热点案例回顾
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

昨日“刑事实务”公众号推送了上述案例的讨论，列举了正反两种观点供大家讨论，今日本公众号推送实务中的倾向性观点。我们先回顾一下相关的观点：

一、盗窃罪

李永红（浙江工业大学教授）：小店是被害人，与顾客无关，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。

张志强（最高检公诉厅，发表于“检事微言”公号）：不成立“三角诈骗”，不成立直接针对店家的诈骗，本案成立对财产性利益的盗窃，认为支付码是一种债权，行为人釆取调包的方式偷走了店主的债权。

二、诈骗罪

冯江（江西理工大学教授）：二维码案，钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，只有真正进入商家账号的钱款，才属于商家占有，才可以成为被盗的对象，二维码案完全符合诈骗罪的行为特征，即行为人通过虚构的事实（假账号），让被害人产生错误认识而处分财物。本案属于典型的“双向诈骗”。

王勇（苏州检察院公诉二处处长，全国十佳公诉人）：本案嫌疑人的犯罪对象是转移至自己支付宝中的钱款而非商店中的对价财物，基于错误认识而处分财物者是顾客而非店主。尽管店主是被害人，有损失，但没有将财物处分给嫌疑人。本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，定诈骗更妥当。

北京检察官“薏米”：在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。具体到本案中，调包二维码在表面上像是秘密窃取，但是实际上行为人通过秘密调包二维码，只是其骗取货款到手的辅助手段行为。调包二维码并不能直接获取财物，本案中真正使钱财到手的行为，还是买家扫描二维码支付的行为。本案是一则三角诈骗案例。处分人是买家，受害人却是店主。

邹利伟（江省丽水市人民检察院公诉二处）：林钰雄教授在《论诈欺罪之施行诈术》一文中将其归纳为事物操弄。以德国教科书中的案例为例，酒店卖一瓶酒，卖酒服务员便在墙上画一道杆，有顾客偷偷把墙上的横线擦掉，该行为掩盖隐瞒了购酒行为，就属于事物操弄。同理，本案偷换二维码也属于事物操弄的诈骗方式。

深海鱼及“刑事实务”公众号实务观点

1、讨论是否属于“三角诈骗”会让实务复杂化

上面几位有论证属于“三角诈骗”的，又有论证非“三角诈骗”的。本人认为，三角诈骗的定义中，受骗人和财产处分人必须是同一个人。针对这点，张志强认为：“本案中的顾客既没有处分店主财物的权限和地位，而且处分的也不是店主的财物，而是自己的现金。”这个理由不是很充分，不能得到相反观点的人完全认同，因为相反观点的人认为，顾客处分自己钱包的钱，该钱原本是属于店家的，现在他基于被骗处分了原本属于店家财物。否定“三角诈骗”的第二个理由 ，张志强认为：“顾客未必属于陷入错误认识，顾客交钱拿货是基于交易习惯，于顾客来说没有任何区别”。但这个理由也不足以说服主张盗窃罪的人，而且将水搅的越来越浑。这里涉及到“错误认识”，何为“错误认识”，主张盗窃罪的人认为顾客误以为该二维码系店家的二维码这不是错误认识吗？主张盗窃罪的人显然不会同意本案顾客没有“错误认识”。“错误认识”，虽然没有在我们刑法条文中予以表述，但已经成为一种诈骗罪不成文的要素，是毫无疑问的，但本案从是否存在“错误认识”着手也会陷入泥潭，争论不休。论证了“三角诈骗”的同时又会和“盗窃罪的间接正犯”纠缠不清，理论上对这个问题分歧也很大。

2、本案应当越过“三角诈骗”争论，直接从财物的归属点和窃取点入手

针对一个案例事实，如何提炼事实，如何认定事实是属于实务判断的核心问题，这将直接引领之后的法律适用问题。在本案中，大家的目光都集中在顾客作为第三人的角色上，所以会产生模糊的“三角诈骗”的影子，认为有第三人。本人认为，本案不存在“三角诈骗”中的第三人，从而根本上否定“三角诈骗”的适用。顾客在商店里支付钱款，他在店的柜台扫码支付，当面扫码意味着顾客交钱了，这个钱好比是交在店里的柜台上的，这个钱就是店里的。小偷现在更换了二维码，是在顾客交钱的同时，直接在店里偷取了店内的财物，是一起普通的盗窃案件。针对这点，张志强提出“债权”的概念，论及财产性利益又让定性人为的复杂化，一旦认为窃取的是债权，那么又涉及到了顾客即“第三人”，又将和“三角诈骗”等搞混，走进泥潭。因此，实务中如果遇上类似案例，应当直接行为人是从店家直接窃取财物的盗窃罪。

热点案例回顾
楼下的小店抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现，据说这个月他通过几家店采取这种手段默默的在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪？

深海鱼：昨日本公众号刊登了盗窃罪的实务观点后，反响很大，有支持的也有反对的，通过这种奇案研讨的方式点燃了法律人的学习热情，这是本次研讨活动的最重要目的。本公众号仍然是坚持盗窃罪的观点的，对盗窃事实成立的角度问题再补充论证几点：

1、窃取“债权”的观点有待商榷。很多坚持盗窃罪观点的朋友认为是小偷窃取了商店的债权，对此本人不予认同。二维码是一种支付方式和途径，是一扇“窗户”链接着犯罪分子的账号，他不是债权的象征，其他人如果拿着二维码去索债是无法成立和成功的。债权债务关系是由店家、顾客、顾客拿着的商品三者要素事实上构成，顾客可以支付现金，也可以刷卡，也可以扫二维码，因此二维码只是一个支付途径而已，类似于提供一个账号，只是这个账号是通过二维码的门面表现出来的，小偷更换二维码只是更换了支付途径账户，并不是窃取了债权，这种支付请求只有在店家拿着二维码向顾客去收钱才成立，没有店家就不会有债权的请求，二维码账户入口只是店家在请求债权兑现时，要求顾客支付的一种方式途径，本质上就是向顾客提供了一个银行账号，让顾客往里面打钱，你不能认为小偷换掉了这个收钱的账号，认为是窃取了商店的债权，这个还是很好理解的。

