一、关于“利用职务上的便利”的认定
在办理受贿罪案件的过程中，关于“利用职务上的便利”的认定，经常会存在诸多误区和争议。
首先应当明确的一点是，“利用职务上的便利”的行为，并不一定是职务行为。对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有所明确：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。另外，《刑法》第三百八十八条，又将“利用职务上的便利”扩展为“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此界定为：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。可见，“利用职务上的便利”的行为，应理解为利用职务所形成的便利条件而实施的行为，而不是仅仅局限于职务行为。
司法实践中，对于以上问题的认定并不困难，困难的是判断国家工作人员的行为，到底是否利用了职务上的便利。举例来说，水利局局长收了自己同学一件价值10万元的名画，通过其开会时认识的教育局局长打招呼，帮自己同学的孙子在其不符合入学条件的小学办理了入学手续。可以说，水利局与教育局是风牛马不相及的两个局，在职能上应无交叉，工作上亦无联系，水利局局长与教育局局长仅仅是通过开会认识并成为朋友，在这样的情况下，水利局局长的行为是否属于“利用职务上的便利”的情形？笔者刑事辩护律师认为，答案应是否定的，对于这样的情形，司法实践中不应作扩大解释，否则必然导致打击面过宽，反而起不到应有的反腐效果。
另外，对于行为人的“职务”也应有准确的把握，对于该“职务”所能形成的“便利”应有合理的界定，不能随意扩大化。实践中，行为人所拥有的很多关系或者说“便利”根本与职务无关，比如有的是亲属关系，有的是同学关系，有的是纯粹的朋友关系，等等，基于这样的关系所获得的“便利”，一定要与基于职务所获得的“便利”严格区分开。如果不作区分，贸然认定为“利用职务上的便利”，则必然引致司法不公，从而造成冤案错案。
因此，对 “利用职务上的便利” 作准确的界定，直接关系到对受贿罪的正确适用。
二、关于 “为他人谋取利益”的认定
根据《刑法》第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物的，只有同时具有“为他人谋取利益”的情形，才能构成受贿罪。
笔者认为，“为他人谋取利益”应当被确定为受贿罪犯罪构成的客观要件，即“为他人谋取利益”必须是一种客观上表现出来的行为，仅仅是主观上构想为他人谋取利益，但未采取任何行动或者没有任何外在表现，则不能认定为“为他人谋取利益”。这一点，也与法律不惩治思想犯的规则相吻合。
至于在什么情况下可以推定行为人具有“为他人谋取利益”的情节，2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“‘为他人谋取利益’的认定”一节中明确指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益”。可见，要推定受贿人具有“为他人谋取利益”的情节，必须是“明知他人有具体请托事项”。需要指出的是，此处的“请托事项”，必须是具体、明确的，诸如泛泛地希望得到领导在各方面的关照，或者日后一般性的照顾等等，则不属于具体请托事项。在现实生活中，特别是逢年过节期间，会有大量的送礼行为，送礼人大都是为了联络感情或者拍领导马屁，没有什么具体的请托事项。如果将这样的情形，一概地推定为受贿，则刑法的打击面势必过于扩大。
在司法实践中，很多法院正确地适用了该会议纪要的指导精神，比如沈阳市原副市长马向东受贿案：1999年2月，辽宁天马房地产开发有限公司总经理焦某经泰某介绍认识了马向东，为与马密切关系，通过泰某送给马向东50万元。对此，法院审理认为，马向东虽然收取了焦某的钱财，但没有为焦某谋取利益，其行为缺乏刑法规定的受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，不能认定为受贿罪。又如沈阳市财政局原局长李经芳受贿案：1993年1月至1999年2月，李经芳19次收受沈阳市康平县财政局局长李X坤、新城子区财政局原局长李X忠、局长王X红、沈阳市物价局局长王X珍共9.1万元。法院审理认为，上述三单位有关人员送钱的目的是希望李经芳在工作中给予他们支持和关照，但无具体请托事项，公诉机关未向法庭出示李经芳为上述单位谋取利益的具体证据，指控受贿罪证据不足，未予认定。
因此，我们在办理受贿案件时，应当严格把握“为他人谋取利益”这一情节的认定标准，不应贸然做有罪推定。
三、关于涉案物品的价值认定
实践中，经常遇到受贿人收受他人有价物的情形，比如金条，钻戒，名表，字画，等等，对此，办案机关往往采用委托鉴定的方式来确定涉案物品的价值，并据此认定涉案金额，但很多时候，该类物品的购买价格是很容易确定的，比如购货发票、购买确认单等书证，且大多数情况下购买价格要比鉴定价值低很多，因为行贿人购买的时候享受了折扣价。此时，应以实际购买价来认定涉案金额。
