的钱，实际受损失的可能是店家。这个店家受损失跟我有什么关系呢？跟我行为的性质是没有关系的。而我们讨论的却是店家实际受损失，店家并不知道自己的钱被人家拦截掉，所以应该有可能构成盗窃。这是没有道理的，如果这样来分析的话，我们的刑法问题都是解决不了的。所以说，看问题的角度很重要。
3．“许霆案”定性之争
曾经有位想考我博士的司法实务人员写信给我，说他经过长期的研究发现，许霆是被冤枉的。许霆的案件大家都知道的，他银行卡里面有171块钱，他在ATM机上取一百块，最后在输入的过程当中多加了个“0”变成一千块钱，然后一千块钱输进去以后他马上意识到拿不出来这个钱，但出乎意料的是，ATM机真的吐出了1000块钱。然后他发现，ATM机结算时只扣掉他一块钱。他知道这个ATM机取1000块只扣一块钱后，于是拼命取，最后总共取了171笔，最后法院实际认定许霆非法占有将近17万，前面第一次算他不当得利，后面都按照盗窃罪来认定。
大家都知道，后来这个案件结果变化很大，一开始判无期徒刑，因为当时法律规定盗窃金融机构数额特别巨大，10万元以上是无期徒刑或者死刑，现在这里面的死刑废除了。在这种情况下，判无期徒刑没有任何从轻情节，他拿了17万元钱到外面去，到处游玩挥霍，半年就挥霍掉了。回来以后被抓起来，判无期徒刑，二审把他改成有期徒刑五年。
对于这个案件，那位想考我博士的司法实务人员认为他无罪，他的理由是什么呢？他说，许霆到ATM机中取款，最后构成盗窃罪，那么如果换一种情况，许霆到ATM机上存款，他存了1000块钱，ATM机只在他的账上记一块钱，那么银行是否构成犯罪？我们的结论肯定是，银行肯定不构成犯罪，这不公平，许霆拿银行的钱构成盗窃，而银行拿许霆的钱不构成犯罪，在构成犯罪这一点上不平等，他觉得这个没有道理。所以他认为，银行拿许霆的钱不构成犯罪，许霆拿银行的钱同样也不应该构成犯罪。他是通过两者的比较来得出许霆不构成犯罪的结论。
事实上，就这个案件，对于许霆的行为已经构成犯罪这一点上，刑法学界观点基本都是统一的。有个别的认为他不构成犯罪，绝大多数人都认为他构成犯罪。认为他不构成犯罪的很多法学界人士一般都不是搞刑法的。而真正搞刑法的法学界人士大多数都是认为他是构成犯罪的。但在认为构成犯罪的观点里，有三个观点，这中间就涉及到金融犯罪如何认定的问题：
第一种观点认为，许霆构成盗窃罪。持这种观点的学者认为，冒用他人信用卡都不构成信用卡诈骗罪，而构成盗窃罪，滥用自己的信用卡更应该构成盗窃罪，因为机器不能成为诈骗的对象。这种观点是把ATM机当做机器来看待，机器不能成为诈骗的对象。我认为这一观点有一定的欠缺之处。ATM机跟普通的以机械原理运作的机器是不一样的，它实际上有电脑编程，人脑通过编程赋予了ATM机部分人脑功能，因为有部分的人脑功能，它就有认识功能，这就是我们讲的它不纯粹是一个机器。
第二种观点认为，ATM机实际上就像一个营业员一样，你利用营业员的认识错误，把钱给拿走，这种情况应该属于诈骗犯罪。并且认为，应该在信用卡诈骗罪里专门规定滥用自己信用卡的行为，因为这和恶意透支不一样，恶意透支的信用卡有透支功能，而许霆案中他实际上是滥用自己的银行卡，由于我们现行刑法当中只规定了恶意透支而没有规定滥用自己信用卡的行为，从道理上讲这种行为应该构成犯罪，但是由于法律没有规定，罪刑法定，所以许霆不构成犯罪。这种观点是完全把ATM机当作人来对待，认为给人家1000块钱，却只扣1块钱，是一种人的认识错误。
第三种观点就是本人的观点，我认为ATM机既不是机器也不是人，而是机器人。在金融犯罪案件中，这一定位有着深层次的内涵，就是行为人行为直接针对的对象问题。为什么说它是机器人呢？这不是玩文字游戏，把它作为机器人来对待的话，只要利用它“人的功能”当中的认识错误，利用这种错误获取钱财的，就是诈骗类的犯罪。如果是利用了“人的功能”之外的其他的功能，我们就不能说是认识错误。
比如ATM机，“人的功能”中最典型的就是设密功能，利用它的设密功能这种认识错误获取钱财就是诈骗类的犯罪。冒用他人的信用卡，卡是真的，密码也是真的，人是假的，人和卡对不起来，让它产生了错误认识，以为只要有这个密码你这个人就对起来了，这就是利用它的设密功能的认识错误，所以冒用他人的信用卡是归在信用卡诈骗罪里面的。那么如果利用的是“人的功能”之外的其他这种错误，如果这种错误一定要从人的角度来说的话，那就是“精神病”，也就是大脑出了问题——机械故障。ATM机它本身的机械故障，给你1000块钱，最后在你账上只扣一块钱，绝对不是把1000块钱当做1块钱来认识错误的问题。如果有这种错误也是“精神病人”的认识错误，它不是一种设密功能当中的问题，而是一种纯粹的机械故障。而这种机械故障，如果一定要从人角度来看得话，就是“精神病人”。
许霆利用了“精神病人”的错误获取的钱财，许霆拿了精神病人的钱，构成盗窃罪，“精神病人”拿了许霆的钱，因为是精神病人，不负刑事责任。银行是“精神病人”，它拿了许霆的钱当然不构成犯罪。许霆拿了“精神病人”的钱，拿了银行的钱构成犯罪，而且是盗窃罪，不是诈骗罪。这个案件中存在的法律问题就解决了。
所以，金融犯罪案件中，关键的还是看你行为直接指向的对象，你针对的是什么，你获取的是什么，这个很重要。
4．“上海冒收他人租金案件”的定性之争