2、小偷是在店家收账途中，直接的窃取了店家的财产。上面已经论述，更换二维码只是更换收账的途径账号，那么顾客在柜台需要支付商品对价的时候，顾客拿手机在扫店家提供的二维码支付的过程中，在支付该笔款项的过程中，该笔款项是属于商店的应收款，顾客扫码支付的过程可以理解为商店正在收取这笔应收款过程中，正在收取途中的款项是属于商店的财产，小偷更换了二维码账户，将商店收款途中的财产秘密的占为己有，是一起直接针对商店财产的盗窃案，是直接截取商店的在途收款，不涉及三角诈骗也不涉及窃取“债权”。这里盗窃罪的秘密性，有些人认为二维码放在那里是公开的，并非秘密性。本人认为，秘密性体现在：第一，秘密的偷换二维码。第二，二维码图案一般人都无法识别对应的账号是什么，光二维码的外表可以认为是相同的，秘密性还体现在二维码图案背后隐藏的账号信息不为人所知。

3、顾客不存在“错误认识”。刑法诈骗罪中的错误认识和普通的错误认识应当有所区分，不能把被害人接触到的所有不真实的东西都认为是被害人被骗了，这个只是我们生活中所理解的“错误认识”或者“被骗”。诈骗罪中的被骗应当是被害人错误自负、自损的情况，如果按照操作程序操作就不能认为是被骗。像本案，顾客在店内支付时，是按照店家提供的支付途径，按照店家的指示进行支付的，是按照交易程序进行的，不能认为刑法诈骗罪意义上的“被骗”。

综上，本案不涉及“三角诈骗”，不涉及窃取了“债权”，而是小偷窃取了店家的收款途径，将店家收款过程中的财产直接占为己有，这笔款项是顾客必须支付的，并且顾客已经在支付过程中了，小偷更换的收款途径是在店家的地盘上，是依附于店家的，顾客不存在诈骗罪中的“错误认识”。因此，应当认定盗窃罪，不应当认定为诈骗罪。


盗窃还是盗窃？
——关键在于准确区分和把握行为方式的本质特征

作者：潘克本，浙江厚启律师事务所合伙人

观点：盗窃罪

在盗窃、诈骗、抢劫（抢夺）等多发性侵财型犯罪的构成要件中，主要的区分点在于行为方式的不同，即行为人以何种方式获取财物，被害人的财物是如何失控的。就盗窃与诈骗而言，前者系被害人因秘密窃取行为而被动失去财物；后者系被害人因受欺骗而主动交付（处分）财物。“打蛇打七寸”，若要对一个行为作出准确界定，我们必须抓住要害部位和关键节点。

结合上述案例，本案中谁是被害人？财物何时失控？有无被骗，是谁受到了欺骗？手段具有公开性，还是秘密进行的？这些节点，都是准确审查判断本案中行为性质的关键所在。

视角一：财物如何失控？

顾客在店里消费后，通过扫描二维码，采用电子支付的方式，来结算消费款项。根据相关规定，电子支付的付款时间点是以款项转出账户开始起算的，显然，顾客转账的瞬间，财物已经处于失控的状态。但是，对店主而言，由于该款项未转入店主的账户中，而转至小偷设置的账户内，小偷此时已经非法转移占有了该笔款项，店主并未取得款项的实际控制权。这一点与现金支付是有很大区别的，若采用现金支付的方式，顾客将现金交付到店主手中，店主即对该笔款项拥有了控制权。

有人提出，“顾客在商店里支付钱款，他在店的柜台扫码支付，当面扫码意味着顾客交钱了，这个钱好比是交在店里柜台上的，这个钱就是店里的。小偷现在更换了二维码，是在顾客交钱的同时，直接在店里偷取了店内的财物，应当认定行为人从店家直接窃取财物”，这种说法是值得商榷的，如上所述，店家并没有取得财物的控制权，在顾客转账的瞬间，款项已经被小偷非法转移占有了，虽然犯罪行为地发生在店内，但小偷是从顾客身上转走了钱款，而不是店家。

视角二：如何理解欺骗？

本案中，是顾客被欺骗，还是店家被欺骗，抑或其二人均被欺骗？是人被欺骗，还是支付工具被欺骗（数据被修改）？

大家知道，“支付二维码”是电子支付平台的重要组成部分，发挥数据链接的功能，起到将顾客与店家的账户相链接的作用，偷换“支付二维码”就相当于将原先设置好的数据链接渠道切断，组成新的数据链接，即小偷通过偷换“支付二维码”修改电子支付链接数据（程序），从而达到非法转移占有被害人财物的目的。
实施盗窃的手段和方式多种多样，有掩耳盗铃式、调虎离山式、声东击西式等等，本案则属于“偷梁换柱式”，表面上看起来很像诈骗，实际上属于“秘密窃取”方式。如行为人以非法占有为目的（偷油），将油轮（卖方）与油库（买方）之间的输油管偷偷改道，即便油轮之后按照油库管理人员的指令卸油，行为人采用秘密改道的手段获取油料的行为，构成了盗窃罪，而不是诈骗罪。

盗窃与诈骗的最主要区别在于，被害人是否受到欺骗而主动交付（处分）财物。小偷偷换“支付二维码”的行为是否造成了顾客或者店家陷入错误认识？根据诈骗罪的基本原理，被害人因行为人“虚构事实、隐瞒真相”受到欺骗而陷入错误认识，但被害人对整个诈骗活动有一个识别的过程（有感知），如果被害人完全无识别能力或者是动物、工具等，则不能成为普通诈骗罪的作案对象。如行为人想非法得到邻居的一头牛，将自己打扮成邻居的模样，因为“牛”无识别能力，误以为行为人是牛主人而被牵走，其行为应当认定为盗窃罪，而非诈骗罪。《刑法》条文对拐骗儿童与偷盗婴儿的行为分别作出规定，就是基于上述理由。

