一、公共场所的认定问题
《刑法修正案（八）》仅简单规定扒窃入罪，并未从扒窃行为发生的场所、扒窃的数额、扒窃的次数等方面限制扒窃犯罪的范围。但是，司法实践中仍需要以相关司法解释为指导，并结合扒窃的社会含义，科学确定扒窃犯罪的边界，做到不枉不纵。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。该规定在“扒窃”二字之前加以“公共场所”的限制，即只有在公共场所扒窃的，才能纳入该解释的调整范围。虽然对该解释的相关规定理解适用在《刑法修正案（八）》生效之后应做针对性调整，取消对扒窃入刑的犯罪次数要求，但是扒窃的公共场所条件，仍应视为认定扒窃型盗窃犯罪的必备条件。《刑法修正案（八）》将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃分别单列，说明扒窃入罪不以多次为前提，一次扒窃即可构罪。但是，按照社会公众对扒窃的一般认识及司法一线人员对扒窃犯罪的职业认识，扒窃必须具备特定的场所条件，如果认为扒窃可以发生于任何场所，显然会使扒窃犯罪失去其特有的内涵，将其混淆于一般的盗窃犯罪，刑法也就没有单独规定的必要了。正是基于这种社会共识，《解释》明确规定公共场所或者公共交通工具是构成扒窃的必要场所条件。实际上，公共交通工具也具有公共场所的属性，《解释》将公共场所与公共交通工具作出并列式选择规定，是为了进一步明确扒窃行为发生的空间范围。
扒窃行为发生于车站、码头、商场等公共场所，准确认定公共场所是界定扒窃型盗窃与普通盗窃的一个关键点，需要从场所的功能、进出场所的人员特征等方面把握公共场所的属性。公共场所首先具有社会属性，是具有一定社会服务功能，供社会公众使用的区域，例如公交车站、医院挂号大厅、集贸市场等。其中，处于营运状态中的公共交通工具按其属性也可视为公共场所，因《解释》对其另行规定，不再认定为公共场所的，但公交车站、码头机场等公共交通工具的附属性、服务性设施，因具有面向社会公众开放的公共属性，还是应视为公共场所。其次，公共场所的人员具有高度的流动性，公共场所面向社会公众开放，人员一般可方便出入，或者在获得一定凭证后自由出入，进出公共场所的人员不会在身份上受到特别的限制。例如，人们出于出行的需要可以方便进出火车站，出于消费的需要可以自由出入购物商场等。但是，公共场所并非一成不变，有的场所本身虽系公共场所，但在特定的时间段可能失去公共场所的属性，此时发生的盗窃行为就不宜简单定性为扒窃；有的公共场所在被人为物理分割后，可能会在公共场所的区域内出现私密性质的区域，发生于此的盗窃行为就不宜评价为扒窃。司法人员在认识公共场所时，忌简单思维，必须辩证看待。为便于理解，举案例释之。
餐饮酒店从其属性上看应以公共场所认定无疑，但在餐饮酒店营业时段与歇业时段，其公共场所的性质会发生根本的变化，以至会影响到对窃财行为的司法认定。2012年2月7日晚7时许，被告人李某至“锅师傅灶台土鸡店”，从被害人冀某用餐时脱挂在椅背上的外套内窃得钱包一只，内有现金人民币2500元等财物。该案发生于餐馆营业时间，犯罪分子系趁用餐顾客不备之机窃取其随身携带的财物，符合扒窃型盗窃罪的构成要件。假设被告人李某是在该餐馆晚上歇业后潜入，窃取店主财物，因该餐馆在歇业后不再对外开放，非经店员允许外人不能进入，此时的餐馆已暂时失去公共场所的性质，应认定李某的窃财行为是一般盗窃而非扒窃。[①]该案例反映出公共场所的公共属性有可能随时间的变化而发生变化，司法人员必须认真分析犯罪行为发生时的时空间情况，避免简单机械定案。
