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李翔:《刑法》第13条“但书”不靠谱(学术)

李翔(上海市曙光学者,华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士,博士后出站,曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长,中共上海市杨浦区委工作特别助理,现任华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长,教授,硕士研究生导师),“刑事实务公众号”专家俱乐部成员。

论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非*
●李 翔**

【内容摘要】  我国《刑法》第13条“但书”的规定,只是立法者给自己的“宣言”,不具有司法适用的价值,立法者在制定刑法分则条文时,已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以做到理论自洽。“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员 “粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成。当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

【关键词】 立法  但书  情节  司法化  出罪

引  言

1979年我国第一次进行刑法立法,在对第10条犯罪概念进行定义时,就在末尾做出了以“但是”为转折词的特殊表述,规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。[①] 而1997年刑法第13条保留了这一类似结构表述,[②] 我国刑法理论认为,该条是对犯罪的完整定义,前半段规定犯罪概念的内涵,后半段“但书”则限定了其外延。对此,有不少学者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。如一些学者认为“但书”属于据以直接出罪的实质性标准,对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识,避免了混淆罪与非罪界限的错误。[③] 还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求,司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限,从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行为轻易认定为犯罪,有利于维护社会的和谐稳定。[④]

在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例,如我国第一例安乐死案件中,一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下,援用1979年刑法第10条的“但书”规定,从而作出无罪判决。[⑤] 最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编,[⑥] 这也导致了司法领域直接引用“但书”规定进行出罪的情况愈演愈烈。然而,笔者认为,这一特殊情形的个案,其判决结果虽然在某种程度上满足了社会效果的需求,但其判决说理中“先入罪后出罪”的逻辑思路仍有值得商榷之处,“司法公正的内在逻辑是借助法律之内的正义来实现个案正义,而个案正义应当只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去追求个案公正”。[⑦] 不可否认,对于“但书”出罪功能的肯定,在一定程度上与刑法谦抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人权等现代刑法理念相契合,然而不能仅因为某些个案所达到的“公正”结果就可理所应当地推导出“但书”条款在司法领域直接适用整体公正,而忽略了其内在值得质疑的逻辑合理性,一旦将“但书”规定之出罪功能不加限制的于司法领域扩张,赋予司法机关原本属于立法机关的出罪权,对司法裁量权的权力界限以及犯罪构成标准唯一性地位必将带来新的冲击与拷问,其带来的缺陷与弊端将是不可忽视的。因而将“但书”的出罪功能直接应用于司法中,甚至出现了使其成为司法实践中对司法裁量者赋予判断“罪与非罪”巨大权限的直接依据之现象,这值得我们反思与探究,也需要我们再次对“但书”规定进行理性审视与科学定位。

一、“但书”规定的立法定位

(一)“但书”规定是我国混合犯罪概念“定性+定量”模式的体现

    犯罪概念是刑法学科的重要范畴之一,其为刑法学科的整体建构设置了理论基点,划定了研究外延。纵观各国刑法理论与实践,一般认为存在三种不同类型的犯罪概念,其一为形式的犯罪概念,始见于1810年《法国刑法典》。所谓形式的犯罪概念,即指只有违反刑事法律规范的行为,才认为是犯罪,这一表述与特定时期的形式法治要求相符。随着历史的发展、市民社会的发育和公民个人权利意识的觉醒,因形式犯罪概念过于侧重技术性,相对忽视内在公平、正义价值蕴含的特征,实质的犯罪概念应运而生。其二,犯罪乃反社会的行为,但凡具有社会危害性的行为,本质上均为犯罪。这一时期,犯罪圈呈现不断扩大的趋势,随之产生的刑事类推制度也成为了司法者挣脱刑事规范束缚、追求实质正义、个案公正的重要理论工具。然而,实质的犯罪概念过于强调抽象的社会危害性,为刑罚权的肆意埋下了祸根。因此,刑法学中的犯罪概念转向第三种犯罪概念即混合的犯罪概念,此种犯罪概念以形式法治优先,同时兼顾实质法治。其首先要求罪刑法定,即只能以刑法规范的明文规定为依据,不能为了追求某种实质的正义,突破刑法规范对于犯罪圈的限定。在这一层面之中,司法权受到立法权的限制,有效防止刑罚权的恣意,要求只有具有严重社会危害性的行为才能被规定为犯罪,意在限制立法权,以实现刑法所追求的实质正义。质言之,在刑事法领域,基于形式优先兼顾实质的法治概念,其本身即蕴涵着同时要求限制司法权和立法权的内在属性。由此,通过保持法的稳定性以在形式上保障人权、通过强调法的内在正义诉求以实现对人权的实质保障成为刑事法治概念的另一种表述。[⑧]

我国刑法犯罪概念中的“但书”规定,其直接渊源应当来自于苏俄的刑事立法规定,[⑨] 当属混合的犯罪概念。苏俄的刑事立法规定虽然与我国目前刑法第13条的表述上略有差异,但从立法结构上看,无疑是一脉相承的。第13条前半部分以列举的方式概括了犯罪的定义范围,而后半部分的“但书”内容表述则可分为两个部分,一方面是“但书”规定涉及行为需符合的条件,即“情节显著轻微危害不大”;另一方面是符合“但书”规定条件的行为所处理的结果,即“不认为是犯罪”,这种表述,正是混合犯罪概念的表现。比较而言,形式的犯罪概念过于强调立法技术及犯罪的法律特征,忽略实体正义,实质的犯罪概念则关注社会危害性的本质而表现出抽象性的特征。“而混合犯罪概念既指出犯罪符合刑事违法性,又指出本质特征与社会属性是情节显著轻微、危害不大的行为,这样的立法模式既限制法官的定罪权,又限制了立法者的治罪权,同时满足了形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国要求。”[⑩]