本案中，顾客消费后按照店家的指示扫码付款，不存在“人”对“支付二维码”进行识别的过程，人的肉眼也无法识别“支付二维码”，也无识别的必要性，因此，不存在顾客因为被偷换了“支付二维码”受到欺骗而陷入错误认识的情形。同样道理，店家也没有对“支付二维码”进行识别的过程，也未受到欺骗。真正受到“欺骗”的是电子支付平台，因为“支付二维码”被偷换后造成链接数据（程序）被修改，从而将款项错误地转账到小偷的账户上。

实践中，以非法占有为目的，采用类似黑客入侵的手段，进入电子支付系统，修改支付数据（程序），而获取财物的情形是很多的，特别是在网络犯罪中大量存在，如盗取积分奖励、虚拟游戏装备、游戏币、网络赌场筹码等。由于行为人修改了相关数据，造成付款方认为自己已经付款，而收款方也认为自己已经收到了款项，表面上看很像诈骗，本质上属于盗窃行为。在电信诈骗案中，虽然也存在行为人利用移动数据实施诈骗的行为，但是被害人是受到欺骗而主动交付（处分）财物，如果行为人系通过直接修改被害人的电子支付系统数据，而获得被害人银行卡中的款项的，应当依法认定为盗窃行为。

需要特别提醒的是，机器（支付工具）能否成为诈骗犯罪的作案对象，或者说机器有无识别能力，一直存在争议。在信用卡诈骗案中，行为人采用克隆一张完全相同的信用卡或者直接冒用他人的信用卡，由于电子支付平台（读卡机）无法识别持卡人的真实身份，受到欺骗而错误地将款项支付他人。本案中，小偷系采用偷换一张不同的“支付二维码”的方式，而不是克隆一张相同的“支付二维码”或者冒用店家的身份，将款项非法转移到自己的账户中，如果系后面的情形，其行为是否属于“二维码诈骗”值得讨论，但是肯定不同于因为“人”基于错误认识而主动交付（处分）财物的“普通诈骗”。

三、如何确定被害人？

如上所述，顾客因小偷偷换“支付二维码”修改了原先的链接数据，导致顾客账户中的款项被直接非法转移到小偷的账户内。因此，在刑事法律关系中，顾客是直接被害人。在民事法律关系中，顾客与店家之间形成买卖合同关系（其他合同），顾客消费后有履行付款的义务，店家有收取款项的权利，双方形成债权债务关系。顾客已经消费，而没有把款项支付给店家，所以顾客并未真正履行完付款义务。但是，由于顾客是按照店家的指示扫码付款的，所以顾客因为没有过错可以免责。如果顾客没有按照店家指定的位置扫码付款，那么从民事法律角度，还存在仍需继续“二次付款”的可能。据此，本案的直接被害人是顾客，而造成实际损失的受害人则是店家。

四、如何判断行为的秘密性？

诈骗案中，行为人所采用“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为一般是公开进行的，虽然行为人为了防止犯罪行为被他人发现，有时候可能只跟被害人一个人单独接触，但是对被害人来说，其行为是公开进行的，被害人是有感知的。而本案中，小偷偷换“支付二维码”的行为是秘密进行的，顾客和店家双方均不知情，即系无感知而被动失去财物。若小偷偷换“支付二维码”的行为店家或顾客知情，而故意欺骗他们被偷换的“支付二维码”仍然系店家原先设置好的“支付二维码”的，则属于“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为。
另外，需要特别说明的是，不管是先交款后消费，还是先消费后付款；不管是偷油，还是偷消费款项；不管被害人是买方或者卖方，都不影响其行为的定性。如果系秘密窃取的，定盗窃；如果系骗取财物的，定诈骗。因此，财物何时转移与失控、何人失控等，对本案的定性关系不大，无非是被害人系顾客还是店家的问题。


构成诈骗罪

作者：黄礼登博士（江湖一盏灯）
1. 诈骗罪中，对财产的处分，如果是有形财产，需要被害人有处分意识，如果没有，就是盗窃。比如把东西藏起来拿出商店，不能说行为人骗售货员没有拿东西，商店售货员误以为行为人没有藏东西而处分了财物。但是对无形的财产权利的处分，不需要处分意识。比如不小心从后面污损了他们上万元的西装，他人回头时行为人装作若无其事什么都没发生，他人不知道而放弃了向他赔偿。这里行为人就是诈骗，虽然被害人有处分行为而无处分意识。

2. 顾客买了东西，意味着店主对顾客有了债权。顾客扫了行为人的码，基于信任保护原则（即顾客按照店主指定的方式进行了支付），应该承认顾客已经履行了债权，因此店主的债权归于消灭。是顾客的行为让店主债权消灭但是没有获得实际收入，因此店主产生了损失。并且这个损失正好与行为人的收益具有直接性。

3. 实际上是顾客处分了店主的债权，处分的含义就是客观上使财产发生了减少。顾客的扫码行为同时就是一个对店主财产的处分行为。顾客没有处分意识。但是顾客的处分行为是基于行为人的欺骗行为,即行为人掩盖了被扫的二维码不是店主的二维码这个事实，欺骗行为和处分行为之间有因果关系。

4. 行为人的欺骗行为让顾客处分了店主的财产，问题是，顾客有处分店主财产的权利没有？如果没有，行为人就是盗窃。如果有，行为人就是（三角）诈骗。处分权利要么来自约定、授权，要么来自法定。债务人支付对价，债权人的债权归于消灭，支付对价导致债权消灭具有民法上和合同法上的依据，这种权利具有法定性。因此顾客可以通过合法的支付行为来处分店主的债权，顾客有处分权。

5. 如第1点所说，诈骗罪中，对于财产性权利的处分，不需要有处分意识。本案中顾客没有处分意识。但是不影响处分的成立。

6. 结论：本案构成三角诈骗罪。

7. 扩展：如果认为对财产性权利的处分也一定需要处分意识，那么第1点那个污损西装的案例，以及本案，就成立盗窃罪。但这是与法律感觉完全不符的。也正是这个原因，德国刑法才将此类案件认定为诈骗