又如，被告人陶某原系某酒店服务员。2011年7月16日12时许，被害人黄某在该酒店会议厅参加朋友宴请。陶某利用负责会议厅服务的便利条件，趁人不备，从黄某挂在座椅背上的背包内窃得现金人民币5600元；次日19时许，被害人周某在该酒店的包厢内请客，陶某利用负责该包厢服务的便利条件，趁人不备，从周某放置于身旁空椅子上的皮包内窃得现金人民币10000元。对陶某实施的两起盗窃行为，是否认定为扒窃，司法实践中观点不一。第一种意见认为，被告人陶某的行为地点不具有公共场所特征，不构成扒窃。被告人陶某两次盗窃行为的地点分别为酒店会议厅和包厢，虽然符合场所人员的多数性特征，但是不具有公共场所的开放性和陌生性特点。在本案中，酒店会议厅被人包下来作宴请，已经临时不再具有开放性这一公共场所的特征；第二种意见认为被告人陶某的行为构成扒窃，虽然两起盗窃行为地因管理需要采取了必要的限制，但并不影响其公共场所的属性。[②]笔者认为，在判断案发地是否具有公共场所性质时还是应当紧紧把握公共场所的特点，即场所的功能和进出场所的人员。陶某实施盗窃的第一个行为地是酒店的宴会大厅，具有空间相对较大和人员相对较多的特点，虽然大厅被整体用做朋友宴请，但参加宴会的人员彼此之间还是以陌生人居多，且人员进出大厅并没有特别的限制，将大厅认定为公共场所较为合理。而在陶某实施盗窃的第二个行为地酒店的包厢，是封闭的空间，且里面的人员固定，虽然包厢里的客人可能彼此不太熟悉，但在短暂寒喧后会很快认识，因此酒店包厢虽然是面向社会公众服务的场所，但客人一旦使用后，该场所就转而具有相当的私密性，外人未经允许难以自由出入，不宜将其评价为公共场所。由本案引伸，如果在具体案件中认定公共场所存在疑问难以确定的，笔者主张不认定为公共场所，相比普通盗窃犯罪而言，扒窃入罪门槛较低，不认定为公共场所可体现存疑时刑法就低认定的谦抑精神。
二、随身携带财物的认定问题
正确认定扒窃行为侵害的对象范围，是区分扒窃型盗窃与普通盗窃的另一个关键点。《解释》指出扒窃的对象必须是他人随身携带的财物，该定义亦是对长期司法实践经验的提炼与总结。现实生活中，常见的扒窃行为窃取的多为被害人放置于身上衣服兜内或者随身携带包内的财物，具有紧贴人身的特征。刑法之所以将扒窃入刑，考虑的一个重要现实民意因素就是，虽然一次扒窃窃取的财物数量有可能远不入普通的盗窃犯罪，但由于扒窃行为侵犯的是人们贴身保管的财物，因而对被害人安全感的破坏在某种意义上要远超出普通盗窃犯罪，且在客观上危害到社会公共场所的正常秩序。基于此，刑法将扒窃行为入罪，没有从犯罪数额与犯罪次数上限制其入罪的范围，充分体现出立法者从严打击扒窃犯罪的决心和意志。司法实践中，必须准确理解掌握扒窃犯罪侵犯的犯罪对象范围，既要防止因理解不当片面扩大对扒窃犯罪的认定，也要避免因理解过窄而无法适应打击客观犯罪形势的需要。
1．窃取被害人放置在所坐座位的靠背、所使用的桌子上等紧邻身体位置的财物，应认定是窃取被害人随身携带的财物。有观点主张，将扒窃犯罪的对象限定为“被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人配戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物”，只有当某一财物与被害人身体紧密接触时，才会对被害人的人身造成潜在的随时可转化为现实存在的危险。[③]传统的扒窃行为固然侵害的是被害人贴身的财物，但随着社会治安形势的发展变化，是否仍然有必要把扒窃犯罪限定为“掏口袋、摘项链”等少数几种常见情形，值得商榷。笔者主张，随身携带财物的认定范围可从三个方面予以把握：一是从物理空间因素看，被害人与财物的空间联系非常紧密，放置在座位上与随身背挎并不存在本质差异，可视为贴身携带的合理延伸。二是从被害人的心理因素看，座位上放置的拎包，或者在网吧上网时放于电脑桌上的拎包，如果在众目睽睽中被人窃取，被害人人身财物安全感的丧失，并不明显小于当其身上衣服兜内的财物被窃取时的主观感受，将二者硬性作普通盗窃与扒窃区分并无必要。三是从行为人实施犯罪的角度看，在公共场所偷窃被害人身边拎包内的财物，被被害人或者周围人员察觉的可能性与偷窃被害人衣物兜内的财物时败露的概率相差无几，同样反映出行为人藐视公共场所安全秩序的犯罪心理。某案例中，被告人艾某至某星巴克咖啡店内，趁被害人龚某不备，从龚某放于座椅上的拎包内窃得钱包一只，内有人民币3000元。检法均认定艾某系在公共场合秘密窃取公民随身携带的财物，作案手法属扒窃。结合前述理由，司法裁判的观点是正确合理的。