虽然有学者提出,“刑法第13条前半段对犯罪概念作了界定,后半段‘但是’之后,再从反面否定哪些行为不属于犯罪,二者放置于统一条文中,存在逻辑上与操作上的欠缺之处,”[11] 甚至否定“但书”条款在此处的立法价值。但笔者认为,恰恰是“但书”规定的存在,才构成了我国混合犯罪概念的立法模式,使得刑法第13条完整展现了犯罪的法律特征与社会属性。从字面上看,我国的刑法第13条以“但是”二字为界被拆分为两个部分,前半部分从正面阐述犯罪概念的定义,以明文列举罪状的形式定性犯罪,其最后落脚点在于“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”,这是犯罪法律属性——刑事违法性的有力体现;而后半部分则从反面论证了犯罪的实质特征与社会属性——社会危害性。对于“但书”,根据逻辑学否命题公式可推出其反面对应命题,即凡是作为犯罪处理的,其情节必然不属于显著轻微,且具有一定的社会危害性特征。这种对于犯罪情节与危害性“大”与“小”的界定,是一种“定量”因素,因此第13条后半部分的“但书”恰恰是对前半部分符合犯罪概念定性之后,进一步限定犯罪圈的定量分析,二者互相补充,相互结合,才能完整准确的构成我国刑法对于犯罪概念的划定。正如有学者此前曾指出的,犯罪是社会危害达到一定程度而应予以刑罚制裁的违法行为,“但书”是其必要组成部分,它把“定量分析”引入刑法领域,意义重大。 [12] 我国刑法犯罪概念以“定性”+“定量”的模式是在借鉴(前)苏联刑法总则中关于犯罪的立法模式基础上设立的,这种定量因素也体现在我国刑法分则规定的具体犯罪概念中。因而,“但书”的这一规定也是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件(直接规定的和实际内含的)的概括。[13]

   (二)“但书”规定实质是立法者的自我要求

尽管“但书”规定对于理解犯罪概念意义重大,但一直以来学界对其质疑之声也不在少数。而质疑的矛头直指“但书”的出罪机能。对此,支持者认为,在我国混合的犯罪概念之下,“但书”规定的这种出罪功能是对实质犯罪概念所具有的强大入罪功能的一种救济和纠偏。[14] “但书”影响下的犯罪认定首先是对是否符合犯罪构成的形式判断,其次是对情节是否显著轻微、危害不大的实质判断,也即符合形式判断并非犯罪成立的充要条件,还要结合实质判断。[15] 而反对者认为,既然行为符合刑法分则犯罪构成的规定,就不能以“情节显著轻微、危害不大”将其出罪。[16] “‘但书’的司法化导致犯罪构成作为犯罪成立的功能受到了弱化,然而犯罪构成是犯罪成立的唯一标准,不应在此之外另辟蹊径。”[17]现实中刑事案件的纷繁复杂,从实践反馈到文字上便使得众多刑法概念不得不高度概括,由此导致的抽象性、模糊性自是不必赘言,这一点表现在“但书”上尤为突出。因而,“但书”在司法实践中适用标准不统一也不足为异,与此同时,其作为犯罪概念的一部分与具体的犯罪构成关系也就很难界定。[18] 笔者认为,之所以会出现对“但书”规定的种种诟病,其根本在于对“但书”规定出罪功能的误读。“但书”出罪机能的支持者以刑法总则指导分则个罪具体适用为逻辑出发点,以混合的犯罪概念为其理论基础,赋予了“但书”“微罪不举”的神圣职能。然而,所有的这一切都源于一场“美丽的误会”,“但书”的规定其实质只是立法者写给自己的文字,是一种自我要求。由前文可知,质疑13条“但书”条款立法价值,甚至主张废除“但书”规定的学者所提出的观点中,最主要的理由集中在以下两个方面:其一,认为“但书”具有出罪机能存在逻辑漏洞。一旦承认“但书”条款存在可以在实践中直接适用的出罪功能,便意味着承认存在同时满足13条前半段犯罪定义,又符合“但书”规定的情况。倘若如此理解,将这种先判断成立犯罪、又进一步排除犯罪的表述同时放置于对犯罪概念定义的刑法条文中,明显存在立法上的相互矛盾性。其二,赋予“但书”出罪机能将从根本上动摇犯罪构成对于判断行为是否构成犯罪所具有的唯一的、终局的主导地位。符合犯罪构成的行为,其所征表的社会危害性已达到刑罚当罚性。于犯罪构成之外以“但书”出罪,无视犯罪构成的具体规定,以抽象标准代替具体标准,无疑会造成混乱。[19]而且,“但书”规定中对“情节”和“危害性”的定量要求仅为对分则具体罪名的概括,因而表述得相对笼统含糊,一旦将其作为出罪工具在司法中适用,不仅与我国由犯罪构成占主导地位的罪与非罪评价体系存在冲突,也容易导致司法裁量上的标准难以把握。因而笔者认为,“但书”的表述,其实质只是立法者写给立法者的文字,它并未被赋予直接具体的出罪功能,而仅是一种立法宣言,它将限制立法者在刑法分则对具体犯罪进行设计时,必须考虑“量化”的犯罪构成要件要素。同时,立法者将之放置于13条中还是为了从正反两个角度完整展现犯罪概念中法律属性与社会属性,其反映的是我国刑法追求形式法治与实质法治相统一的刑法观,只对立法者有直接指导作用,对司法的指导作用则是间接的。既然刑法条文将此处表述为“不认为是犯罪”,而不是“不以犯罪论处”或“可以不认为是犯罪”,从文义上可以理解为,立法者从一开始就将“但书”视为一种对犯罪圈的再限定,将“情节显著轻微、危害不大”的行为明确地排除刑法的犯罪圈,而不能理解为其行为“已经构成犯罪”,但由于“情节显著轻微,危害不大”而对其从宽处理。作为区分罪与非罪的犯罪概念,对犯罪圈的界定是立法者的职权所在,司法者所需做的,只是依照立法者划定的犯罪圈范围按图索骥。因而不管是犯罪概念完整表述,还是“但书”规定,都并非“司法标准”,而只是“立法宣言”。