诈骗罪

作者：冯江（江西理工大学，畅销书《刑法适用指导与疑难注解》作者）

一、事件原委
之前有人提出观点，认为此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里一样，属于盗窃行为。而我认为，超市钱柜案与二维码案有着本质区别：前者的钱已经进入钱柜，属于超市占有；行为人再从钱柜中通过秘密手段将钱款窃取，属于盗窃无疑。而后者的钱款从未进入商家账号，商家也从未对该款拥有过占有权，因此不可能成立盗窃。该案的实质在于行为人提供了假冒账号，让买卖双方基于错误认识（误以为是店家账号）而处分款物，属于典型的“双向诈骗”行为。

二、本案是否属于“调包”盗窃
“检文”提出：店家账号是被“调包的”，因而不属于基于错误认识而处分款物。这种观点的实质是把被调换的二维码当作一种财物。
我们知道，如果被调换的“原包”里装有钱财，被偷偷地调换了，那么属于盗窃钱财的范畴。但本案被调换的只是店家的二维码，原码（账号）中的钱财一直处于店家控制中，并没有被窃取；行为人非法获取的是买家错误支付到“假码”中的钱款，而这个钱款从未属于店家占有，所以不能成为被盗对象。
对侵财行为的定性判断，主要应该依据行为人实际获取财物时所采取的手段。本案中，行为人实际获取财物，是因为买家误以为假冒的二维码属于店家，继而错误地将货款支付至行为人账号中。在这过程中，买家是基于错误认识，主动地处分财物，因而属于诈骗案件。

三、二维码是否一种“债权”
“检文”又提出：应当将二维码视为店主对第三方平台享有的债权，行为人偷偷调换了二维码，也即偷走了店主的债权，即盗窃财产性利益既遂。
这一论述确实是脑洞大开，很有创新性；但仔细分析，光有新颖是不够的。
如果行为人调换的是借条，那么可以视为对债权的盗窃。因为借条是一种索款的凭证，任何人持有借条，则意味着债主身份的确立或授权。换句话说，借条可以视作一种财产利益。
但本案中的二维码与“债权”（比如借条）有着本质区别。
首先，二维码支付的本质是通过扫描读取码中的信息，链接到所关联的资金账号中。在这个角度，二维码的性质和作用与银行卡是一样的，仅仅在于提供一个收付款的资金账号。而这种账号，是不可能具有“债权”属性的。
假若将二维码视作债权，那么：
1、这意味着只要持有了该二维码，就拥有了索取债务（钱款）的权力。这显然不符合实际情况。二维码本身并不具备债主身份或债权凭证属性。实际交易情况是：不管店家提供什么样的二维码（资金账号），只要店家认可，买家就可以支付。换句话说，这个“债权”在于店家，而非在于二维码。也就是说，二维码仅仅是关联资金账号的工具，本身并不具有任何财产属性。
2、将店家的二维码视为债权，那么行为人的二维码又是什么呢？新的债权？假的债权？可见，这种观点在逻辑上解释不通。
退一步，即便把二维码视为一种支付凭证或所谓债权（前述已经证否），那店家的支付二维码也一直处于店主的控制中，并未被行为人盗走；行为人只是将假冒二维码置于其中，蒙骗交易双方，那么这也是一种诈骗行为。
另外，将调换支付码视为盗窃既遂的观点，更是无法成立。其实，“换码”行为与电信诈骗中的假冒银行账号手法有点类似，行为人是否能得逞，取决于当事人是否信任该账号。只有被害人误将钱款汇入假冒账号后，行为人的谋财行为才得以实现。

四、本案是否属于“三角诈骗”
所谓“三角诈骗”，法律上并没有给出一个标准定义，但通常的理解是：A欺骗了B，让B错误地处分C的财物，从而使得A或者其他人非法地获取了C的财物。由此又延伸出“连环诈骗”，即：A欺骗了B，让B指使C处分D的财物。
但本案与上述情形均不同。本案的诈骗过程是：行为人A首先欺骗了店家B（调换了二维码），让B引导买家C往假冒的资金账号中支付货款（C自身也误以为是B的账号）；之后，B再次基于错误认识（以为C已经将货款支付至自己账号中），将货物兑付给C。而此时的A却在坐收被骗（错付）的货款。
由此可见，A行为能得逞的前提是通过假冒的二维码（资金账号），让BC双方都产生错误认识，从而将货款骗至自己的资金账号中。所以本人将其称之为“双向诈骗”。

五、本案的受害人（被骗对象）
有观点认为，买家不是被骗对象。因为站在买家的角度，不管店家提供什么样的二维码（资金账号），只要店家认可，买家都是一样的付款，所以不存在被骗的问题。
其实这只看到了事物的表面。实质上，买家内心误认为假冒的二维码（资金账号）属于店家或者店家认可，才会将货款支付至该二维码（资金账号）中。换句话说，如果买家事先知道该二维码（资金账号）为骗子假冒，是肯定不会往其中转款的（否则将构成诈骗共犯）。所以，从刑事角度上看，买家是该起诈骗案件的第一受害人。正是买家的被骗，才直接导致行为人（骗子）非法获利得逞。
但从民事的角度，买家之所以会产生错误认识，是因为该假冒的二维码由店家“提供”，买家基于对店家的信赖原则而错误地处分了本该支付给店家的货款，因而店家应当自己承担没有仔细甄别二维码（资金账号）真假的责任，而买家无需承担民事过错责任。

作者：阮齐林（中国政法大学教授、“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）
我认为是诈骗罪。要而言之，行为人把店家收费的微信账号二维码暗中“调包”成自己的微信账号二维码，导致店家误认为自己的账号而让顾客在自己监督、认可下付款（交付财物），顾客误以为是店家账号而付款（交付财物），都是出于误认账号而交付财物到行为人的账号。处分意思为向（行为人的或假冒的）二维码账户支付财物。诈骗之处分意思是交付财物占有，原本顾客占有财物应交付店家账户却因为误认而交付到行为人账户，顾客有处分意思、店家（收银员）也监督、认可顾客向该（假冒的）二维码账户支付，也有处分的意思。类似作案手法有向他人手机发送“货款（房租、欠款）请打入此账号”之类短信，导致收信人向该短信账号打款，通常认为诈骗。另外，“调包”财物本身而取得占有（窃取）与“调包”收款账号而取得财物占有，二者不同，被害人有向假冒账户支付或监督认可向假冒账户支付即处分行为，基于这种处分导致嫌疑人或被告人取得占有。

