许金兰 孙政 江苏省丰县人民法院
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信用卡普及后，涉信用卡诈骗罪多见，恶意透支型信用卡诈骗罪便是其中一类。对包括银行在内的金融机构来说，狭义上的信用卡所承载的，系发卡银行基于对客户的一种身份信任而对其授权的信用额度，而信用额度其实就是一种限额浮动贷款。持卡人在刷卡时与银行建立借贷关系，持卡人刷卡后应按时足额偿还。然而，由于金融机构一开始并未严格区分信用卡与借记卡，刑法则在习惯上将借记卡认定包含于广义的信用卡范围内。但在具体到恶意透支型信用卡诈骗罪时，是否作出上述一样的理解？应不应当包括借记卡？全国人大常委会于2004年出台的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”据此，具有消费支付、存取现金功能的借记卡被正式认定为刑法上的信用卡。但就《刑法》第196条规定中所涉的恶意透支型信用卡诈骗罪而言，该罪所涉的信用卡不应包括借记卡在内，因借记卡通常不具有透支功能，其不能成为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪工具。［1］对此，应予以明确。
现阶段信用卡申领、审核形式化，发放泛滥的同时又缺乏监督机制，一些持卡人遂起了嗔心邪念，涉信用卡诈骗犯罪在近些年呈现高发态势。恶意透支型信用卡诈骗相对而言更是普遍，同时其在认定方面亦存在一些异议。而对该罪的认定及相关研究，必定绕不开《刑法》第196条，首先来看一下该条的主要内容：
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处……
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
可以发现，上述条文直接涉及恶意透支型信用卡诈骗罪的规定，为第一款的第四项“恶意透支的”以及该条第二款“前款所称恶意透支……经发卡银行催收后仍不归还的行为”的部分。立足条文内容，结合司法实践中的问题，笔者认为在恶意透支型信用卡诈骗罪认定的过程中，需要就该罪的主体是否包括非法持卡人、恶意透支中的“恶意”应如何确定、确定“恶意”过程中对于发卡银行催收行为的理解等方面，进行深入分析与探讨。
主体限于合法持卡人
从《刑法》第196条第2款表述的文理来看，构成恶意透支型信用卡诈骗罪，需要经过发卡银行的催收，而发卡银行只能向合法持卡人催收，或者通过保证人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，将非法持卡人解释为恶意透支的持卡人就没有实际意义。［2］若持卡人使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡，使用盗窃的信用卡，无疑属于其他类型的信用卡诈骗罪范畴，而不应被认定为恶意透支型信用卡诈骗。
对此进行区分有着一定的现实意义。一方面，不同罪行的立案追诉标准不一致。根据最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条，恶意透支，进行诈骗活动，数额在10000元以上的应予追诉，而使用伪造、作废等信用卡进行诈骗活动，数额在5000元以上应予追诉。另一方面，司法实践中，有很多误将在申领信用卡时使用虚假身份证明的行为，作为判断刷卡人恶意透支时是否具有非法占有的目的。按照法律条文之间的逻辑体系看，这无疑是错误的。原因在于，《刑法》第196条第1款已经将使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为规定为独立的行为类型。综上，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体应限于合法持有人。
如何理解和认定“恶意”
诈骗罪必须以非法占有为目的，信用卡诈骗罪属于诈骗罪的一种类型，当然也要求具有非法占有目的。［3］如果在透支时没有非法占有的故意，而具有偿还的意思，比如持卡人因投资资金周转不开或不可抗力在透支后无法归还，根据主客观相一致的原则，则不应认定为恶意透支进而被认定为信用卡诈骗罪，这种情况属于正常透支后无法偿还的民事纠纷（如同具有归还意图以合法手段取得贷款后单纯不归还贷款一样，只能作为债务纠纷处理）。
由此，不宜将透支后不还的行为一律归结为刑事犯罪范畴，否则易造成打击面过宽，有悖于罪刑法定原则及刑法谦抑性原理。
最高法、最高检于2009年联合出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高《解释》）第6条第2款对恶意透支在主观上要求有非法占有的目的作了详细规定：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
回到司法实践，如何认定持卡人具有非法占有的目的，则是非常困难的，常常需要结合一系列的情况推定持卡人的非法占有目的，［4］而持卡人在事前、事中、事后的一些行为状况，则需要重点考量并进行综合分析。