二、犯罪构成定罪标准唯一性的再提倡

我国的四要件犯罪构成理论深受(前)苏联影响,可以说(前)苏联刑法是我国刑法犯罪构成的最主要法律渊源。而“犯罪构成是追究刑事责任的唯一依据”理论正是由苏联刑法学者所提出,[20] 它也一直为我国刑法理论界多数学者所认同。晚近,虽然有学者对我国传统四要件犯罪构成模式的体系构造提出质疑,认为应引入德日刑法三阶层或二要件的犯罪构成理论,但这仍建立在“犯罪构成是定罪量刑的唯一根据”这样的统一认识之下,讨论的内容也仅局限在犯罪构成体系具体应当如何设置,而非在犯罪构成之外设置其他的出入罪条件。故而,有必要厘清“但书出罪说”理论本质,重申犯罪构成之于认定犯罪的唯一、终局规格标准地位。

(一)“但书”出罪难以做到理论自洽

笔者注意到当前学界对于“但书”出罪功能运作机制的设计大致依循以下两种路径:其一,有部分学者提出,“但书”可以作为犯罪构成的补充,作为犯罪构成之后的消极要件而存在。[21] 对此观点,正如前文所述,在犯罪构成之外,再以“但书”作出对社会危害性的实质判断,弱化了犯罪构成对行为性质进行实质评判的功能,使犯罪构成流于形式,“但书”对“情节显著轻微、危害不大”的判断,是由社会危害性程度的评价得出刑事违法性有无的主观过程,具有较大的不确定性。[22] 在此,必须强调,我国当前的“四要件”犯罪构成模式行为入罪既是形式判断又是实质判断。无论是客观的还是主观的,记述的还是规范的要素都应以犯罪构成为依据进行评价,行为齐备了犯罪构成的各要件,则符合了刑法的规定。此外,依据我国刑法中刑事违法性理论,达到刑事违法不仅具有形式违法性,也同时征表了行为的实质不法。[23] 其二,有学者试图在犯罪构成内部寻找“但书”的栖身之地。如有学者认为我国刑法第13条实为“可罚的违法性”理论的规范表述,而“可罚的违法性”是德日三阶层犯罪构成理论中“违法性”判断的内容。[24] 还有学者依循这一研究思路,进一步指出刑法第13条的“但书”出罪机能不仅可以通过“可罚的违法性”理论融入犯罪构成,还可以通过“可罚的责任”来纳入犯罪构成理论之中。[25] 笔者对此同样不敢苟同。首先,可罚的违法性、可罚的责任理论即便在德日刑法学中也备受争议,将其植入有着不同刑法传统、不同犯罪构成体系的我国,其理论自洽性不无疑问。可罚的违法性理论,最先在黑格尔1821年出版的《法哲学原理》一书中提出,[26] 主张刑事违法性与违反其他部门法,特别是民商事法律不同,凸显刑事违法的特殊性。可罚的违法性理论系早期古典刑法学的产物,即认为犯罪构成要件是一种描述性的、客观中立的概念。随着构成要件主观要素、规范要素的发现,古典犯罪构成理论逐渐成为历史的遗迹,故而可罚的违法性理论也丧失了存在的根基,这也是上个世纪七十年代这一理论逐步为日本刑事司法实践所摒弃的原因所在。其次,违法一般可以从形式与实质两个层面加以理解,形式违法即刑事法规范的违反性,而实质违法是指行为与整体法秩序的对立。最后,运用“可罚的违法性”、“可罚的责任”理论体现“但书”的出罪机能无疑是建立在德日犯罪构成理论体系之内,上述论者似乎均未明确指出此二理论在我国四要件犯罪构成模式中的具体定位。笔者认为,在形式与实质相统一的传统四要件犯罪构成体系中并无“可罚的违法性”、“可罚的责任”的栖身之地。因为根据日本刑法学通说,缺乏可罚的违法性是指虽然在民法、行政法等领域存在违法性评价,但在刑法上不足以科处刑罚,这种违法阻却事由刑法无明确的规定,即所谓的超法规违法阻却事由。[27] 而缺乏可罚的责任,亦是如此,即存在所谓的超法规责任阻却事由。由此,一方面,“但书”以四要件为前提规定可罚违法性、可罚的责任;[28] 另一方面,可罚的违法性、可罚的责任是在犯罪构成之外——也就是在规范之外,寻找阻却违法、阻却责任的事由。在我国的司法实践中,立法者并没有授予法官超越罪刑法定、“法”外寻“法”的权力。在此,有学者会列举一些司法实践的判例来言说赋予“但书”出罪机制具有实质合理性,如之前提及的我国首例安乐死案件,再如学界讨论颇多的醉驾问题。[29] 笔者认为,上述判例不但未能给“但书”出罪机制提供理论支撑,反而影射了司法者运用“但书”出罪的主观性和随意性。一切非法剥夺他人生命的行为均构成故意杀人罪,刑法对于生命权的保护是不加任何附加条件的,即使在承认被害人承诺的英美法系中,也同样否定因被害人对生命权的承诺成立无罪抗辩。另外,有别于“追逐竞驶”,刑法未对醉酒驾驶规定任何的“情节”要素,那么如果仍以“开的不远”来否定醉驾行为成立危险驾驶罪,那么笔者不禁要问,是否“够远”由谁来界定,依据何在?今天A地的法官觉得20米不够远,明天B地的法官觉得50米也不够远,倘若如此,刑法规范岂不沦为“儿戏”?!