实践中，这一类问题我们碰得太多太多了。上海发生过一个案件，一个人出国了，他把房子委托一个保安来管，保安看他出国时间很长,这么多年都不回来，就以自己的名义把房子租出去了，后来租的时间很长他一直收租金，也没有告诉房子的主人我收租金，后来房子主人出国回来以后发现房子已经被租掉了。保安在这么长时间当中收租金的行为应该构成什么犯罪？
实际上，跟我们前面讲的二维码案件是一样的。很简单，不要去考虑其他问题，不要考虑保安拿的是什么，拿的是租金；也不要去看谁是受害人，因为租客给保安钱以后租客本身是没有损失的，因为他住了房子。二维码案件当中，给行为人钱的顾客是没有损失的，因为他拿到了货，拿到了货付出了钱，只是对象付错了，很多人说这个到底谁受实际损失，我们去考虑这种问题干什么？我们不要去考虑这种问题。你要去考虑被害人是谁的话，那么房屋的主人他根本就不知道自己的房屋已经被人家租出去了，在房子主人不知道的情况下把租金拿走不就构成盗窃了吗？
但是这个案件绝对应该是诈骗，为什么是诈骗呢？道理很简单，行为指向的对象是租客实际交出来的租金，你租了我的房子你交给我租金，实际上房子不是我的，我让租客误认为这个房子是我的，让他自觉自愿地把钱交给我，最后实际受损失的是真正的房屋主人，实际受损失的被害人和实际被骗的人可以是不同的。所以我们千万不要老是从法律关系的角度去讨论这个问题，老是从法律关系角度讨论这个问题是走不出来的。就像有很多很多的职务犯罪案件当中，也是如此。
所以这样一个基本理念我感觉很重要，就是：刑事看行为，民事看关系。
（二）为什么要“刑事看行为，民事看关系”
以前上课的时候，民法老师喜欢来听我的课，听课的时候，老是就觉得好像我们讲的东西跟他们的不一样，我觉得不一样完全正常，因为角度不一样。
我讲到过上海发生过一个案件，一个小偷到仓库里偷东西，偷完东西以后他发现值班室的门虚掩着，门上挂着花衬衫，他想应该是女的值班，推门进去发现有一个披着长发的女的睡在值班室的床上，于是就跑过去掐脖子拉衣服，要对她进行强奸，结果发现对方竟然是个男的，反过来被这个男的抓住。
这个案件，行为人前面构成盗窃后面构成强奸，这个强奸属于强奸对象不能犯的强奸未遂，搞刑法的一般认为不会有什么问题的。我们叫“对象不能犯”，认识错误当中的目标错误，但是民法老师听不懂，有些民法老师就说，你这个肯定讲错了。我说我怎么会讲错了呢？他说你这个强奸罪是强奸妇女罪，这个案件当中连妇女都没有哪有强奸罪。
我后来跟他讲，刑法跟民法不一样，刑事看行为，民事看关系。他说刑法也看关系啊，你们四个构成要件中不也有客体吗，客体不就是你们刑法所保护的被犯罪行为所侵害的法律关系吗?我当时跟他讲，为什么“刑事看行为，民事看关系”，因为刑法所调整的危害社会的行为都是严重危害社会的行为，由于行为的社会危害性严重，所以刑法所调整的触角是前伸的，是挪前调整的，挪前调整集中体现在，我们对法律所保护的社会关系这种侵害行为的调整，只要有这种侵害的可能性我们就纳入到刑法调整的范围里边，当然这个主要是指故意犯罪。所以在刑法当中我们对故意犯罪专门规定了“预备、未遂、中止”，预备、未遂、中止都是针对可能的侵害，对刑法所保护的社会关系可能的侵害我们都纳入到了打击范围里面。
而民法所调整的“不当得利、侵权行为”等，它调整的都是一种实际危害，不是一种可能的危害。比如这个楼造好了，楼前再造一栋楼，我说你对我侵权，我必须明确地指出你挡了我多少时间的风、遮了我多少时间的光，你不能说有可能挡住我风、有可能遮住我的光，这样是没用的，民法不调整可能的侵害，它只调整实际出现的侵害。所以它追求的目标是恢复原状、补偿损失。
但是刑法就不一样，我的手伸到你的口袋里面，把你钱包掏走了，后来觉得你很可怜，我把这个钱包还给你，甚至我认为你太可怜了，还从自己口袋里掏点钱塞到钱包里还给你，我照样构成犯罪，而且是犯罪既遂。因为我把钱包拿到了，我对人家的财产权就涉及侵害了，我们对实际侵害要调整，对可能侵害也都要调整。所以我们关注的是行为本身，人的主观意识支配之下的行为本身，而民法它因为强调的是实害，所以它关注的是恢复原状和补偿损失，所以对关系特别注重。你对所侵害的关系能不能得到恢复，能不能得到补偿，恢复了、补偿了就没事了，而刑法则不同，你即使恢复了、补偿了，你构成了犯罪照样要处罚。
刑法针对的是行为，民事注重的是关系。所以刑事看行为，民事看关系。很多看上去很难的案件，实际上你抓住这一点的话，一切问题都解决了。当然千万不要以为，刑事看行为就是我们以前讲的“刑事看实质，民事看形式”，不是这个意思。我们讲的是刑法注重的是人的主观意识支配之下的行为本身的性质。所以我们在判断财产性犯罪案件、金融犯罪案件时，我主要就看你行为直接针对的是什么，至于最后实际受损失的人是谁，并不是刑法讨论的问题。
刑法认定你构成诈骗罪，并不意味着实际应当承担财产损失责任的人可以逃脱民事责任，不要把这两个东西搅在一起，然后用民事的关系来盯刑事的定性，这个是没有道理的。在金融犯罪刑民交叉案件处理过程当中，一定要注意基本的理念和基本的方式，一定要注意“刑事看行为，民事看关系”。特别是涉及到诈骗类的案件，因为有8个金融诈骗罪，在这一类案件当中，不要老去找被害人是谁，谁来承担民事责任，而影响到刑事的定性。
二
刑民交叉案件中不要随便滥用“刑法是最后一道屏障”这一说法