一、事前即在申领信用卡时有无夸大事实，收入证明与实际工资差距较大，或其他与身份证明无关的弄虚作假行为
两高《解释》第6条第2款明确将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”归入恶意透支型信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的情形。而申领人在申领信用卡时，提供虚假的收入及财产证明材料，以期通过发卡银行的审核或者核定与自身实际收入明显不匹配数额的透支额度，不能不说申领人存在在自身偿还能力外进行透支的意图。
若申领人提供的收入及财产证明材料真实有效，一方面发卡银行批准的透支额度会符合申领人的真实收入情况，另一方面申领人也不会冒然进行恶意透支。即使其透支后超期未还，发卡银行亦可以通过法律途径查封其工资及财产，而其收入及财产若系真实的，透支者无疑还会付出额外的复利、滞纳金等费用，这无疑将督促申领人及时还款。若申领人提供的收入及财产证明材料并非真实有效，则申领人不会畏惧银行对其“收入、财产”的“处置”，制约其恶意透支的主客观条件均不复存在。
此时，虽不能据此就认定申领人存在恶意透支的犯罪心态，但事前的这种提供虚假收入及财产状况证明材料的行为，与之后恶意透支的发生显然存在着一定的相关性。正如前文所述，在对恶意透支中非法占有的故意认定时，需将事前、事中、事后进行综合考量。
需要特别说明的是，上述在申领信用卡时提供的资料（非属身份证明资料），虽与实际情况在某些方面存在夸大或不符，但金融机构据此发放了信用卡，该卡的持有人依然属于合法持有人。《刑法修正案（五）》颁布前，有观点就认为，骗领信用卡与完全合法地领取信用卡并无实质的不同，尽管就其实质而言，在法律上是无效的，但在发卡银行发现之前，发卡银行、特约商户都是将其作为合法持卡人对待从而与之产生各种信用卡法律关系的。因此，应将这种骗领信用卡的持卡人作为合法持卡人。骗领信用卡的持卡人恶意透支的，应认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。［5］
而在《刑法修正案（五）》颁布后，对于使用虚假身份证明骗领信用证的行为，其恶意透支的，应依照《刑法》第196条第1款第1项“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”之规定，认定为一般的信用卡诈骗罪，而不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。［6］虽然《刑法修正案（五）》确定了以虚假身份证明骗信用卡属于《刑法》196条第1款第1项规定的情形，但并未对申领人使用身份证明外的其他不实材料申领信用卡的情形进行明确规定。
在此之下，金融机构向申领人发放了信用卡，该信用卡不属于《刑法》196条第1款第1项“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”的情形，也不属于该条该款第2项“使用作废的信用卡的”的情形，更不属于第3项“冒用他人信用卡的”情形。
据此，对身份证明真实但其他材料（主要虚假财产状况及收入方面的证明材料）存在不实情形的信用卡持有人，无法依据《刑法》196条第1款前三项的规定进行定罪。但若该卡持有人存在恶意透支的情况，则可依据《刑法》196条第1款第4项之规定认定成立恶意透支型信用卡诈骗罪。如此，既未让犯罪行为逃脱法律惩处，亦与前述论及的“恶意透支型信用卡诈骗罪”的主体仅限信用卡的合法持有人相互呼应，避免了体系上、逻辑上矛盾的发生。
二、事中即是有无在明知没有还款能力的情况下而进行大量透支或者肆意挥霍透支资金的行为
实践中此种情形是最为常见的，也是比较容易引起分歧的。之所以容易引起分歧，主要原因在于“明知没有还款能力”主观心态的认定上。若持卡人在负债累累、预期收益可能性很低的情况下仍大量透支，就其行为本质而言即属明知不具有还款能力而大量透支的情形，应认定其主观上有非法占有的故意。［7］
相反，如果持卡人当前可期待收入良好，其透支用于日常消费与正常生活开支，表明持卡人是正常使用，不具有明显的非法占有的故意。如果持卡人透支信用卡用于正常的经营活动，由于经营不善导致事后不能归还，亦不能据此判定持卡人明知没有还款能力而大量透支。
同样，关于恶意挥霍，亦是指用透支资金进行与自己经济能力不相符的消费活动。司法实践中认定肆意挥霍透支资金的关键点就是行为人是否进行了远超自己收入的花费而导致无法按期归还欠款。［8］
三、事后是否存在“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款；使用透支的资金进行违法犯罪活动”的行为
持卡人透支后的上述行为明确表明持卡人不愿承担偿还义务，是其具有非法占有故意的直接体现。上述事后行为可以概括为两个方面：
一是持卡人在透支后主动地去转移、隐匿财产（一些情况下持卡人是在透支前便已实施类似转移财产等的行为，但其行为的结果当然影响到透支发生之后的还款，因而可被归入此处情形）或利用透支资金从事犯罪行为；