最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”。这一司法解释，事实上也确立了这样的原则，即受贿案件中收受他人物品的，受贿的具体数额应以行贿人实际支付的资费为准。
另外，以低价购房的交易型受贿案件中，涉案房屋的价值认定，也是一个争议较多的问题。众所周知，大多数人在购房时都会找关系享受优惠价格，这是中国的历史传统和社会大环境使然，也是人之常情，领导干部也不例外。如果不问青红皂白，只要有国家工作人员身份，只要是以优惠价购房，就一概认定为受贿，则其打击面未免过大。
最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于以交易形式收受贿赂问题”明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；……受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。
当前办理的以低价购房方式受贿的案件，都是基于该司法解释的规定。对于行为人支付的价格“明显低于市场的价格”，办案机关基本上都是采用委托鉴定的方式来确定，即委托鉴定所得出的房屋价值减掉实际支付的购房款，就是受贿金额。但在很多案件中，确实存在如司法解释所规定的“商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”，而办案机关往往不予查证，即便是案卷中存在这样的证据，办案机关也几乎不据此给予认定。当然，在司法实践中，人民法院依据相关证据将最低优惠价认定为涉案房屋的市场价，从而拒绝采纳公诉机关采用委托鉴定方式确定的价值，这样的情形也是屡见不鲜。
至于到底什么样的价格水平属于“明显低于市场价格”和“明显高于市场价格”，司法解释并未给予明确，这也导致了司法实践中各法院判决认定标准的不统一。对此，笔者刑事辩护律师认为，在刑事法律没用作出明确规定之前，不妨借鉴合同法相关司法解释规定的标准，即以高于或者低于市场价30%的标准来认定是否“过高”或者“过低”。
在交易型受贿案件中，还存在一个“交易时”的确定问题，对此，办案机关大多将签订合同的时间认定为司法解释所称的“交易时”，这往往是错误的。就拿购房为例，实践中很多房屋买卖关系成立于合同签订之前，签订合同仅仅是一种交易形式的完善，当前市场状况下，若将签订合同时间认定为“交易时”，必然导致价值认定偏高，从而影响正确定罪量刑。笔者认为，若有证据证明交易价格确定于买卖合同签订之前，则应将交易价格确定的时间认定为“交易时”，以此时的市场价格为准来衡量交易价格是否“明显低于市场价格”。教条地将签约时间、登记时间、颁证时间乃至交付时间认定为“交易时”，并以委托鉴定方式确定此时市场价格，作为考量是否存在受贿的标准，则往往导致错案的发生。
最后，对于上述司法解释的适用，笔者刑事辩护律师认为，也要严格遵循“法不溯及既往”的原则，对于该司法解释实施之前的低价购房行为，不应以受贿罪追究刑事责任。
四、容易被忽视的量刑情节问题
办理受贿案件的过程中，在量刑情节方面，我们往往只重视法定量刑情节比如自首、立功等，却忽视了对一些酌定量刑情节的使用，从而使被告人失掉了本该从轻、减轻处罚的机会。
首先，是主观恶性方面。笔者办理的很多案件中，被告人都存在多次将收到的贿赂财物退回的情节，这样的行为不该被忽视，因为它体现了被告人并非贪得无厌，证明其主观恶性较小，这样的情节应属酌定从轻情节。
其次，是坦白情节。几乎所有的受贿案件都存在坦白情节，因为侦查机关不可能一开始就掌握嫌疑人的全部犯罪事实。对此，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的”。可见，坦白情节，有的是酌定从轻情节，有的甚至相当于法定从轻情节，因此，实践中我们一定不要忽视对该类情节的认定。
再次，是积极退赃情节。大多数受贿案件，家属为了使被告人得到从轻处罚，都会积极地代为退赃。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别”。这里的“有所区别”指的是什么？笔者认为，其立法本意应是：对于积极退赃的，一般应当从轻处罚。
最后，是认罪态度的问题。在很多受贿案件的开庭过程中，当被告人对一些事实进行辩解时，公诉人往往会向合议庭提出被告人认罪态度不好，并建议从重处罚。遇到这样的情况，辩护律师应当指出，被告人当庭辩解是其法定权利，该辩解行为并不影响或代表所谓的其认罪态度。就这一问题，笔者认为，在当前定罪量刑一体化的刑诉制度之下，庭上所谓的被告人认罪态度好坏，都是没有意义的：既然刑诉法明确规定，未经法院判决，不得认定任何人有罪，那么谁又有权在法庭上认定被告人认罪态度好坏？认罪的前提是不是要有罪？因此，所谓的认罪态度，准确地说，应当修改为“接受法庭审判的态度”，或者简称为“庭审态度”。也即，对于那些当庭态度好的和那些当庭态度恶劣的，法官可以根据个人判断酌情从轻从重，当然，这个东西不可能有统一的标准。
以上是律师在办理受贿案件中经常遇到的问题，也是争议比较多的问题，笔者围绕这几个问题简单地谈了一点自己粗浅的看法，希望能够对大家有所启发，更希望得到大家的指正。
文章来源：刑事辩护律师