刑民交叉案件当中，我们经常有个误区，就是常有人说：“这一类案件，民事都可以解决的，刑事去介入干什么？”
我们有时候经常讲，刑事是最后一道屏障，既然是最后一道屏障，民法好解决的，刑法去介入它干什么呢？这个话，刑事辩护中被告人的家属听起来很带劲，因为这样讲起来被告人就不构成犯罪，可以民事解决的属于民事纠纷。但是，这个话是不能随便乱讲的。
我们要注意，“刑法是最后一道屏障”这句话，实际上它是分层次的。这句话肯定是对的，但这句话实际上只适用于刑事立法，在立法的层面上，刑法是最后一道屏障，把某种行为规定为犯罪，实际上都是因为其他法律不足以调整了，所以刑法介入。而这个刑法的介入，实际上都是从立法层面讲的，那么要注意的是，在立法层面我们是拖到最后的，其他法律可以调整的刑法就不要把它规定为犯罪，把某种行为规定为犯罪，只有在不得已的情况下才规定的。
但是，在刑事司法当中就不一样，因为对于犯罪，立法上我们是拖在最后，那么在司法当中，你的行为一旦符合刑法本身的规定，说明我们在立法层面当中最后一道防线也已经被突破了，你已经去碰了，在这种情况下，刑事优先是不可少的。如果说在立法层面上讲刑法是最后一道屏障，将犯罪放到最后，我们坚持了这一点以后，在司法当中仍然拖在最后，这个就不符合逻辑了。因为你的危害社会的行为已经符合拖到最后的立法了。我们在刑事司法过程当中，如果再用一个其他法律可以调整我们就不要用刑法来调整来处理案件，认定犯罪的标准就没有了。
要知道，刑法当中的犯罪，如果用民法或者行政法，都可以调整。请问，我们哪一个财产犯罪不可以用民事侵权行为来解释？如果因为财产犯罪行为都可以用侵权行为来解释，就不作为犯罪来追究的话，那么检察院都可以打烊了。即便是危害公共安全、国家安全的犯罪，也都可以用行政法的相关规定来解决问题。因为犯罪往往同时也都是违反民法、行政法的行为。
所以从这个角度来讲，在刑事司法当中刑事优先是必须坚持的。当然这个刑事优先在处理具体案件当中，出于对实际的市场经济的特殊保护的角度，我们在采取强制措施、在认定犯罪、在具体量刑过程中，采用比较审慎的态度，是完全是可以的。但是这并不意味着我们因为强调了这个策略，就放弃刑事优先的原则。也就是说，不要把“刑法是最后一道屏障”的说法随便滥用。在刑事立法当中，这句话是肯定没错的。但在刑事司法当中，应该是倒过来的。因为司法和立法，刑事立法是放到最后的，也就是说，在立法中最大的容忍度已经到了，如果行为符合刑事立法规定，在司法当中你的行为已经突破了最后的容忍度，应当直接适用刑法。
三
网络犯罪是否严惩应区别对待
我们的理念在不同的领域当中，或者在不同的犯罪当中，在实践中讨论有些问题的时候，其标准应该是可以不一样的。
比如有学者认为，对于网络犯罪，应一律从严处置。因为网络犯罪给我们整个社会带来的危害，相对传统犯罪的危害而言是成倍增长的，有时候甚至是成百倍的成长。既然它的危害可以成百倍的增长，那么惩罚的时候就应该从严掌握。上个月我在《政治与法律》杂志上专门发表了一篇文章，讲到对网络犯罪的惩治中要注意我们的理念，要区别对待。
我对网络犯罪进行了一个归类，其中有很多的犯罪，实际上无论在网络上还是网络下是没有多大的区别的。
比如说在网络下进行的相关诈骗，和我利用网络的一种平台实施的相关犯罪没有多大区别。又比如强奸，用信息网络去勾搭人家，对它的惩治和传统犯罪其实是没什么不一样的。不能因为它利用了网络的手段勾搭了人家，然后在网络下对人家进行强奸，就要与其他一般传统的强奸进行区别对待。所以说，有些犯罪，实际上在网络平台上并没有多大的危害。
比如说金融诈骗，互联网金融犯罪当中，实际上对它的惩治我们不能只看到他实际拿了很多的钱，而应该看到他在网络这个平台上实施的相关行为，有很多是法律所允许的。有很多按照传统的观念是可能构成犯罪的，而在网络上以后在金融改革当中就容忍了这种行为。比如说非法吸收公众存款，在网络下面你针对多少人吸收就构罪，在网络上很多P2P都实施了我们法律现在容忍的行为。你们不要谈到P2P好像就都是犯罪，P2P很多人一开始在实施的时候，都认为这是一种金融改革。
我们后来给他划了一条线，你不能有资金池，你有了资金池我们就可以按照非法吸收公众存款罪来认定，但有时候这种资金池是无奈形成的。因为P2P实际上是一个信息的问题，有人有钱需要投资，有人需要钱，P2P掌握这种信息的情况下把两边拉拢，问题就解决了。但中国人的习惯，一旦把他们合起来以后，在差不多的情况下他们就会把你跳掉了，跳掉了怎么办呢？我为了不让他跳开，就要有资金池，钱先给我再说，我弄到钱以后再联系要钱的人，要钱的人不知道这个钱是谁的，给钱的人不知道这个钱是给谁用的，这就形成了一个资金池，这是为了解决我们中国人不讲信用跳开中间人的情况而出现的。现在法律明确。
你只要有资金池，你就可能构成非法吸收公众存款罪，你如果是大量的钱还不出来，成王败寇，甚至可能还构成集资诈骗罪。这样一来的话，我可以相信，在一两年过去以后，我们的P2P行业将会全部倒闭。上海有一个区，有个P2P企业明明钱都还得出来，公安就说了：“这样，我也不抓你了，你现在到其他区里去，不要到我这个区里来。”实践当中，公安还有很多很多的手段，明明抓20个人就可以了，他一抓就抓50个人，一个P2P公司本身没有多少人的，50个人抓用得着吗？抓进去干什么呢？为了证明案件的存在。