综上,无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都存在理论的缺陷。在我国司法实践已经习惯运用传统犯罪构成理论来判断罪与非罪的情况下,理论的革新应当具备必要性和可行性。

(二)“但书”出罪将引发新的司法风险

“但书”规定在司法中本身就只具有间接指导意义,而不具有直接适用价值,一旦错误滥用“但书”出罪功能,将其并行于犯罪构成体系,作为判断罪与非罪的另一条件,忽略犯罪构成对于司法实践中认定犯罪的唯一性地位,必然会带来诸多混乱。因而必须清楚认识犯罪构成判断出入罪唯一性标准地位在司法实践中的重要意义,使司法者在进行出入罪裁量时回归到对个罪犯罪构成要素的精细化解读路径上来。

著名大法官卡多佐曾说道:“即使在当今时代,权力应严格且永久分立的观点——法官是法律的解释者,立法机关是法律的创造者——依然在司法界一呼百应”。[30] 我国目前采用的四要件犯罪构成体系来源于(前)苏联。虽然目前的四要件犯罪构成体系近年来受到了许多来自我国刑法理论界的争议与质疑,许多理论观点也从不同角度对当前犯罪构成体系提出过批评和修正,但不可否认的是,当前的犯罪构成体系符合刑法的规定和司法实践中认定犯罪的需要,具有整体上的科学性。我国刑法分则的个罪条文也都是以犯罪构成中的四个要件为指导进行相应的规定,反映在司法实践中,法官应当严格遵从立法所给予的明确导向,因而犯罪构成对于法官正确地认定罪与非罪、何种犯罪、何种刑罚都具有决定性作用,在司法实践中进行法律适用时,应仍以分则各罪中的犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准。在判定“情节显著轻微,危害不大”这一属于立法者的导向性语句时,并不能脱离刑法分则中犯罪构成要件要求,其自由裁量权的界限应当严格控制在刑法条文范围内,这是当代法治强调程序正义的要求,也是有效防止司法擅断与司法恣意的有效保障。正如有学者指出的,“刑事违法性才是认定犯罪的标准,如果将社会危害性独立于刑事违法性来界定罪与非罪,无异于与虎谋皮。”[31] “但书”的实际功能表现在其解释机能上,尤其表现在法官理解与适用犯罪构成的指导性上。 因为一旦赋予法官将符合犯罪构成已经成立了犯罪的行为依据“但书”来否定其属于犯罪的权力,也就意味着法官掌握了立法者划定罪与非罪的权力以及司法者执行法律的功能,在犯罪构成之外另设了出罪标准,从而动摇了整个犯罪认定标准。[32] 根据以权制权的制衡原理,如果由司法者自主决定犯罪的界限,而不是由立法者独自决定,很容易造成立法与司法的双重暴力。

(三)“但书”出罪将动摇罪刑法定原则的根基

“只有法律才能为犯罪规定刑罚”。[33]我国《刑法》在1997年修订时将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则。在总则中明确犯罪的共性,在分则中则表现为对个罪的具体描述。而不管是总则中的概括性犯罪特征,还是分则中个罪的具体犯罪构成,都具有标准明晰、条件清楚的特征,为明确违法与犯罪界限,划定犯罪圈提供明晰依据。“尤其是分则中犯罪构成要素的具体规定,作为定罪量刑的基本依据,它突出的体现为司法适用性,是司法机关判断某一行为罪与非罪的尺度和标准。”[34] 只有通过犯罪构成评价体系,完成符合刑法中明文规定的犯罪构成要件的行为,才能认定为犯罪,这也是我国罪刑法定原则的直接要求和具体体现。

然而,“但书”出罪的支持者显然对我国的罪刑法定原则持不同的见解。表现在与“但书”的关系上其解说大致分为两类:其一,不违反说。该说认为,刑法第3条前半段不能理解为“只要法律明文规定为犯罪行为的,就应当依照法律定罪处罚”,而应当理解为“只有法律明文规定为犯罪行为的,才能依照法律定罪处罚。”由此将第3条解读为:“入罪”应当有法律依据,但是“出罪根本就不需要法律根据”,从而认为“但书”出罪并不违反罪刑法定原则。[35] 其二,增补说。该说一定程度上承认“‘但书’对现有的刑事主义的罪刑法定原则存在突破”,但并不认为“但书”出罪与罪刑法定原则存在根本上的冲突,进而该论者认为,“但书出罪实为对罪刑法定原则的一种增补。”[36]

