来源：发表于《浙江检察》，转自浙江检察网
随意殴打型寻衅滋事罪认定的疑难问题研究
当前司法实践中随意殴打型寻衅滋事罪是一种多发性犯罪，但是该罪与故意伤害罪、不构成犯罪的一般殴打行为存在着模糊的界限，导致在具体案件的法律适用中经常面临着定性的困难，这既来源于案件的复杂，更源于理论上对随意殴打型寻衅滋事罪构成要件的争议，而当前争议的焦点主要集中在以下几个构成要件要素上：主观上是否必须具备流氓动机，殴打是否必须发生在公共场所，随意是否应当理解为无故、无理，以及法条中的情节恶劣是否包括了发生重伤、死亡等严重结果的情形。本文将从这几个方面对相关的问题展开探讨，力图为司法实践中相关案件的裁判提供较为明确的标准。一、寻衅滋事罪中的殴打行为是否必须出于流氓动机
寻衅滋事罪中的殴打行为是否必须出于流氓动机，目前学理上对此存在争议。传统上主流的学说认为，寻衅滋事罪是从流氓罪这一“口袋罪”中分离出来的，逞强耍横、满足精神刺激、发泄不良情绪等流氓动机，也应当是该罪的主观构成要件要素。因此，随意殴打他人，必须是为了满足精神刺激或者填补精神空虚，才可能构成寻衅滋事罪。[①]另有学者对主流学说提出了批评，认为流氓动机不是本罪的主观构成要件要素，理由大致上有以下几点：第一，流氓动机或寻求精神刺激是没有具体意义、难以被认识的心理状态，将其作为主观要素，不具有限定犯罪范围的意义；第二，从法益保护的刑法目的来看，有没有流氓动机对判断寻衅滋事罪保护法益是否受到侵害，不会产生影响；第三，将流氓动机作为主观构成要件要素，显得过于重视主观要素；第四，流氓动机来自于犯罪事实的归纳，而非来自于对构成要件的规范分析。[②]根据这种见解，随意殴打他人，即使不是出于寻求精神刺激、填补精神空虚等流氓动机的，仍然应当认定为寻衅滋事行为，情节恶劣的，以寻衅滋事罪论处。
本文认为，寻衅滋事罪的主观构成要件要素除了故意之外，还包括流氓动机，随意殴打他人必须是出于寻求精神刺激、填补精神空虚等流氓动机的，才能被认定为寻衅滋事行为，才有可能构成随意殴打型的寻衅滋事罪，理由在于以下两点：第一，从立法原意的解释考虑。97年刑法修订时，将旧刑法中的流氓罪拆分为聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、寻衅滋事罪等，以此寻求刑法的明确性，进而更彻底的贯彻罪刑法定原则的精神，而寻衅滋事罪处罚的对象就是无法进入拆分后的聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等条款惩处范围，而又对社会秩序构成严重破坏的流氓行为，因此，该罪是一个近似兜底性的罪名，即不能被其他妨碍社会管理秩序罪条文惩处的流氓行为，都被划归到寻衅滋事罪条文的规制范围。因此，对于该罪的解释，仍然应当受制于刑法修订前对流氓罪的解释，在主观上要求行为人必须出于寻求精神刺激、填补精神空虚等流氓动机。第二，从本罪保护法益角度的考虑。寻衅滋事罪的保护法益是社会公共秩序，行为人在实施随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂他人等客观行为时，只有出于流氓动机，才会对社会交往领域中的其他参与者的人身、财产、自由、名誉等产生无法控制的威胁，侵害社会交往平稳、有序的进行，才侵害到寻衅滋事罪的保护法益——社会公共秩序。相反，如果行为不是在流氓动机的支配下实施的，对社会交往的其他参与者的人身、财产等权利就不会产生不受控制的威胁，社会交往领域中的秩序不会受到破坏，欠缺寻衅滋事罪所要保护的法益。因此，流氓动机应当被认定为寻衅滋事罪的主观构成要件要素。
二、殴打行为是否必须发生在公共场所
构成随意殴打型寻衅滋事罪，是否要求殴打他人的行为必须发生在公共场所，在理论上存在不同的见解。一种见解认为，成立随意殴打他人型的寻衅滋事罪，并不以发生在公共场所为必要要件，在他人的住处随意殴打他人的，也同样可能侵害寻衅滋事罪的保护法益，这种见解是理论和实务中的通说。另有见解认为，寻衅滋事罪的保护法益是社会公共秩序，既然是社会公共秩序，就与公共场所息息相关，没有公共场所，谈不上社会公共秩序，也欠缺寻衅滋事罪所要保护的法益。[③]根据这种见解，在他人的住处殴打他人的，没有成立寻衅滋事罪的余地，如果造成其他严重后果的，以故意伤害或者其他相应的犯罪进行惩处。