这种情形作案成功需要具备许多前提，第一、嫌疑人账号使用了与店家收款账号相同的昵称和头像，以至于顾客购物付款时店家收银员监看顾客微信付款手机界面，看不出破绽。第二、店家收银时不看自己微信账号收款信息，如果查看自己微信收款信息，立即发现问题。最好把店家使用微信二维码收款的方式、过程具体、详细地描述清楚，比如，调包二维码的商店、二维码位置、顾客如何扫描支付、店家是否监督、查看顾客手机付款界面信息、店家是否查看自己微信界面查看收款信息。这样才好做判断。因为店家一般要监督、确认购物款的收付。


从二维码支付的本质谈本案定性

作者：机器猫大王（全国十佳公诉人，“刑事实务”公众号专家俱乐部成员）

本案是盗窃还是诈骗？ ——从二维码支付的本质特征谈起 本案定性是盗窃还是诈骗？可能有以下几个方面需要依次界定清楚：

第一，二维码支付的本质属性是什么？本案之所以成为争论不休的话题，很大程度上在于行为人侵财使用了具有一定技术手段的篡改二维码支付方式。在互联网金融蓬勃发展的今天，第三方支付平台的安全性问题也逐渐成为司法热点话题，因此界定清楚二维码支付的本质属性，有助于更好地理解和把握刑事司法实践中遭遇的技术问题。根据中国支付清算协会2016年下发的《条码支付业务规范》（征求意见稿），“条码支付业务是指会员单位应用条码技术，向客户提供的、通过手机等移动终端实现收付款人之间货币资金转移的行为。条码支付业务包括付款扫码和收款扫码。付款扫码是指付款人通过移动终端读取收款人展示的条码完成支付的行为”，这里的付款扫码也就是本案的中探讨的“二维码支付”。那么一个完整的二维码支付包含哪些要素呢？根据该规范，条码支付首先要求客户具有用于生成条码的银行账户号码或支付账户账号，扫码交易经客户确认或授权后发起、支付交易完成后，商户受理终端和移动终端应展示支付结果、商户在支付交易成功后，按照商户与客户的约定及时提供相应商品或服务。从有权机构的规范性文件可以解读出，二维码支付的流程是建立账号—发起交易—扫码确认—给付商品。对于支付机构而言，一个完整的二维码支付带来的结果是交易数据的改变，也就是账户资金数额的变更。因此，二维码支付的本质属性是资金在支付机构账户内的流转。商户和客户对支付机构享有债权，而支付机构则实际占有并管理着账户内资金。

第二，破坏了谁对什么财产的占有？在界定了第一个问题的基础上，我们再来探讨第二个问题，也就是核心的占有问题。本案中谁占有了财产？占有了什么财产？不仅关系到被害人的厘定，更关系到案件定性。通过前述对二维码支付特征的探讨，不难发现其实在客户扫码确认的时候，债权已经发生转让，也就是客户以扫码确认的方式通知了支付机构，其享有的债权已经转让给了商户。在确定债权归属的问题上，要结合社会的一般观念和现行规范进行判断分析。从社会的一般观念来说，客户支付钱款肯定是向商户而非向篡改二维码的行为人支付，从而换取商品。从现行规范来看，客户扫码的交易信息不仅包括账户名称，还包括交易商户名称、交易时间和地点（网络地址）等内容，支付机构有义务核实交易防范交易风险，客户向支付机构发出的债权转让通知尽管存在瑕疵（账户错误），但综合交易地点和交易内容等要素进行判断，仍然应当被视为是向商户转让债权。在债权发生转让以后，行为人因技术手段获得了商户的债权，构成对债权的盗窃罪。有的观点认为资金未到商户的账户上，因而商户无从占有资金，也谈不上被盗取。如果单纯从资金账号的这一孤立的单一事实进行判断，似乎可以得出这一结论。但综合条码支付交易的完整内容来看，债权自扫码确认之时起转让给商户，这是既符合一般观点，也受到行业规范保护的事实。因此，本案行为人破坏的是商户对支付机构享有的债权。

第三，是否有被害人意志因素的介入？如前所述，本案的被害人是商户，被侵害的是商户对支付机构享有的债权。之所以发生这一结果，是由于行为人篡改二维码的行为所致，行为人通过篡改二维码使得商户享有的债权发生了秘密转让。而这一转让债权的过程对商户而言是不知情的，既没有处分意识，更谈不上处分行为，完全违反了商户的意志。因此，本案的行为手段更符合盗窃罪的特征。