对于“不违法说”,抛开刑法第3条的规定,回答我国是否承认罪刑法定原则的问题,答案当然是肯定,除极少数国家,世界上绝大多数国家都将罪刑法定原则奉为一国刑事法治的根基。众所周知,罪刑法定原则与生俱来即与罪刑擅断相对立的,并且在与罪刑擅断主义的斗争中,罪刑法定原则不断发展壮大。既然承认罪刑法定原则在我国刑事法治中的地位,笔者认为,“不违反说”所提出的“行为出罪根本不需要法律依据”的观点,即显然存在逻辑上的不周延性。罪刑法定原则要求定罪需要严格的依循刑法规范,即“法无明文规定不为罪”,与此同时,当刑法规范已经“明文”将某一行为界定为犯罪时,也应当严格依法定罪量刑,不可罪刑擅断。毕竟,当我们强调刑法是犯罪人的自由大宪章时,也不可忽视其法益保护的机能,易言之,扩张的入罪化如果和刑法人权保障的宗旨相背离,那么司法机关不适当的出罪趋势无疑也对法益保护的机能实现产生阻碍,甚至秩序的维护也受到威胁。[37] 所谓“出罪不需要法律依据”的观点,似乎明显存在偷换概念之嫌。因为一般意义上,排除行为的不法当然不需要任何依据,行为不齐备任一犯罪的构成要件即足以否定其成立犯罪的可能,而不需再需求任何的“法律依据”,然而,这里我们所讨论的“出罪”是在行为齐备犯罪构成要件的情况下,是否应存在“法律依据”来排除犯罪性的问题,二者的前提条件不同。论者之所以有意无意的将不同语境下的概念混同,恐怕还是难以达成理论自洽所致。正当行为符合形式违法性,却不具有实质违法性,不成立犯罪,这显然是自相矛盾的。[38]

对于增补说,笔者同样认为对于罪刑法定原则的承认和遵从应当是无条件的,任何在罪刑法定之外设置的所谓“革新”、“增补”都是为罪刑擅断寻找的理论说辞。虽然罪刑法定已经逐渐发展为实质的、相对的罪刑法定,对于刑法规范的解释也存在由形式走向实质的趋向,但是在罪刑法定之外,再设置其他非法定的排除违法性事由,而且这些事由充满了主观主义色彩,笔者认为这是对罪刑法定原则的根本否定,是为罪刑擅断打开的便利之门,对此,笔者认同积极的罪刑法定主义。即对于一切犯罪行为,都要严格运用刑法加以惩罚,做到有法必依,违法必究。其基本精神是严肃执法,惩罚犯罪,保护人民。[39]

因此,我国犯罪构成理论中不应当存在法律明文规定为犯罪但需作出罪处理之情形,正确的逻辑思路应当是,倘若以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准可以判定行为人实施的行为符合“但书”规定,就应当不认为是犯罪,亦即行为本身就不构成犯罪,而非符合某一犯罪构成后再适用“但书”出罪。[40]

(四)“但书”出罪模式有悖司法公正的实现

虽然最高人民法院肯定了在我国第一例安乐死案件中直接引用“但书”规定出罪的做法,但并不意味着“但书”规定能够僭越犯罪构成唯一性标准的地位,而成为在对行为进行犯罪构成判定后第二次判定出入罪的标准。“但书”出罪模式仅能在个别不存在期待可能性的特殊案件中收到一定的正面效果,但其个案之利无法成为有效的、可推广的纠纷解决模式,由于它过于抽象与含糊的条文表述无法如犯罪构成标准般在刑法分则条文中实现一一对应,它解决冲突的方式是个案化的、断裂的、零碎的,具有极大的任意性,这就对于个案中法官的自身水平提出极高的要求,然而在我国司法改革刚刚起步,法官素质尚处在参差不齐阶段的情况下,对“但书”出罪模式的司法滥用则必然不利于司法统一、同案同判的实现。使得民众对法律规范所构筑秩序的可预期值下降,并对立法合理性与正当性产生怀疑,从而危及构建秩序的基本要素和社会资本——信任。[41] 尤其是当前法官在面对疑难案件时,往往过分依赖司法解释,而在相关司法解释缺位或不明朗的情况下,“但书”条款的出罪功能往往会成为解决某些“实质上无处罚必要,但形式上‘符合’刑法条文规定”案件的万金油,而忽略了对案件构成要件的进一步解读与释法。这一方面容易造成司法裁量权不断扩大化的隐患。[42] 另一方面,在司法领域长期对“但书”条款的出罪功能进行随意解释与滥用,必然导致司法工作人员在办案中养成思维定式:不再重视对犯罪构成的抽丝剥茧,而是一味依赖百试百灵的“情节显著轻微、危害不大”条款作为出罪处理的依据,放任其过于“粗犷化”的办案思维,不利于“精细化”刑法思维方式的养成。

因此,相对于“但书”规定中“显著显著轻微、危害不大”的抽象表述,犯罪构成判断标准更有利于司法者进行相对统一与规范的入罪门槛把握,在对犯罪构成进行正确理解而合理定罪的基础上,规范司法者的法律思维,也为司法者在释法与判案说理时,提供更具说服力的理由,从而实现司法裁判领域中法律效果与公众认同的有机统一。