二是在透支发生后面对银行的催收，作为直接或间接透支者的持卡人拒绝履行还款义务、改变联系方式以阻止银行催收。对事后行为的第一方面由于其行为的直接性与显像特征较为明显，理论界与实务界无较大争议，对此不再赘述。而就第二方面的催收事宜，则需进一步的探讨。
两高《解释》规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”这里可以看出，此处的催收要件应属恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件而非选择要件，既缺少了该要件，则无法认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。
从常理上看，法律规定催收要件，就是为了将善意透支排除在犯罪之外，只要能促使持卡人履行义务，发卡银行的催收方式可以多样化。但由于现行法律法规及司法解释对此未作具体规定，银行催收也存在电话通知、上门催告、邮寄通知等形式，使得认定银行催收的起始时间难以明确与统一。［9］对于透支者是否收到催收通知，存在认定上的难题。但从生活经验分析，作为使用信用卡并进行了透支的持卡人，其应当清楚银行的催收方式及时间。到了账单日就会有相应的账单函件，持卡人应该在相应的还款期内还款，逾期后银行必然会进行催收。毫无疑问，持卡人也应当知道发卡行的函件、电话、短信等必然具有催收的意图。［10］
综合分析，只要发卡银行在持卡人透支后实施过催收行为，持卡人按信用卡的通常使用情形，能认识或理应认识到发卡银行实施过催收行为而不归还的，就应认定为“经发卡银行催收后仍不归还”，这样既符合罪行法定原则，又体现了刑事法律的正义性。［11］如持卡人透支后变更联系方式、逃往外地，这即表明其已意识到发卡银行将会实施催收行为，这种情形在文理与逻辑上符合“经发卡银行催收后仍不归还”的范围。
此外，根据最高法院研究室关于信用卡犯罪法律适用问题的复函第2条的规定，两次催收一般分别采用电话、信函、上门等两种以上方式进行。该说明虽系以复函形式就此进行的，但该复函体现的精神无疑是合理的。通过多种形式的催收途径，有利于减少无效催收的情形，能够最大程度上保障持卡人利益，保证了刑法的谦抑性。［12］
另外，若持卡人透支后或经催收后偿还了部分款项，是否不应认定为非法占有故意，笔者认为这种理解是不全面的。持卡人事后的归还行为并不能否定其透支时的非法占有故意，只要其透支时具有非法占有故意，经催收后超过3个月，仍有10000元以上未归还的，仍符合恶意透支型信用卡诈骗罪的情形，只是在数额及情节严重与否的认定方面存在差异。
结语
据上，在认定恶意透支型信用卡诈骗罪的过程中，离不开对《刑法》第196条条文的分析。而在剖析该条文时，需要适时运用体系性方法以做出合逻辑、合现实的理解。信用卡诈骗罪中的信用卡，原则上包括借记卡在内，而恶意透支型信用卡诈骗罪中的信用卡则是一个例外情形。
就恶意透支型信用卡诈骗罪的主体而言，应限于信用卡的合法持有人而不包括该卡的非法持有人。
同时，在对恶意透支行为中“恶意”的认定方面，应对透支前、透支时、透支后的多种行为进行综合考量与认定。其中应引起注意的是，“经催收不还”应属恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定持卡人的行为是否属于恶意透支不可或缺的两个方面。而从超期限或超限额透支的行为本质来看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件时才构成刑事犯罪，否则易混淆民、刑案件之界限。
［1］参见王晨：“信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨”，载《现代法学》2003年第6期。
［2］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第666页。
［3］上引书，第668页。
［4］王妤：“恶意透支型信用卡犯罪问题研究”，载《经营管理者》2014年6月中期。
［5］参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第471页以下；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第170页。
［6］前引［2］，张明楷书，第666页。
［7］唐继红：“恶意透支型信用卡诈骗罪的司法适用”，载《中国检察官》2016年第11期。
［8］上引文。
［9］毛玲玲：“金融犯罪的新态势及刑法应对”，载《法学》2009年第7期。
［10］王更儒：“浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的催收问题”，载《法制与社会》2012年7月（上）。
［11］彭少辉、曹余曦：“恶意透支型信用卡诈骗的司法认定——兼评信用卡恶意透支行为最新司法解释”，载《北京政法职业学院学报》2010年第3期。
［12］前引［7］，唐继红文。
文章来源：审判研究