2．被害人在乘火车、飞机时，放置于行李架、行李舱内的财物，由于与被害人之间存在一定的物理距离，在空间联系上没有那么紧密，不应认定是随身携带的财物。有观点主张，随身携带的财物是指将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实支配之下的行为。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物。[④]如果将被害人置于身边附近的财物均视为随身携带的财物，那么在公共场所或者公共交通工具上发生的盗窃犯罪将无一例外地被认定为扒窃，而扒窃又没有特别的数额要求，这将造成刑事打击面过大。笔者认为，在认定随身携带财物时，虽然财物与财物所有人之间的距离远近是司法人员判断财物是否被随身携带的一个重要指标，但是不能局限于这一指标，还要着重考察被害人与行为人的心理因素。人们在公共场所或者公共交通上应当妥善保管自己的财物，如果将贵重财物放置于行李架、行李舱内，而不是随身保管，主管上就是一种疏忽，犯罪分子乘虚而入窃取财物也就有机可乘。刑法意义上的扒窃犯罪，指向的应当是那些既侵害人们财产安全，又有潜在危害人们人身安全的盗窃犯罪，当财物与财物所有人不具有相当的人身紧密度时，财物即使在财物所有人的视野范围之内，行为人窃取时由于不接触被害人的身体，也就难以伤及被害人的人身安全，因而不宜视为扒窃。
3．被害人被窃取财物时主观上是否清醒并不影响对扒窃的认定。在处理有关扒窃案件时,有的司法人员认为,扒窃犯罪侵害的是被害人随身携带的财物，被害人对财物一般采取了较为紧密稳妥的保护措施,如果被害人主观上放松对所带财物的看管，行为人乘虚而入窃取其财物的行为就是顺手牵羊式的盗窃犯罪,而非扒窃。笔者不赞同此观点。财物所有人主观上对财物看管的是否严密，不是判断扒窃与一般盗窃行为的标准,如果以此为标准,对扒窃犯罪的认定将会处于不确定状态，因为对被害人主观状态的认定是一个非常主观化的描述，相比之下，场所加财物空间状态的标准比较客观科学,也利于司法裁判。例如，被害人张某酒醉后卧躺于某公园的凳子上,犯罪分子李某看其意识不清，乘机将其斜挎在身上的背包窃走，案发后查明背包内有现金数千,手机一个。李某的盗窃行为发生于公共场所,窃取的对象是被害人张某随身携带的财物，虽然张某当时醉酒后意识不清，但不妨碍对扒窃犯罪成立要件的认定。又如,被害人江某在网吧上网时趴在桌上打磕睡，顺手将其价值数千元的手机放在桌上,犯罪分子杜某见其睡着即窃取该手机。杜某的行为发生于网吧这一公共场所，窃取的是被害人睡觉时放在身边的手机，虽然被害人处于熟睡状态，但无论从被害人主观认识还是财物的客观状态看,都应认定为“随身携带的财物”，不能因为被害人睡着了就认为被害人放弃了对自身财物的看管，被害人主观清醒的程度不是评价扒窃犯罪的标准；也不能因为被害人顺手将手机放在桌上而没有放入身上口袋内,就否定被窃财物随身携带的属性，随身携带既包括贴身式的保管,同时也包括虽不贴身但与自身空间联系极为紧密的保管方式。
三、扒窃数额及其他严重情节的认定问题
《刑法修正案（八）》及《解释》均未对扒窃型盗窃犯罪没有数额规定的要求，是否表明在司法实践中任何扒窃行为都应当作犯罪认定。持无数额要求的观点认为，从词语搭配上看，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃都是以行为次数、犯罪地点或者行为状态来规制“盗窃”，而扒窃没有任何限制性条件，也就是说只要实施了扒窃行为就构成犯罪。笔者认为，各地司法机关应结合本地区经济发展情况，对扒窃犯罪限制一定的数额要求。盗窃犯罪作为一种常见侵财性犯罪，其犯罪的社会危害性主要体现在所侵犯财产的价值上，犯罪数额是判断盗窃行为是否构罪以及罪行轻重的一个重要判断标准。相关司法解释考虑到我国幅员辽阔，各地经济发展水平存在较大差异，在规定个人盗窃公私财物“数额较大”时，以五百元至二千元为起点，由各地司法机关在该数额范围内确定相应的追诉起点。如果盗窃的财物数额较小，甚至可以忽略不计的话，难以反映出盗窃行为的社会危害性，也就无刑事追诉的必要性。正如 刑法第13条后半段规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法第13条关于犯罪的规定，是关于犯罪一般特征的描述，“但书”的意义更多的是在于指导刑事立法，即在“但书”精神的指引下，指导立法者结合社会现实将数量的要素嵌入个罪的相关构成要件。