三、“但书”规定在司法领域之指引功能

综合前文可知,“但书”规定只是立法者写给立法者自己的原则性宣言,并不具有实质性的司法出罪功能。在立法领域,立法者在“但书”精神指导下规定了具体的犯罪情节、数额、危害结果等犯罪构成要件,在司法领域,判断罪与非罪的标准仍然应当回归到犯罪构成体系中来。但这并不意味着“但书”规定所具有的立法宣言功能无法在司法领域发挥任何实质性影响。应当看到,要在司法领域对“但书”规定的意义找准定位,就要求司法者准确把握“但书”规定与犯罪构成之间的关系,使“但书”规定走出其出罪功能滥觞之弊,回归司法领域的间接指引功能。

(一)指引司法者在规范犯罪构成框架内把握罪与非罪界限

正如有学者指出的那样,第13条“但书”的意义,并非存在于其作为直接出罪依据上而是表现在审判活动中指导法官对个案适用罪名时通过对具体犯罪构成的解释实质意义上理解犯罪构成本身所蕴含的社会危害性属性上。[43] 刑法第 13 条对犯罪概念作了阐述,其中的“但书”规定揭示了犯罪概念的一个重要特征,即具备一定程度的社会危害性。而社会危害性的特征又通过分则的犯罪构成各要件来进行反映。可以说,犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。曾有学者提出,对“但书”规定进行司法适用时应当分两步:第一步是看是否符合分则规定的犯罪构成要求,如果不符合该犯罪构成要件,则直接出罪无需进行“但书”判定;而第二步则是对行为符合分则个罪犯罪构成的,运用“但书”判定其是否属于情节显著轻微危害不大,如果是就以不构成犯罪而出罪。[44] 而笔者认为,此“两步走”适用方式错误的割裂了“但书”所在条款的犯罪概念与犯罪构成之间的关系。我国刑法既然由总则与分则共同组成,则分则必然在总则的指导下制定,对于分则中各罪名的具体规定,也必然符合总则中对于犯罪的要求,换而言之,既然总则对于犯罪概念赋予了严重社会危害性、社会违法性与刑事可罚性三大特征,依据此犯罪概念制定的分则罪名构成要件,也必然满足了上述犯罪概念与犯罪属性的要求。而根据“两步走”第二步适用“但书”规定出罪的前提是该行为符合分则构成要求,则该行为也就满足了严重社会危害性、社会违法性与刑事可罚性三大特征,如果要适用“但书”规定,也就意味着该行为同时符合“情节显著轻微,危害不大”和“有严重的社会危害性”两个条件,这在逻辑上无法自圆其说。事实上,“犯罪构成与犯罪概念的本质属性是一致的。”[45] 因此司法者在进行司法裁量时,应当明晰“但书”规定所给予的罪与非罪概括性提示和具体犯罪构成之间的关系,从“但书”这一立法宣言所传达的立法导向可知,并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪,而是需要达到一定的严重程度。“对这一社会危害性程度的具体把握,则需要司法者对照分则条文中犯罪构成里的具体情节、罪量规定来进行合理判断,对于犯罪构成的理解不应当只局限于表面文义的机械适用,而是应当以13条‘但书’对犯罪本质特征的宣告为指导,综合考量所评价行为与犯罪构成要素之间的是否存在匹配关系,合理发挥‘但书’的司法应用价值。”[46]以刑法第二百三十八条非法拘禁罪为例,分则条文该罪的规定为:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人自由的,处……”,那么司法实践中若出现行为人与被害人之间为近亲属,其非法限制被害人自由时间较短,采取的手段轻微且没有造成危害结果,此时对该行为人可考虑出罪处理,当前许多司法者可能都会出现“行为人的行为虽然完全符合非法拘禁罪的犯罪构成,但因属于‘但书’规定中情节显著轻微危害不大的情形,故直接以‘但书’规定为理由予以出罪”的思维误区,但通过上文分析可知,正确的出罪思维应当是有且仅有犯罪构成不符这一个出罪理由,通过对案情与犯罪构成要件比对的分析方式,认为行为人不构成非法拘禁罪。

此外,还可以直接依据行为未对客体产生危害出罪,如学界讨论颇多的“夜晚在荒无人烟的沙漠公路”醉酒驾车是否构成危险驾驶罪的问题,有论者提出运用“但书”规定,认为上述醉驾行为“情节显著轻微,危害不大”应不以犯罪论,笔者赞同上述行为不构成危险驾驶罪的结论,但是仍坚持此案例不应以“但书”直接出罪。笔者的逻辑为,危险驾驶罪犯罪构成的客体要件为社会交通公共安全,即只有行为危害这一客体要件时,方可成立该罪,然而“夜晚在荒芜人烟的荒漠公路驾车”没有危害到以不特定多数人为对象的社会交通公共安全,或者这种危险不是危险驾驶罪犯罪客体意义上的危险,从而否定该行为具备危险驾驶罪的犯罪客体要件而排除犯罪。