实际上我们当初在设定相关的制度、项目的时候，就应该看到它和传统相关犯罪的区别，比如非法吸收公众存款罪，和现在大量的利用网络来吸收款项的问题，这种吸收实践当中解决了很多投资渠道的问题，对需要用款的人解决了款项的来源。虽然针对的都是不特定的人，但我们法律实际上就容忍了，对于网络上的这种有关行为，我们刑法惩治的程度、规范的程度，远远要宽于传统犯罪。所以并不是说所有的网络犯罪都要一律从严。尽管我们现在抓了很多人，但无论如何，对这种问题我们要进行反思，其中很多问题管在前面很重要，要有一定的容忍度。你如果连容忍度都没有的话，那么我相信这种与网络有关的新生事物马上就会被扼杀掉。
有些网路犯罪，确实应该从重惩治。比如，利用网络进行对他人的人格名誉、对国家安全、对有些社会管理秩序的破坏行为，它带来的危害是成倍增长的。比如侮辱诽谤，在网络上对你的人格名誉进行贬低，这是口口相传不能相比拟的，一夜之间就会扩散得很广泛。网络上带来的危害，不是传统犯罪当中的侮辱、诽谤罪所能同日而语的，确实要从严惩治。
一
金融犯罪中相同用语的含义可能不同
金融犯罪中存在大量的“伪造”、“变造”字眼，伪造、变造金融票证罪、伪造货币罪、变造货币罪，伪造、变造金融票证罪中的“伪造”里边还有伪造票据、变造票据、伪造金融凭证、伪造信用卡，像这种都有“伪造”、“变造”字样的条文，那么其中“伪造”、“变造”的含义是不是都完全一样？
这就像传统犯罪当中强奸罪和抢劫中都有“暴力、胁迫及其他方法”的表述，是不是这些“暴力”的含义都是一样？事实是不一样。不同犯罪中相同表述的含义有可能是不一样的，同样是暴力，强奸和抢劫中就是不一样的，强奸罪中的“暴力”是不包含杀人的，而抢劫中的“暴力”是包括故意杀人的。
道理很简单，因为强奸罪是放在侵犯人身权利罪里面的，所有的人身权利它都是以人的生命存在为前提的。人的生命没了，所有其他人身权利就随之消失，所以把人杀了以后再奸尸是不可能构成强奸罪的，把人杀了以后再把他手割掉是不可能构成故意伤害罪的，因为他的生命没了，人身权利也就没了。
而抢劫罪侵犯的客体是财产关系，财产关系和人的生命有联系但不是绝对的依附关系。其他的人身权利都是依附于生命的权利，而财产关系并不完全依附于生命权，就像一个人死了以后，你不能拿他东西，你拿他东西照样构成犯罪。侵害了什么客体？就是死者对财产的所有权。不能因为他死了，这财产所有权就随之消失了，没有这个说法的。所以抢劫罪当中的“暴力”包括杀人，而强奸罪中的“暴力”不包括杀人。
同样的道理，其中的“胁迫”也是不一样的，强奸罪当中的“胁迫”包括暴力胁迫和非暴力胁迫，而抢劫罪当中的“胁迫”只有暴力胁迫没有非暴力胁迫。强奸罪中，可以以“我把你什么事情到外面乱讲”胁迫，但是如果以“不给钱我就把你什么事情在外面乱讲”胁迫，则是敲诈勒索，而不是抢劫。
为什么？因为罪名的细化不一样。财产性犯罪中，我们是根据客观行为的不同来进行细化的，我们有抢劫、有盗窃、有敲诈勒索、有诈骗，我们是根据行为特征的不同来进行细化的。而在强奸罪这种 性侵害的案件当中，我们是根据对性权利侵害的程度来进行细化，不是根据行为特征来进行细化的。我们有强奸，有猥亵，是根据性侵害的程度来进行划分的。因为不是根据行为特征来细分，所以它包含的面就大，同样的“胁迫”，他的范围就大，而财产性犯罪是在行为特征上进行划分的，所以同样的“胁迫”一词，它包含的范围就小，有些胁迫被其他罪分掉了。
这在金融犯罪当中，表现得特别得突出。我们说说“伪造”，伪造货币中的伪造，按照我的观点，应该是形式伪造，它不应该是内容伪造，因为你不可能伪造一张24元人民币的纸币或伪造一张1000元面额的人民币纸币，没有人用的。你只能根据它的图案、大小、颜色、表现出来的字样，依样画葫芦地进行伪造，不一样用不了，这叫形式伪造。而伪造票据的“伪造”就完全不一样，伪造票据怎么可能进行形式伪造？因为形式伪造就是伪造一张空白的支票，谁有这么闲的功夫去伪造一张空白支票呢？我们这么多的存款凭证，你不需要伪造，你可以随便去拿。伪造票据，伪造金融凭证，一定是内容的伪造，就是在票据上所反映出来的东西的伪造，不可能是形式的伪造。
而伪造信用卡的伪造，则要分情况，我们在伪造、变造金融票证罪中最后一项内容是“伪造信用卡”。伪造信用卡，应该是有内容的信用卡。后来刑法修正案专门增设了妨害信用卡管理罪，妨害信用卡管理罪中专门有一个“持有、运输伪造的信用卡”和“持有、运输伪造的空白信用卡”的行为，那么这就出现了持有、运输的对象包括了伪造的“信用卡”和伪造的“空白信用卡”。立法在征求我们意见时我专门提到了这个问题，但他们忽略了，觉得这不是问题。
什么问题呢？你在伪造、变造金融票证罪后面专门用“之一”的形式增设了一个罪名叫妨害信用卡管理罪，而信用卡管理罪的第一项内容就是“持有、运输伪造的信用卡”和“持有、运输伪造的空白信用卡”，制定了这个条文，再回过头去看伪造、变造金融票证罪当中的“伪造信用卡”要不要改？因为持有、运输的对象里边，都包含了伪造的空白信用卡，那么伪造信用卡里边是不是也应该增加伪造空白的信用卡呢？法条没有规定。从理论角度来讲的话，你持有、运输的行为都包括空白的信用卡，伪造要比持有、运输的行为危害严重得多，那伪造空白的信用卡当然要包括在犯罪里面。这就是立法当中不协调的问题。