特殊形式的盗窃犯罪，虽然在数额上没有达到一般盗窃犯罪的追诉数额要求，但综合评价行为人的主观恶性与客观行为的社会危害性，亦有刑事惩治的必要。1997年刑法修订时增加了“多次盗窃”，因这种形式的盗窃犯罪具有常习性，且犯罪分子又具有一定的反侦查能力，一经抓获，往往只能认定现场查获的数额，而对其以往数额的交代也难以查证。在降低犯罪数额要求的同时，对行为人具备多次实施盗窃行为的，同样可以入罪，有利于严密法网。入户盗窃不仅侵犯了公民的财产，还侵犯了公民的住宅，并对公民的人身安全形成严重威胁，应当予以严厉打击。行为人携带凶器盗窃，往往有恃无恐，一旦被发现或者被抓捕时，则使用凶器进行反抗。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产，而且对他人的人身形成严重威胁，应当予以刑事处罚。扒窃通常发生在公共场所，行为人采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序，且技术性强，多为屡抓屡犯的惯犯，应当予以严厉打击。[⑤]基于这些分析，《刑法修正案（八）》在规定多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃时没有再对盗窃数额作出要求，以突出重点惩治这几类特殊形式的盗窃犯罪的立法目的。
特殊形式的盗窃犯罪，究其本质仍然是盗窃犯罪的一种，侵财性是其最本质的特征，如果在司法实务中不对其侵犯的财产数额作任何要求，仅出于防卫社会的需要而将扒窃行为一律入罪，以至客观上出现不再存在扒窃的行政违法行为的结果，那么刑事介入未免过宽过滥。但是考虑到扒窃等特殊形式的盗窃犯罪在侵财性之外还有危及社会公众人身安全及破坏社会秩序的性质，对其犯罪数额的要求可以低于普通盗窃犯罪，既满足刑法防卫社会的立法目的，又合理的限制盗窃行为的犯罪圈。例如，上海市司法机关将扒窃的入罪数额规定为500元，同时规定对盗窃丧失劳动能力、残疾人或者孤寡老人的财物，教唆未成年人盗窃，携带凶器扒窃，有盗窃前科劣迹的，在缓刑、假释考验期内或者监外执行期间又盗窃，有其他恶劣情节或者造成其他严重后果的，虽达不到相应数额标准的，也应当酌情从重处罚。
刑法第264条盗窃罪条款设置了三档刑罚，其中，“其他严重情节”、“其他特别严重情节”是分别与“数额巨大”、“数额特别巨大”并列的两档加重刑罚的量刑情节。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》采用数额加情节的方式确定“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的具体标准。盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的;（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的。扒窃型盗窃犯罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”标准亦可参照上述司法解释，采取数额加情节的模式，在低于普通盗窃犯罪数额的基础上，附加集团犯罪、流窜犯罪、累犯、造成被害人受侵害后死亡、精神失常等严重后果的等常见严重的量刑情节。此外，针对扒窃犯罪的特殊犯罪规律，还可适当增加携带凶器扒窃、扒窃行为造成公共场所秩序混乱等量刑情节，进一步充实扒窃犯罪的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的具体内涵。
四、结伙扒窃中的主从犯认定问题