(二)指引司法者关注具体犯罪构成之罪量要素

刑法第13条中因“但书”规定的存在,而使得犯罪概念的定义出现了独特的“定性”+“定量”相结合的混合犯罪概念模式,“但书”规定转化为正面意思即社会危害大到一定程度的才是犯罪。它把犯罪定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。[47] 因此这一定量因素也在分则具体个罪的犯罪构成要件中得以反映。
我国刑法分则的许多具体犯罪构成都含有定量因素,立法者在刑法分则中对超过2/3罪名的犯罪构成作了明文规定的量化因素的,如数额犯、结果犯。此时,“但书”的规定就具体成数额、情节、后果等要求。而对余下不足1/3罪名,其犯罪构成条文表述中并未有明确阐明需要达到的数额、情节、危险、后果等具体量化因素,则可以分为罪素省略型与概括型两种情形来细化讨论:
其一是法律没有明文规定任何罪量要素的省略型犯罪类型,理论上一般称之为“行为犯”或“危险犯”。以刑法第二百三十二条故意杀人罪为例,其条文表述为:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑……”,仅表述了“故意杀人”行为本身应受处罚,而对是否出现死亡结果没有任何要求,亦未将“情节严重”“情节恶劣”等作为构成犯罪的必要条件。在此类犯罪行为中,所规定的行为本身已具有足够的社会危害性,达到了行为实施即构成犯罪的严重的社会危害性程度,从而直接满足了刑法13条中犯罪的一般定性要求,而不需要具体的量化标准就可使司法者进行罪与非罪的判定,这一类犯罪也一般不会出现“情节显著轻微”的情形,作为直接定性犯罪的行为,立法者已经在立法过程中将“但书”中涉及的情形予以了排除,正如有学者提出的,“要寻找‘情节显著轻微危害不大’的情形,不能在刑法分则各本条列明的罪状里面找寻。”[48] 那么对于这类行为犯、危险犯是否存在司法区分犯罪与一般违法行为的余地?笔者认为由于我国此前长期存在刑事处罚与行政处罚相互交叉混杂的刑罚评体系,这类行为进入刑事违法评价与一般违法评价之间的界限,就是其行为实质本身。故即便是省略型犯罪类型,也有入罪上的程度标准,如伤害罪与一般伤害行为,可以考虑结合刑法规定与行政法等其他非刑事法律综合考察。

其二则是虽不含明确定量的因素,只是笼统描述“情节严重”、“情节恶劣”要求的概括型犯罪条文,这类犯罪一般被理论上称之为情节犯。情节犯中“情节严重”的要求可以看做分则条文对“但书”中犯罪概念表述的“照应”。对于此类罪名,笔者认为由于司法实践中个案表现形态千差万别,无法在分则条文中实现穷尽表述,因此要在立法中完全实现明确性的罪量程度确实相当困难。故立法者可考虑以立法解释的方式,使罪量因素在分则条文中尽可能明晰化,从而在没有明确罪量因素条文指引的前提下,对于此类罪名司法者如要找到其具体对应的“情节严重”入罪条件,仍应回到该罪名具体的犯罪构成要件中,同时以相应的立法解释、司法解释作为指导,对该罪名的犯罪构成要件进一步分析,从而挖掘出分则规定的“情节严重”所应满足的具体条件。如刑法第二百五十二条的隐匿、毁弃、非法开拆他人信件罪,该条文在对“隐匿、毁弃、非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利”的行为进行刑法评价后,附加了概括性罪量因素“情节严重”。笔者认为可考虑先对隐匿、毁弃、非法开拆他人信件罪从主体、客体、主观方面、客观方面四个角度进行实质解释,通过分析犯罪构成中对客体的侵害要求,得出可适用于定罪的“情节”应当包含的具体因素。如本罪中要求行为对公民通信自由权利产生侵犯,则可根据公民通信自由权利的受损程度来判定该行为是否达到情节严重程度。此外可适当参考刑法其他罪名条文中所涉及的对危害性评价因素,如作案手段、犯罪金额、危害结果等因素,比对该罪名所处章节中其他同等性质罪名所要求的量化要求做出综合评判。但不管分则中是否有具体的量化因素规定,司法者在进行司法裁量时,仍应做到将“但书”规定中所宣示的情节危害性量化要求反映到罪名判定过程中,精细化把握每一个罪入罪的量化罪素,才能对罪与非罪、此罪彼罪做出准确判断。

四、结语

“但书”规定作为犯罪概念的重要组成部分,是对何种行为是犯罪、何种行为不属于犯罪的概括性表述,是立法者写给立法者的宣示条文,它仅具备间接指引功能,而不应当成为司法中出罪的具体标准。对于司法中的出入罪判定,仍然应当回归到犯罪构成唯一性标准的框架内进行,司法者也应在“但书”规定引导下正确认识犯罪概念与犯罪构成之间的互为照应的关系,把握刑法总则与分则共同要求的罪量因素,从而让“但书”规定回归立法,让出罪裁量重回犯罪构成规范体系内。

从本质上讲,“但书”是对行为的社会危害性的评价,“但书”出罪论,一方面承认行为的刑事违法性(符合犯罪构成),一方面又得出不成立犯罪的结论。无论论者是在犯罪构成理论之外,以较低的社会危害性实质判断出罪,还是将“但书”解读为可罚的违法性、可罚的责任理论发挥出罪机能,都难以做到与我国当前司法实践的有效接轨。“但书”对于刑事法治的整体而言,除了立法宣言意义之外,在司法层面,其仅具有间接的指导意义。面对个案中“微罪不举”的问题,“司法者实现个案正义的努力仍应当回归到犯罪构成的层面,将不值得科以刑罚的行为从形式和实质属性上解释为不符合具体犯罪构成的行为而出罪,而非直接以仅具有抽象的、指导性意义的‘但书’宣告无罪。”[49] 贸然的以“但书”宣告行为无罪,其不仅要面对理论难以自洽的尴尬,还将不得不接受罪刑法定原则的终极拷问,这是每一个“但书”出罪论者都无法走出的现实困局。