作者：伍尚昶
单位：广州市白云区人民检察院公诉科
【案情简介】

小偷把商户的支付宝二维码换成自己的，商户直到月底借款的时候才发现，据说这个月小偷通过几家店采取这种手段默默地在家收了70万。问：构成盗窃罪还是诈骗罪。
【分歧意见】
针对上述案例，有四种处理意见：
第一种意见认为，小偷的行为构成盗窃罪。理由一是顾客基于信赖原则支付了货款，双方权利义务结清，无论发生任何事均与顾客无关，商户才是被害人。二是小偷实现用自己的二维码替换商户的收款二维码，商户对此并无认知，此举与在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项调到洞下行为人自己的袋子没有本质区别。因此，商户对款项失去也毫无感知。
第二种意见认为，小偷的行为是“双向诈骗”，构成诈骗罪。理由是款项未进入商户账户，商户从未对款项拥有占有权，买家基于错误认识而处分款项，商户又基于错误认识处分了货物，构成“双向诈骗”。
第三种意见认为，小偷的行为是三角诈骗行为，构成诈骗罪。一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没
有损失，不是被害人，商户没有收到款项才是被害人。另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分财产地位的人，而本案的被害人是商户，属于三角诈骗。
第四种意见，小偷的行为是普通的诈骗行为，构成诈骗罪。顾客基于错误认识，处分了本应该给商户的款项并最终失去该款项，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。
【评析意见】
笔者支持第四种意见，本案应认定为普通的诈骗行为，以诈骗罪处罚。
笔者认为，解决本案行为的性质，关键要理清几个核心问题。一是款项在扫码支付之前，是在谁的占有之下；二是，扫码支付的行为是否是处分行为；三是，基于诈骗行为最终财产遭受损失的人，是否就是刑法意义的被害人。根据不同的理解，将会出现以下几种不同的情况：第一种情况，顾客是款项的占有人，顾客的支付行为是处分行为，那么顾客基于错误认识处分财产，成立诈骗罪。第二种情况，款项在商户的占有之下，顾客的行为构成处分行为，构成三角诈骗型诈骗罪。第三种情况，顾客的支付行为不是处分行为，无论款项是在顾客还是商户的占有之下，均认定为盗窃罪。
笔者将从以下几个方面论述自己的观点：
一、 在扫码支付前，顾客是款项的占有人。
刑法中的占有，包括（并不限于）现实的占有及观念上的占有。首先，毫无疑问，商户并没有现实占有款项。只要顾客还没有扫码完成支付，顾客的款项就还在自己的支付宝账户中，自己仍然拥有现实的持有、支配能力。其次，商户对款项也没有成立一种观念上的占有。观念上的占有是指根据一般社会大众的观念，财物属于某人占有。比如停放在马路边的自行车，不能因为无人现实占有而认定为无主物，因为普通社会大众均还认为是在其所有人的占有之下。就购买物品而言，几乎没有人会认为自己还没有支付款项，自己的钱就已经属于商户占有。如果认为准备支付而还没有支付款项就已经属于商户占有，这将导致以下问题：第一，款项何时改变占有难以界定，因为准备支付这本身是一个很模糊的概念，是一种心理状态，可能没有任何具体的行为对应。第二，如果认为款项还没有支付就已经属于商户，这会导致一个很荒谬的结论——当你准备支付而最终不想购买打算不支付的时候，这是不能允许的，因为此时款项已经属于商户，你如果不支付将会侵犯到商户的财产权，对你这种侵财行为商户可以正当防卫。
在三角诈骗的论述中，论者直接将本案最终的财产损失人（商户）等同于刑法意义上的被害人，继而等同于财物占有人，这均是不合理的。笔者认为最终的财产损失人不一定是刑法意义上的被害人，也不一定是财物占有人。在确定了顾客在处分前是其款项的占有人的情况下，笔者认为本案没有成立三角诈骗的空间。
二、 扫码支付行为是款项的处分行为。
刑法中的处分行为是指将被害人的财产转移为行为人或者第三
者占有，或者说使行为人或者第三人取得被害人的财产2。基于上述论述，只有在顾客扫码支付完成之后，债权才会从顾客的支付宝里消失，而转移到商户的账户之中（在被没有被换二维码的情况下），商户从而能够现实的持有、控制、支配该债权。因此，顾客，支付扫码的行为是本案中的处分行为，是被害人财产损失的直接行为。
有论者认为，“综合交易地点和交易内容等要素判断，应当视为向商户转移了债权”，然后得出嫌疑人破坏的是商户对支付机构享有的债权的结论。显然，“应当视为”这是一个主观的价值判断，但是本案客观行为却是，顾客向嫌疑人提供的二维码对应的账户转移了债权。这种以主观判断代替客观性为，进而判断行为的性质的演绎是不能成立的。
另有论者认为，本案中不存在诈骗罪的欺骗行为，认为“顾客在店内支付时，是按照店家提供的支付途径，按照店家的指示进行支付的，是按照交易程序进行的，不能认为刑法诈骗罪意义上的‘被骗’”。该论者认为，本案中的支付，并不是欺骗行为的后果。无论是否有被置换的二维码这个行为，都不影响支付这个行为。笔者认为，这对欺骗行为的理解是不正确的。欺骗行为的内容，是使对方陷入错误认识，并作出嫌疑人希望的处分财产的行为。这里的“处分财产的行为”的理解，不应当局限的理解为是否要处分财产，处分财产应当包括但不限于“是否处分、向谁处分、处分多少”内容，因此，本案中的欺骗行为，并不能简单理解为“欺骗顾客支付”，而是理解为“欺骗顾客
向嫌疑人支付”。在笔者看来，这与常见的电信诈骗中的向不特定人发送收款银行账户变更的短信，然后让准备汇款的人误以为收款人账号发生变更而往错误的账户汇款的行为没有本质区别，无非就是戴上了一张我就是正确的收款人的面具，是他人产生错误的支付。
所以，在确定扫码支付行为是处分行为之后，应当认为，本案中的财产损失是基于顾客基于错误的认为商户提供的二维码是商户的二维码的前提下，自愿的扫码支付从而转移了支付宝上的债权，这与盗窃罪中违背他人意志，将他人占有的财产转移到自己占有或者第三人占有截然不同，因此本案也不可能成立盗窃罪。
三、 在本案当中，讨论是否属于“双向诈骗”没有刑法上的意义。
有论者认为，本案当中，因为小偷的偷换二维码的行为，导致顾客和商户均产生了错误认识，其中顾客错误的认为所提供的二维码就是商户账户关联的二维码，商户则错误的认为顾客支付了自己款项。然后二者均错误的处分了财产，其中顾客错误的支付了款项，商户错误的处分了货物。最终基于商户最后损失了财产，认定商户被骗，系本案的被害人。笔者认为，运用“双向诈骗”来认定本案的行为，不仅没有刑法上的意义，并且可能会导致实践中认定诈骗罪的混乱。
一方面，本案中小偷只有一个行为（置换支付二维码），最终也只非法获得了一个债权。刑法上受到侵害的法益，就是这个债权的占有人失去了占有。如果认为本案中存在两个独立基于错误认识的人，并且均错误的处分了财产，那就应该得出本案中收到损害的法益是两
个，因而需要单独评价。然而并非如此，商户将货物交付给顾客，是其履行民事上的义务，并最终使其与顾客的民事上的权利义务结清，这不能认定为刑法上法益的侵害，也就不能认定为诈骗罪中的处分财产。另一方面，在诈骗罪中，被害人失去的“财物”与嫌疑人得到的“财物”，应当具有同一性。在本案当中，顾客作为财产处分者，其失去的是支付宝中的债权，而嫌疑人获得的是该转移占有的债权，这才是刑法意义上的诈骗行为。而商户“失去”的货物，并基于顾客的支付而产生的民事行为，且嫌疑人对货物也没有非法占有的目的。
所以，如果认定“双向诈骗”，就可能导致实践中认定嫌疑人有两个诈骗行为，继而可能分别论罪，这无疑是不合理的。
四、 如何理解本案中的被害人。
正是对本案的被害人的不同理解，导致了对嫌疑人的行为产生了不同的定性。认为构成三角诈骗的论者，正是基于认为商户是本案的被害人，基于其是损失了财产的人，因而得出涉案款项在其占有之下的观点，继而认定本案属于三角诈骗。因此，如何理解好本案的被害人是正确处理本案的关键。
笔者认为，应当将刑事关系中的被害人与民事关系中的被害人在本案中区分开来。认定刑事关系中诈骗的被害人，关键是看谁占有的财产被处分了。在本案当中顾客是涉案款项的占有人，其失去了涉案款项的占有，因而其是被害人。而为什么会有人会将商户作为本案中的被害人呢？这是他们混同了刑事关系中的被害人与民事中的被害人的表现。在本案当中，商户是最终的财物损失者，这是由民事关系
决定的，而并非由诈骗行为直接决定的。在交易履行权利义务的过程中，商户有义务保证收款方式没有问题，顾客基于合理信赖的原则，支付时尽到了合理的注意义务，而被骗主要是因为商户没有提供（无论其是否存在过失）正确的二维码，所以这个损失可以归责到商户的头上，这是综合考虑了权利义务履行过程中双方所承担的义务及履行义务的程度的基础上得出的风险承担的结果。因此，刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。在普通型诈骗罪中，被诈骗的人是财产的占有人（刑事关系的被害人），所以是最终的财产损失人（民事关系的被害人），二者是同一的。但是在本案当中，二者是分离的，应当作出区别对待。所以想要把本案中刑事关系的被害人等同于民事关系的被害人，进而一篮子解决本案中的刑事定性问题与民事损失承担问题，这无疑是行不通的。
另一个问题是，这么认定是否会导致商户的损失在刑事审判中无法救济。笔者认为不会。刑事审判中被害人，应当是指刑事诉讼法中的被害人，是基于刑事诉讼法，有权利提起附带民事诉讼或者请求法庭判决嫌疑人退赔其损失的人，并不直接等同于刑事关系中的被害人，刑事审判中的被害人而是否能够提起附带民事诉讼及要求退赔，主要是基于犯罪行为是否造成民事上的侵权，因为“附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，具有民事诉讼的性质，与民事诉讼具有共同的特征”3。因此应当认为此时的刑事诉讼法中的被害人，就是上述中的民事关系的被害人，其能够作为刑事审判中的被害人参与到刑事诉讼中，从而获得权力的救济。