在两人或者多人实施的扒窃犯罪中，犯罪分子之间往往存在一定的分工，有的实施掩护放哨、阻挡被害人视线、转移赃物等行为，有的直接窃取被害人随身携带的财物，对共犯是否需要区分主从犯，司法实践中存在观点相左的案例。例如，司法机关分案审理的某扒窃团伙案件中，被告人邱新某伙同何金某、邱国某、何姚某等人在公交车上，趁失主侯某在车站下车之际，分工采用阻挡、掩护及用小剪刀剪断失主侯某佩带于颈部项链的方式，窃得价值人民币一万余元的金项链1条。一区法院将实施剪项链的何金某和实施故意阻挡被害人的邱国某认定为主犯，将上去实施掩护、阻碍旁人视线的何姚某认定为从犯。另一区法院在分案审理邱新某盗窃案时，认为其伙同他人扒窃，具体实施了围住被害人、吸引被害人注意，并且挡住周围乘客的视线，以方便同案犯剪、偷被害人脖子上的项链，为盗窃得手起到了很好的掩护的作用，这是盗窃犯罪的实行行为，与其他共犯相比，只是分工的不同，无主次区别，因而不必区分主从犯。
扒窃团伙以扒窃为职业，或者经常实施扒窃，在多次的扒窃犯罪活动中，形成了不同的分工，扒窃所获得的财物一般也为整个团伙所共享。司法实践中，要客观整体评价各个行为人在扒窃团伙犯罪中发挥的作用大小，避免根据单一因素得出结论，既不是不加区分的都不认定主从犯，也不是对所有团伙扒窃都要区分主从犯。具体而言，要注意分析以下几方面的因素：（1）是有预谋的扒窃还是临时起意的扒窃。行为人在实施扒窃之前商量过实施犯罪的时间、地点、分工等问题，或者到犯罪现场进行过踩点，即使有的行为人没有实施扒窃的实行行为，也要对扒窃的犯罪后果承担刑事责任，甚至是主要刑事责任。例如扒窃团伙的主要纠集者、指使者，作为团伙头目虽没有实施具体的窃取行为，仍应作为主犯承担整个扒窃犯罪的刑事责任。例如，张某、王某伙同未成年人李某多次实施扒窃，每次均为张、王二人确定目标后由李某动手窃取他人财物，张、王负责放风、掩护。张某、王某在扒窃团伙中起到领导、指挥作用，虽没有实施直接的窃取行为，仍应作为主犯被追究刑事责任。（2）赃物是否被团伙成员共享。赃物的处置情况也是判断扒窃团伙成员内部分工及作用大小的一个重要参考标准。如果行为人是平均分享赃物，在一定程度上反映出团伙成员之间没有主次大小之分；如果行为人分享赃物有多寡之别，如果再辅之以其他证据，有区分主从犯的可能。（3）各自分工在扒窃犯罪中的作用。一般来说，掩护、阻挡等行为虽然不是直接窃取他人财物，但为其他犯罪分子成功窃取到财物起到关键的作用，因而也应认定为扒窃犯罪中的主要实行行为。开车接送同伙、转移藏匿赃物的行为，是扒窃犯罪的事前或事后行为，其作用性一般要小于扒窃犯罪的实行行为，综合具体案情可考虑将该行为的实施者认定为从犯。（4）是偶尔参与扒窃还是多次扒窃。行为人实施扒窃的次数亦是衡量其主观恶性程度的一个重要标准，多次实施扒窃表明其积习已久，刑罚矫正的难度也相应较大，司法机关有必要处以相对较重的刑罚。即使行为人多次参与扒窃仅是实施接送同伙、转移藏匿赃物等辅助行为，其在客观上也对整个扒窃团伙的运转起到非常重要的保障作用，不必将其认定为从犯，但在量刑时可适当低于其他主犯。被告人杨某、石某经预谋后至某公交车站，由石某望风、掩护，杨某动手窃得被害人朱某裤子口袋内的价值人民三千余元的苹果牌手机1部。后被告人杨某将手机转交给被告人石某藏匿。案发后，赃物被追缴并发还给被害人。其中，杨某系累犯，石某系初犯。虽然杨某和石某有过共谋，但在实施犯罪过程中，杨某系主要实行犯，石某实施次要、辅助行为，考虑到杨某系累犯，而石某系初犯，石某的作用在单次扒窃犯罪中起次要、辅助作用，可将杨某认定为主犯，石某认定为从犯，区别量刑以体现刑罚的科学性。
[①]如果该餐馆在歇业后兼具住所功能，则李某的行为可能构成入户盗窃。
[②]任素贤、秦现锋：《扒窃的入罪要件及司法认定》，载《上海法治报》2012年4月18日。
[③]孙璐：《关于<刑法修正案（八）>中扒窃入罪的几点思考》，载《法制与社会》2012年3月（下）。
[④]张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。
[⑤]王尚新主编：《中华人民共和国刑法解读（第三版），》，中国法制出版社。
文章来源：刑事司法指南