* 本文系上海市一流学科(法学)建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目《刑法修订与刑法解释关系问题研究》(项目编号:2014JG009-BFX378)阶段性成果之一。
** 作者单位:华东政法大学法律学院教授、法学博士,上海市曙光学者。
[①] 1979年《刑法》第10条的表述为:“一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
[②] 规定“一切危害国家主权、领土完整和安全, 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产, 侵犯公民私人所有的财产, 侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
[③] 参见王作富:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社2003年版,第133-134页。
[④] 参见赵秉志、陈志军:《论社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》,《法学研究》2003年第6期。
[⑤] 注:1986年陕西汉中发生我国首例安乐死案件,被告人蒲连升、王明成以涉嫌故意杀人罪被起诉,1991年4月汉中市法院对两名被告人做出无罪判决,认为其属于“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”。1992年3月25日,陕西汉中中级法院维持了一审判决。
[⑥] 参见张永红:《论刑法司法中实质理性的实现》,《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第6期。
[⑦] 参见郑成良:《法律之内的正义:一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第102页。
[⑧] 参见苏彩霞,刘志伟:《混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷》,《法学》2006年第3期。
[⑨] 1926年苏俄刑法典第6条规定的犯罪概念其附则规定“形式上虽符合本法典分则规定的要件,但因显著轻微,缺乏损害后果,缺乏危害社会性质的行为,不认为是犯罪行为”。1960 年苏俄刑法典第 7 条规定:“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件,但是由于显著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为,不认为是犯罪”。
[⑩] 同前注8,苏彩霞,刘志伟文。
[11] 贾宇、林亚刚:《犯罪概念与特征新论》,《法商研究》1996年第4期。
[12] 参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第268页。
[13] 参见李翔:《情节犯研究》,上海交通大学出版社2006年版,第96页。
[14] 参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第98页。
[15] 参见储槐植,张永红:《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》,《法学研究》2002年第3期。
[16] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第93页。
[17] 参见王政勋:《论社会危害性的地位》,《法律科学》,2003年第2期。
[18] 参见陈兴良:《社会危害理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期。
[19] 参见王昭武:《犯罪本质特征与但书的机能及其使用》,《法学家》2014年第4期。
[20] 苏联传统刑法理论认为,追究一个公民的刑事责任的唯一依据是,在他的行为中应具有刑事法律条文严格规定的犯罪构成。参见《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第46页。
[21] 参见郎士超:《我国刑法第十三条但书研究》,黑龙江大学2009年硕士学位论文。
[22] 同前注19,参见王昭武文。
[23] 这里的犯罪构成符合性判断不同于德日三阶层模式中犯罪构成该当性的判断,后者仅被认为是违法的类型,是违法成立的形式判断。
[24] 参见同前注19,王昭武文。
[25] 刘艳红:《目的二阶层体系与‘但书’出罪功能的自洽性》,《法学评论》2012年第6期。
[26] 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范杨,张企泰译,商务印书馆1995年版,第91-96页。
[27] [日]大冢仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第121页。
[28] 同前注25,参见刘艳红文。
[29] 深圳龙岗区坪地街道办事处副主任莫王松,2011年底因酒驾被查,检察院要求判刑2个月,但龙岗区法院以被告醉驾驾驶距离不远,情节轻微为由,判决免刑。参见惠铭生:《有种醉驾免刑叫‘开的不远’》,《广州日报》2012年6月16日第2版。
[30] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第73页。
[31] 同前注18,参见陈兴良文。
[32] 同前注8,参见苏彩霞、刘志伟文。
[33] [意]贝卡利亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。
[34] 李克杰:《‘醉驾入刑’争议的立法学思考——兼及<刑法>第13条的逻辑解读》,《法治研究》2013年第4期。
[35] 陈兴良:《但书规定的法理考察》,《法学家》2014年第4期。
[36] 同前注15,储槐植,张永红文。
[37] 参见李翔:《从‘但书’条款适用看司法如何遵循立法》,《法学》2011年第7期。
[38] 参见夏勇:《刑事违法性之本土语境》,贾宇主编《刑事违法性理论研究》,北京大学出版社2008年版,第104-105页。
[39] 参见何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社2000年版,第68页。
[40] 参见杨忠民、陈志军:《刑法第13条‘但书’的出罪功能及其司法适用研究》,《中国人民公安大学学报》2008年第5期。
[41] 参见劳东燕:《论犯罪构成的功能诉求——对刑事领域冲突解决机制的再思考》,《金陵法律评论》2001年秋季卷。
[42] 2011年年底深圳市龙岗区坪地街道办官员莫王松因危险驾驶被刑事拘留,2012年龙岗区人民检察院提诉“要求判两个月刑期”,但龙岗区人民法院却以“情节显著轻微”为由,免除其刑事责任,并以涉密为由拒绝公开判决书,引起较大社会争议。参见报道:《深圳一官员醉驾被免刑责 法院以涉密为由拒公开判决书》,《中国青年报》2012年6月19日第三版。
[43] 同前注8,参见苏彩霞、刘志伟文。
[44] 同前注15,储槐植、张永红文。
[45] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2000年版,第52页。
[46] 同前注37,参见李翔文。
[47] 李翔:《论我国刑法中情节犯的司法价值》,《河北法学》2006年第9期。
[48] 同前注34,参见李克杰文。
[49] 同前注16,参见张明楷书,第93页。
文章来源:刑事实务

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