这个不协调现在怎么解决呢？用司法解释来解决。我们现在明确的是，通过对妨害信用卡管理罪的有关罪名的司法解释偷偷地把伪造空白信用卡塞在司法解释里。你达到了多少数额可以按照伪造、变造金融票证罪来定罪。但问题来了，虽然改变得合理，可用司法解释来改变法律的原意，行不行？是值得讨论的。原来立法当中的伪造信用卡是绝对不包括伪造的空白信用卡的，你现在通过司法解释把这个愿意改变了，这个对不对我们暂且不讨论。但司法解释已经有了，那么实践中伪造空白的信用卡是有可能构成犯罪的，而且是归在伪造信用卡的范畴里面。那么这样一来的话，就对伪造行为又进行了进一步的延伸。如果说原来伪造信用卡里边是不包括伪造空白信用卡的话，那么伪造信用卡当中的伪造，跟伪造票据当中的伪造、与伪造货币当中的伪造，都是一样的。
伪造货币当中的伪造是形式伪造，伪造票据当中的伪造是内容伪造，伪造信用卡中的伪造则是形式和内容结合的伪造。信用卡的形式、颜色、大小必须是一样，而且里边内容也要伪造，所以是形式和内容的伪造。如果伪造信用卡的有关内容里边包含了伪造空白信用卡，那伪造信用卡里边一个是形式和内容的伪造，还有一个就是纯形式的伪造，因为空白的信用卡仅仅只是形式，它是没有内容的。
同样都是伪造，在这些犯罪当中它有不同的含义。那么变造就更厉害了。我们讲的变造货币，实际上是在不失去货币同一性的基础上所生产出来的货币。通常把十张货币通过剪贴的方式变成了十一张，或者把金属条抽开变成两张货币。我们现在最多的就是半真半假的货币，这到底是伪造还是变造？
伪造了一张货币，然后把伪造的货币剪开，把真货币剪开，把真货币的一半和伪造的货币的一半拉在一起黏贴起来，利用验钞机验半边的特征，把这个半真半假的货币就存进去了，然后在另外一个ATM机当中把真钞取出来。这种案件中，半真半假的货币制造者到底是伪造还是变造？
按照现在的司法解释规定，半真半假的货币是伪造。而我原来的观点，半真半假的货币是变造。为什么是变造？很简单，你这张货币被人家认可是因为这货币有半边是真的，才被人家认可，中国人民银行有一个专门的规定叫残损货币的兑换，货币损坏了残损的部分是可以去兑换的，只要残损部分占50%以上，他就认可这张货币存在并会打折兑给你。你残损部分占75%以上，就全额兑给你，收你一点手续费。那么也就是说他认可这张货币的存在，是以50%作为基础的，半真半假的货币恰恰是有50%，当然应该是变造了，怎么会是伪造？这是变造实践中存在的问题。
票据的变造，金融凭证的变造，跟货币的变造就大不相同。因为伪造货币是形式伪造，变造货币它需要考虑所在面额的同一性。票据和金融凭证的伪造是内容伪造，所以变造也是跟着内容来的，你把一张有关支票全部填好了，但是没有敲章，我趁你不在的时候敲了章拿了支票就走，这个到底是伪造还是变造？上面的内容原来都填好的，但是没有敲章，我拉开你的抽屉把章敲了以后把东西拿掉，这个是伪造的票据还是变造的票据？我拿你一张印章全部齐全的，我用褪色灵把上面的内容褪掉重新填，这是伪造还是变造？
这些问题在司法实务中经常需要拿出一个意见出来。因为伪造和变造的社会危害性是不一样的。我们对于票据和金融凭证的伪造、变造，不是以权利的设定作为一个基本标准，如果这张票据或金融凭证权利全部设定，然后我通过其他的方式把其中的内容改变叫变造。所有内容没有变但章没有敲，权利还没有设定，这时候你敲了人家的章，叫伪造。所有的印章全部齐全，其他内容改掉叫变造，因为原来权利已经设定了，在设定的权利上我进行改造，叫变造。
这些是我们在办金融犯罪案件时需要把握的。如何来看伪造，如何来看变造，这是对我们来说很实用，在办案过程中把不容易看清楚的问题看清楚，那么在刑事辩护中你就大有辩护的余地。刑事辩护中抓到要害，金融犯罪中有很多辩护的空间，而这种空间就是你对这种问题的看法。
实践中我们经常碰到冤假错案，只不过这种冤有时候是冤到根子上了，如赵作海案件、内蒙古的呼格案件，平反用了两个9年，就是18年，而干掉只用了3个月，而最后办案的人员都只受到了党纪和政纪处分。我有个案件4年了，到现在也没有结果。案件证据中有一个辨认的笔录，辨认的对象有13个人，这13个人当中12个人都头发茂密，就一个人是光头，叫嫌疑人辨认哪个人绰号叫“光头”。这种证据竟然还递交到法庭来质证。法官说这个证据不能质证，不能用的。我说这个证据不能用就解决了？为什么要这样干？我们法条规定，辨认的对象必须体貌特征基本相同，就只凭这一点你就认定他跟光头是有联系的。他跟光头是从来不认识的，只知道这13个人当中确实有一个是光头。进一步推一下去，公安竟然就可以在办案过程中用这种作假的办法，那这个可以作假，其他为什么不可以作假？为什么要这样做？我搞不清楚。
实践中大量存在这种情况。我们现在回过头去看，纠正的这么多的错案中，基本上都是杀人抢劫，有没有经济犯罪案件？很少见。因为经济犯罪案件一般都不存在死刑。我很难想象在经济犯罪案件和金融犯罪案件当中居然没有错案，这是不可能的。我认为肯定有冤案。