“调包二维码案”别争了，定诈骗！李勇（悄悄君）
目次：
一、引子
二、导致争论的原因竟然是……
三、盗窃罪与诈骗罪的本质区别是什么？
四、二维码案，定诈骗罪，是一目了然的事情！
五、别一看到“调包”就认为是盗窃，一看到“欺骗”就认为是诈骗！

（文中讨论案例，由于各个省对于财产犯罪数额标准不一，所以讨论时均忽略犯罪数额问题）
一、引子
最近法律人的微信圈出了一个“大案”，一个二维码引发热议的“大案”。这里的“大案”之所以加引号，是因为本是一个小案，被热议成了大案。案情是行为人将店家的付款二维码调换为自己的二维码，顾客不知情，扫描付款，结果钱都进了行为人的腰包。

二、导致争论的原因竟然是……
长期以来，国内对于盗窃罪与诈骗罪的区分标准把握不准。早期来源于前苏联的传统观点，对于盗窃罪与诈骗罪的本质特征几乎没有什么值得称赞的成果，靠着“虚构事实隐瞒真相”与“秘密窃取”混迹刑法江湖多年，导致诈骗罪与盗窃罪混乱多年。
后来以张明楷和陈兴良为领军的刑法学者引入德日刑法理论，对财产性犯罪的本质特征进行了深入研究，划定了盗窃罪与诈骗罪相对清晰的界限。但是很多人特别是司法实务人员理解往往不得要领，甚至有人一看到盗骗交织的案件，就说“按照张明楷老师的观点就是定盗窃罪，按陈兴良老师的观点就是定诈骗罪”；还有人一看到骗盗交织的案件，就说“按照德日刑法的观点就定盗窃罪，按我国传统观点就是定诈骗罪”。问题就出在，对刑法理论理解不透，把握不深，导致听风就是雨。

三、盗窃罪与诈骗罪的本质区别是什么
盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，改变占有关系，属于取得型财产犯罪；诈骗罪的本质是财物占有人因受骗限于错误认识自愿交付财物，也就是形式上并没有违背财物占有人意志而改变占有关系。之所以说形式上没有违背财物占有人意志，是因为限于错误认识，是自愿处分给犯罪人的，而实质上如果财物占有人知道真相就不会处分和交付，其行为的基本特征是：行为人实施欺骗行为（包括虚构事实和隐瞒真相）——财物占有人陷入错误认识——基于错误认识交付（处分）财物。
所以，二者的本质区别在于是自愿交付处分还是违背意志强行改变占有关系。至于谁是被害人？谁受损失？谁被骗了？那都是辅助判断标准，而非本质判断标准。那些不谈本质区别，上来就谈谁是被害人的观点，可谓舍本逐末，终究难得要领。
尽管上述标准是明确的，但是在具体案件中，很多人往往理解不透，把握不准。