我们要思考一些问题，严格司法到底应该怎么来看？原来我们办案的标准都是要让老百姓满意，我们办案怎么可能让老百姓满意呢。你让老百姓满意，让原告被告都满意，导致的结果就是法官看到人民群众就怕。上海发生过法官嫖娼案件，最后舆论全部弄出来，我的一个观点就是，法官嫖娼，应该严惩，但是对法官的严惩不能公开宣传，因为法官、检察官是特殊的人群。美国法官也有嫖娼的，但美国对法官嫖娼的处置是绝对不公开的，因为这是特殊的人群。我们这么公开，似乎显示出我们很公正，但实际导致的是对一个行业、对一个群体、对整个职业的看轻。老百姓在高院门口拉横幅，“法官嫖娼，判决不公”。这种情况下司法权威怎么可能得到维护？所以严格执法中也应考虑司法人员的特殊性。
二
金融犯罪中不同用语的实际含义可能相同
在金融犯罪的认定当中，我们最容易犯的错误就是，只看他的字面意思，比如说，现在涉及到贷款犯罪，有高利转贷、骗取贷款，贷款诈骗。这三个罪名之间到底是什么关系？
高利转贷罪法律条文中用的是“套取”，骗取贷款罪中用的“以欺骗手段取得”，贷款诈骗罪用的是“骗取贷款”。对于“套取”、“以欺骗手段取得”和“骗取”，他们到底是什么关系？
按照我的观点，从它的立法过程就可以看出来。97年刑法就规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪，当时在设定条文的时候，曾经考虑要设定一个滥用贷款罪。但是考虑到在当时的情况下，如果真的设立滥用贷款这个罪名，那么很多国有企业的老总都可能被抓进去。因为他们人人都滥用贷款，用一个名头把贷款用来发工资，因为他们觉得拿国有银行的钱发工资很正常。因此为了保护落后，立法时就把滥用贷款中的“高利转贷”专门拉出来，其他滥用贷款行为都不构成犯罪。
随着市场经济不断深入，不断发展，滥用贷款给贷款安全带来了很大的影响。于是我们回过头来又觉得应该设立滥用贷款罪，于是在我们刑法条文中专门设立了骗取贷款罪。如果知道这一段历史，你就知道高利转贷和骗取贷款实际上是同一类的，他们都是不按照规定使用贷款的一种表现。二者之间的关系，骗取贷款是普通法条，高利转贷是特别法条。高利转贷是转贷牟利的一种骗取贷款，其他的骗取贷款是转贷牟利之外的骗取贷款。这两个罪与贷款诈骗罪的区别是主观目的的不同，贷款诈骗罪的主观目的是非法占有。
这样一来的话，套取也好，以欺骗手段取得也好，实际上是没有多大区别的，只不过是用途不同而已。那为什么在相近的条文当中一个用“套取”，一个用“以欺骗手段取得”呢？实际上是动宾搭配的区别。“以欺骗手段取得”的骗取贷款罪后面还有很多的宾语，如果都是用套取的话，语法上不顺。而并不是强调“以欺骗手段取得”和“套取”是不一样的。但是我们在办案过程中，很多人认为“以欺骗手段取得”的危害比“套取”要大，这个讲法是极其错误的。
刑事辩护中律师如果能把道理讲到一定的深度，法官和检察官还是愿意听的。刑事辩护的人应该有这样的观点，我知道你可能不会采纳我的观点，但我应该说的还是要从理论、实践角度好好地说，说得让对手佩服，慢慢形成一种氛围，这种氛围对以后的严格司法是绝对有好处的。
所以不同的用词它实际的含义可能是相同的，相同的用词可能有不同的含义，这要根据不同的有关条文和罪状来分析。
三
信用卡诈骗罪认定与辩护中的几个疑难问题
（一）信用卡诈骗罪中存在行为交叉应如何定性
金融犯罪中最容易出现的就是交叉，就是行为与行为本身的交叉。比如说最常见的信用卡诈骗犯罪，我最早提出信用卡的含义应该包含借记卡和贷记卡，现在这个都已经解决了，但在当时我提出来时很多人都说我这个观点不与时俱进。
当时上海有一个案件，有个人是一个领导的秘书，吃饭的时候把一个包放在边上忘记了，后来坐在他对面的人把这个包拎走了。打开一看，里面都是卡，一大叠卡。而且这个人担心密码忘记，还把密码写在卡上，拎包的人就拿着带密码的卡到ATM机取款。取了几张，后来用第三张的时候卡吐了出来，不知道是密码记载错误还是什么原因。他就换了个机子，卡再放进去，还是退出来，再放进去，再退出来，最后卡被吞掉了。银行在整理这个机器的时候，同时接到了公安机关协查的通知。通过探头就把这个人的脸查出来了，最后就找到了他。
一审法院认定他构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年。他不服上诉，二审为他辩护的是我的一个学生，他对我说，这个案子定信用卡诈骗罪不妥当，因为包里面的卡都是借记卡，而没有贷记卡。借记卡不属于信用卡，应该构成一般诈骗罪。我当时对他讲，我所知道，据银行专家介绍，我国的信用卡包括借记卡和贷记卡。结果二审法官认为他的观点是对的，后来这个案件被改为一般诈骗，改为有期徒刑三年。
我当时对这个案件比较感兴趣，就拿来研究。就在我研究的时候，我们上海高院有一个刑庭的负责人，他发表了一个观点，他说这个案子二审已经终审了，但这个案件按照他作为学者的角度来看，一审二审都判错了。按照他的观点，这个人是不构成犯罪的。
他说，法律规定，盗窃信用卡并使用构成盗窃罪，惩罚的是盗窃行为，他现在捡到信用卡并加以使用，要惩罚的是捡到的行为，如果要构成就只能构成侵占罪，侵占罪要拒不归还、拒不交出才构罪，而事实上没有人问他讨，前面的行为不构成犯罪，后面的行为怎么可以构成犯罪呢？如果捡到的行为不构成犯罪，那么捡到后使用的行为怎么可以构成诈骗罪呢？捡到卡去取钱和捡到钱去买东西是一样的，捡到钱的行为不构成犯罪，捡到钱去买东西的行为是绝对不可能构成诈骗的。他的这个观点，很多人都觉得有道理。
我认为他的这个观点是错的，他机械地理解了法律本身的规定。盗窃信用卡并使用构成盗窃罪，是法律拟制。法律拟制和注意规定的最大的区别是，法律拟制是一种立法，没有规定是不能推认，而注意规定是一种提醒形式，你不这样规定，我也要按照这样做，其他没有规定的也是按照这样做的，这叫注意规定。法律拟制是法律如果没有这样规定，是不能这样做的，我进行了拟制以后，没有拟制的其他情况，是不能这样做的，叫法律拟制。捡到信用卡并加以使用，我们撇开信用卡是怎么来的，光使用的行为，卡不是你的，密码也不是你的，你用了别人的卡，用了别人的密码，冒用他人的信用卡，在刑法中是归在信用卡诈骗罪里面的。撇开卡是怎么来的，光是使用的行为就已经构成信用卡诈罪骗了。现在增加了一个捡到的行为，因为捡到的行为不构成犯罪，就把原来已经构成信用卡诈骗罪的行为认为不构成犯罪，这个是没有道理的。
捡到人家的卡去取钱和捡到人家的钱去买东西，是不一样的。卡是记载财财物的一个载体，而钱就是财物，我拿了你的钱去买东西，是把这种财物变成另外一种财物，而我拿了你的卡去取钱，是在记载财物的载体当中去兑现财物，是不一样的。
很多司法解释对这种情况都做了区别。按照现有的法律规定，盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪，我们盗窃罪的数额是以使用的数额来进行计算的。我盗窃你一张里面内容记载有100万的卡，我去取钱，去使用，我只使用了其中的10万，我构成盗窃罪，我盗窃罪的数额是盗窃10万，而不是100万。但是我盗窃你家里100万现金，我用其中的10万去买东西，我构成的犯罪是盗窃罪，我盗窃罪的数额是100万而不是10万。这就是拿到钱和拿到卡的一个重大区别。拿到卡并不意味完全地占有了卡内的财物，只有通过兑现才真正占有财物。而拿到钱就是实际占有财物。你拿着这个财物去换成另外一种财物，不影响财物数额的认定。
按照这一种观点，回过头来再看刚才的案件，一审法院和二审法院的两个判决，这里涉及到的借记卡算不算信用卡的问题。现在很清楚，实际上一审法院的判决是对的。这涉及到，信用卡这个名词是怎么来的。
1996年，中国人民银行专门有一个信用卡管理办法，这个管理办法里面的信用卡就包括了借记卡和贷记卡。1997年，我们在刑法中确立了信用卡诈骗罪，这个时候的信用卡诈骗罪当中用的是96年信用卡管理办法中的“信用卡”概念，包括借记卡和贷记卡。也就是说信用卡诈骗包括借记卡诈骗和贷记卡诈骗。但是后来1999年中国人民银行颁布了银行卡管理办法，而银行卡管理办法明确地指出，我国的信用卡仅指借记卡，而不包括贷记卡，借记卡、贷记卡统称为银行卡，其中银行卡中的贷记卡称为信用卡。而1999年恰恰是在97刑法以后。
银行法规发生了变化，那么97刑法所确立的信用卡诈骗罪要不要改？怎么改？上海高院专门发了一个会议纪要，以后以借记卡诈骗的犯罪都按一般诈骗罪处理。这个规定显然是错的，因为立法原意是包括借记卡的，你如果要改变的话，按照我的观点，你就应该把它改成银行卡诈骗罪。而不应该对原来包含借记卡的信用卡因为金融法规发生了变化就把它的范围缩小。而这种缩小实际当中是自己给自己制造麻烦。
我当时举了一个例子，我拿了人家的一张借记卡，你拿了一张人家的贷记卡，同时到ATM机中去取款，拿出来的钱都一样，动作也都一样，我构成一般诈骗，你构成信用卡诈骗，同种行为不同罚。更为可笑的是，我一个人拿两张卡，一张借记卡，一张贷记卡，我到ATM机取款我要数罪并罚了。而且如果两张卡拿的数额都没有达到犯罪的数额，还罚不起来了。这不仅可怕而且可笑。现在这个问题解决了，2004年全国人大专门出了一个立法解释，把我的观点用解释的方式明确了。不管有这种功能还是那种功能的电子支付凭证，都包含在信用卡范围里，借记卡包括进去了。
但是我们又碰到了新的问题，信用卡诈骗罪中的客观行为都包括四项内容五个行为，原来是这样的：第一个使用伪造的信用卡，第二个使用作废的信用卡，第三个是冒用他人信用卡，第四个是恶意透支，后来刑法修正案五增加了使用骗领的信用卡，表述为：“使用以虚假的身份证明骗领信用卡”，把这个与“使用伪造的信用卡”放在一起。而且所在条文中还专门规定了盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪。于是我们在判断案件过程中，就出现了这样的问题：如果他盗窃他人伪造的信用卡进行恶意透支应该定什么罪？能否定盗窃罪？还是按照使用伪造的信用卡来定？还是按照恶意透支来定？还是按照冒用他人信用卡来认定？
按照我的分析方法，这些都不是问题。我把信用卡诈骗罪中的四项行为中的五个行为分成三大类：“假卡假人”、“真卡假人”、“真卡真人”三种。这三种情况从骗的程度是由高到低，“假卡假人”骗的程度最高，“真卡假人”次之，“真卡真人”最后，如果这样一分的话，你就清楚了，我们认定犯罪的时候，如果行为具有交叉，我们以高的来认定，把五种行为放在这三类里就相当清楚。