四、二维码案，定诈骗罪，是一目了然的事情
1.定诈骗罪是一目了然的事情。依照上述标准，我们来看二维码这个“大案”到底怎么定。
先看案件事实：犯罪人调包二维码——顾客扫描——钱进入犯罪人账户。就这么简单！就这么简单，定什么罪？
一目了然，定诈骗案！
理由：
（1）完全符合诈骗罪的构造。犯罪人调包向顾客隐瞒了不是店家的二维码的事实——导致顾客误以为是店家的二维码而进行扫码支付——行为人取得财产。这完全符合诈骗罪的构造。
（2）本质上看，顾客是自愿支付的，并不是违背财物占有人的意志。被骗的当然是顾客，而非店家，试想：如果顾客知道这个二维码被人恶意调包还会付款吗？显然不会。为什么会付款呢？那就是因为犯罪人调包二维码隐瞒了不是店家二维码的事实，导致顾客陷入错误认为而扫码支付。
（3）谁是财产占有人？当然是顾客了，钱是顾客的，顾客在扫码那一刻就是在处分了，一旦扫码成功，就相当于把钱付出去了。那种认为店家是财物占有人的观点是错误的！钱在支付之前在顾客手中，支付之后在犯罪人手中，试问整个过程中，店家何时控制过、占有过钱呢？！
2.为什么那么多人会错误地坚持定盗窃罪？
主张定盗窃罪的人，至少陷入以下几个误区。（1）一是纠结谁是被害人。刑法中的被害人与现实生活中的谁受损失不是一个概念。主张定盗窃罪的人老是想这样一个问题，那就是“这个案件，最终谁受损失？”现实中，顾客肯定不可能重新付款给店家，而只能是店家自认倒霉。但是，刑法中的被害人和被骗人，与现实中受损失的人不是一个层面问题。以现实中谁承担损失后果来反推刑法中的被害人、被骗人有时是错误的。（2）错误理解财物占有人。无论盗窃罪还是诈骗罪，本质特征都是转移财产占有关系的犯罪，所以“谁占有”很关键。主张定盗窃罪的主要理由在于认为店家占有财物，但是这个观点是不符合事实的。钱在扫描支付之前在顾客手中，扫描支付之后在犯罪人手中，试问整个过程中，店家何时控制过、占有过钱呢？！店家自始至终就没控制过这笔钱。正确的是思路是：扫描支付之前钱由顾客占有，扫描之后被犯罪人占有，从顾客占有到犯罪人占有的过程，就是改变财产占有关系的过程。为什么会发生这种改变？就是因为：行为人调换二维码冒充是店家的二维码的欺骗行为——顾客误以为是店家的二维码而陷入错误认识——顾客扫码支付处分了财产——行为人获得财产。这恰恰是诈骗罪的行为构造。

五、别一看到“调包”就认为是盗窃，一看到“欺骗”就认为是诈骗
1.主张定盗窃罪的观点可能还有一个原因就是一看到“调包”就以为是盗窃。典型的“调包”确实是盗窃罪，最常见是：行为人对被害人说他家里大难临头，需要把钱拿出来“发功做法”消灾，然后被害人把装有钱财的袋子给行为人“发功做法”，然后行为人趁被害人不注意，用另一个袋子调包。这种案件因为被害人把钱财临时、暂时给行为人是让他“发功做法”的，而不是处分给行为人，行为人趁机改变占有关系，是违背被害人意志的，所以是盗窃罪而非诈骗罪。千万别把这种临时交给行为人认为是“处分、交付”！
但是，现实的情况很复杂，不能一看到“调包”就要定盗窃罪。比如有这样一个案例：行为人到小卖部买香烟，按照习惯交易规则，都是先给货物再付款。这次行为人到小卖部说“老板，那两条软中华”，老板就把两条香烟给行为人了，然后低头等行为人付款，结果一抬头，行为人跑了。这个案件，很多人主张定盗窃罪，这是错误的。其实是诈骗。为什么呢？你看行为构造：行为人隐瞒了不付款的意图——被害人误以为他会付款而陷入错误认识——自愿把香烟给行为人而处分交付——行为人取得财产。这是典型的诈骗构造。从本质上，财产占有关系的改变是因为被害人自愿处分，当然这种自愿是因为被骗的，试想，如果老板知道这次行为人不想付款还会把香烟给他吗？所以不是行为人违背被害人意志强行改变占有关系，当然不能定盗窃。当然，这个案件还有观点认为定抢夺、抢劫的，那就个更荒唐了。抢夺要求对物暴力，抢劫要对人暴力，连边都搭不上！
2.实践中，还有一种倾向就是一看到欺骗就认为是诈骗。比如这样一个案例，犯罪嫌疑人是开礼品回收店的，被害人拿了几张购物卡要卖给嫌疑人，嫌疑人说“我要查验一下你这个卡是不是没用过的”，被害人就把卡给了嫌疑人用于查验，嫌疑人拿着卡假装去查验，其实是在旁边的超市刷卡消费了，几分钟后回来对被害人说“你这卡里根本没钱”。有人一看到这么多欺骗行为就以为是诈骗罪，其实是盗窃罪。为什么呢？因为被害人将卡交给嫌疑人是让他查验的，而不是处分给他了，这时被害人仍然是财物的占有人（只是占有弛缓），嫌疑人违背被害人的意义改变了占有关系，就是盗窃罪。故事还没完！这个嫌疑人收购了很多余额只有1-5元不等的购物卡，冒充全额面值卖给被害人，定什么罪啊？这又要定诈骗罪了，因为嫌疑人隐瞒事实将只有1元余额的卡冒充全额1000元的卡欺骗被害人——被害人误以为是全额的而陷入错误认识——基于错误认识自愿按照全额面值付款处分财物——嫌疑人取得财产。不是违背被害人意志改变占有关系，而是被害人自愿处分了财物导致嫌疑人取得财产。此案盗窃罪与诈骗罪数罪并罚。（特别声明：这个购物卡的案例是本人全国精品课程《三阶层体系的理解与运用》中的案例，未经本人同意，不得擅自转载引用此案例）
总之，现实中的案例千奇百怪，关键是要对本质特征透彻理解，深刻把握，不能浮于表面，不能听风就是雨。