使用伪造的信用卡和作废的信用卡，是假卡，卡是假的，人不可能是真的，属于“假卡假人”。冒用他人的信用卡，使用骗领的信用卡，属于“真卡假人”。恶意透支，“真卡真人”。你用别人伪造的信用卡是无法进行恶意透支的，而且很难最后认定为恶意透支，因为恶意透支的前提是有权进行恶意透支的人才能进行恶意透支。我使用他人伪造的信用卡进行恶意透支毫无疑问是使用伪造的信用卡。判断这类案件如果按照这样来划分的话就相当清楚，而且通过这种划分，我们很清楚地可以看到，修正案当中把使用骗领的信用卡与使用伪造的信用卡归在一起是不合适的，应该把使用骗领的信用卡和冒用他人的信用卡归在一起，因为这是“真卡假人”的同一类型。通过这种分析，可以看出立法当中的不规范、不谨慎的地方。
（二）信用卡诈骗罪数额认定的问题
对于信用卡诈骗罪，除了刚刚讲的之外，信用卡诈骗罪还有一个相当重要的问题，就是犯罪数额的认定。
我们按照司法解释的规定，信用卡诈骗罪当中大量的犯罪都是以5000元作为起刑点，而恶意透支是10000元作为起刑点，也就是说恶意透支构成犯罪的数额和其他的信用卡诈骗罪的构罪数额正好是翻倍的，起刑点翻倍，量刑标准翻倍。于是就会出现既有使用伪造的信用卡，同时又用自己的卡进行恶意透支，都构成信用卡诈骗罪，因为这是罗列的行为，我们最后认定构成犯罪以后数额该怎么计算？按照5000元起刑的标准还是按照10000元起刑的标准？还是打折相加？
这里边就有很大的问题。比如恶意透支8000，使用伪造的信用卡提取4000，加在一起12000，按照哪一个来？按照单独的来，恶意透支8000是不构成犯罪的，如果要相加，是否简单的相加？实践当中有不同的意见。有人认为，你单独的不构成犯罪，就必须全部去掉，不能加起来，加起来后不能算犯罪，因为你伪造的信用卡仅仅是4000，4000不构成犯罪，恶意透支8000也不构成犯罪。两个都不构成犯罪，是不能加在一起的。这个是没有道理的。
盗窃、贪污的数额都是累计相加的。但问题是，认定的标准是不一样的，怎么相加？对于这个问题，司法实践中争议很大。我的观点是，要相加，但要打折相加。打折相加把恶意透支的8000按照前面行为的标准算成4000，然后4000和前面伪造的4000加起来，按照前面5000的标准来认定相关的犯罪。但对于这个说法还是有很多不同意见。其中最关键的一点，实际上也是立法当中出现的问题，就是把恶意透支放在信用卡诈骗罪里，是没有道理的。这是我们实践当中应该要关注到的一个问题。
四
金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定
接下来我想讲一下金融犯罪里面8个诈骗犯罪里面犯罪目的的认定。很多律师在刑事辩护过程中，经常会提出一个问题，贷款诈骗和集资诈骗都是以非法占有为目的。金融诈骗罪中法条规定以非法占有为目的的犯罪只有两个，就是集资诈骗和贷款诈骗，后面6个罪都没有明文规定非法占有的目的。当然，严格来讲是2个半，就是在信用卡诈骗罪中，有一个恶意透支专门规定了非法占有的目的。因此在构成要件上，是不是有规定的，“非法占有目的”作为必要要件，而没有规定的就不是必要要件？
对于这个问题，现在最高法院专门出了会议纪要，明确无论是有规定还是没有规定，非法占有目的都是诈骗类犯罪的必要要件。但是最高法院又留了一个尾巴，就把有规定和没规定的区别对待，认为有规定的是要证明的，没有规定的是不需要证明的。你只要实施了法律所规定的行为，就可以推定你具有非法占有目的。这是起草会议纪要的人所发表的讲话。这个讲话我认为肯定有问题。既然是必要要件，没有一个必要要件是无须证明的。而且你说只要你有这种行为就可以推定你主观上具有非法占有的目的，这个讲法不对。
比如说信用证，我要货，你要钱，你要钱的人希望我先把钱给你，后发货给我，有钱的人我需要买货，我希望你先把货给我再给你钱，因为我们互相不信任，于是信用证就出现了。我们有钱的人把钱交给银行，银行发给我一个信用证附件，然后我把信用证附件交给你，你拿到附件后，你只要一把货发出就可以凭着发货单、信用证附件到银行去兑现钱。但有时候我确实需要你的货，可信用证一下子来不及办，怎么办呢？我伪造一个信用证，你一发货，你还没有到银行去兑的时候，我钱已经给你打过来了。你能够说我是信用证诈骗？没有非法占有的目的啊，我只是民事当中的欺诈使用信用证的问题。我通过这种欺诈的行为让我们的交易能够成功。你货发出来了，我的钱就到位。但我确实符合了信用证诈骗中的使用伪造的信用证，所以使用伪造的信用证并不能必然地能够推出我主观上具有非法占有的目的。
那么为什么8个金融诈骗罪名里，2个规定非法占有的目的，6个没有规定？因为前面有相对应的犯罪，集资诈骗和非法吸收公众存款，贷款诈骗和高利转贷、骗取贷款，它有相对应的罪名，因此它有专门规定。手段都是一样的，如果有非法占有的目的就是集资诈骗、贷款诈骗，没有就是非法吸收公众存款、高利转贷、骗取贷款。而其他的金融诈骗罪前面没有对应的罪名，所以它不用规定。很多犯罪构成要件，叫隐性要件，对于众所周知的要件，不一定规定在条文里面。盗窃、诈骗、抢夺这种财产性犯罪在我们的概念里都没有任何问题的，非法占有数额较大公私财物的行为，但是在法条当中是没有规定“非法占有”这一表述的。你能够说没规定就不是必要要件?显然不能这样来理解。你能够说因为没有规定，行为就必然能推出非法占有的目的？不能这样来理解。
所以我们讲，没有规定也可以是必要要件。有规定和没规定只是一个形式的问题。在认定标准时，它的证明要求是一样的，不能因为有些金融诈骗罪中没有明文规定“非法占有目的”，就认为这里的“非法占有目的”不需要证明。
文章来源：悄悄法律人