本文认为，成立随意殴打型寻衅滋事罪，不要求殴打行为必须发生在公共场所，理由有以下两点：第一，从刑法条文的措辞来看，刑法第二百九十三条以四项规定了四种类型的寻衅滋事罪，仅在第四项关于聚众哄闹型寻衅滋事罪的规定中，使用了“公共场所”的措施，即“在公共场所聚众哄闹，导致公共秩序严重混乱的”，而包括随意殴打型寻衅滋事罪在内的其他三种类型均未使用“公共场所”的措辞。而且也不能把第四项的规定视为提示规定，因为如果刑法试图将公共场所作为寻衅滋事罪的空间要件的话，从行文的简洁性以及法律条文表述的明确性而言，应当将“公共场所”作为项前规定，作为四种行为类型共用的要件，而非像刑法当前的条款，只在第四项中加以规定。（2）从本罪法益保护的角度来看，本罪保护的是社会公共秩序，即社会交往的正常、平稳进行，具体到随意殴打型寻衅滋事罪，其保护的法益是与社会交往平稳进行密切相关的人身安全，但进行社会交往的场所，不仅有公共场所，也有公民作为个人生活的场所，在公共场所中随意殴打他人，会侵害到与社会交往相关的人身安全，而闯入或误入他人的住处，随意殴打他人的，同样会侵害到与社会交往相关的人身安全，也应当纳入到寻衅滋事罪的规制范围，而没有将其从刑法保护中排除的正当理由。
三、随意殴打是否必须是无故、无理的殴打
关于随意殴打是否必须是无故、无理的殴打，传统上主流的见解认为，无故、无理殴打，才是随意的殴打，如果与受害人有纠纷等，行为人对他人进行殴打的，属于事出有因的殴打，应当认定为故意伤害，致人轻伤以上后果的，以故意伤害罪论处。[④]另有见解认为，随意殴打并不仅仅指无理、无故的殴打，即使行为人因日常生活中的缘故殴打他人，或者行为人有殴打的借口，但该借口违反社会公德、社会公序良俗，仍然殴打他人，也是随意殴打他人。这种见解，也是在实务中被普遍接受的见解。[⑤]
本文认为，不能将随意殴打理解为无故、无理殴打他人这一狭窄的范围，在行为人与受害人在日常生活中有纠纷，但是从站在受害人角度的一般人来看，该纠纷不足以引起行为人的殴打，行为人却仍然殴打他人的，也应当认定为随意的殴打。理由有以下两点：第一，将随意殴打限定的理解为“无缘无故的殴打”，将会导致寻衅滋事罪的适用范围不适当的缩小，无法有效达成刑法对社会公共秩序的保护，因为在实践中无缘无故的殴打行为，主要发生在行为人醉酒等意识不太清晰的场合，在正常情形下，无缘无故殴打他人的，少之又少。第二，从本罪的保护法益来看，本罪的法益是以人身安全为内容的社会交往秩序，在日常社会交往中发生琐事纠纷，也是极为正常的现象，在一个有序的社会中，无论是作为被害人，还是一般人都期待纠纷的相对方能够以法律所不禁止的方式解决纠纷，而行为人违反包括被害人在内的社会一般人的确信和期待，以殴打他人身体的方式作为解决生活琐事纠纷的手段，无异对于参与社会生活中的其他主体的人身安全，产生了较大的危险，破坏了为社会交往平稳进行所必须的社会公共秩序。因此，行为人的殴打行为，侵害的已经不再只是被害人的人身安全，而通过对被害人人身安全的侵害，上升到对社会公共秩序的侵害。故，这种起因于轻微纠纷背景下的殴打行为，应当被认定为随意的殴打。
四、随意殴打型寻衅滋事罪中的情节恶劣是否包括致人重伤、死亡的情形
随意殴打型寻衅滋事罪中的情节恶劣是否包括致人重伤、死亡的情形，在理论上也存在争论，当前的主流见解，认为随意殴打型寻衅滋事罪中情节恶劣，只涵盖殴打致他人轻伤的情形，而不包括致人重伤、死亡的情况，随意殴打他人致人重伤、死亡的，以故意伤害罪论处。这种见解也是最高人民法院在相关案件中的立场。[⑥]个别实务者认为，随意殴打型寻衅滋事罪中的情节恶劣包括了殴打致人重伤的情形，随意殴打他人致人重伤的，仍应当认定为寻衅滋事罪，这种见解目前在个别案件的判决中有所反映。也有个别学者，赞同随意殴打型寻衅滋事罪的情节恶劣包含了致人重伤、死亡的情形，该见解采取的是举轻以明重的论证方式，即在随意殴打他人的行为中，致人轻伤属于情节恶劣，而致人重伤、死亡，当然属于情节恶劣，致人轻伤构成寻衅滋事罪，而致人重伤、死亡没有理由不构成寻衅滋事罪，只要这种缓和性的评价有利于行为人，在刑法法理上就不存在问题。但是该见解认为随意殴打致人重伤、死亡，一方面构成寻衅滋事罪，另一方面属于故意伤害他人身体，同时构成故意伤害罪，因此，随意殴打致人重伤、死亡，是一个殴打行为，同时触犯寻衅滋事罪和故意伤害罪，属于刑法上的想象竞合犯，从一重罪处断。[⑦]
本文认为，随意殴打他人型寻衅滋事罪的结果要件，以轻伤为上限，不包括重伤、死亡。理由是，故意伤害致人轻伤的，三年以下，而本罪的法定刑是五年以下，重于前者，将轻伤的结果作为寻衅滋事罪的上限，将随意殴打他人，致人轻伤害的，纳入寻衅滋事罪的规制范围，处五年以下，既对故意致人轻伤害的部分，进行了评价，又对行为中破坏社会秩序的部分进行了评价，在评价上的完整性。相反，如果寻衅滋事罪的结果包括重伤、死亡结果的话，随意殴打他人致人重伤的，既有故意致人重伤害的部分，又有破坏社会秩序的部分，只能以寻衅滋事罪论处，处五年以下有期徒刑，而仅仅故意致人重伤害的行为，依据刑法就应当判处三年以上十年以下，这样会导致危害较重的行为被科处较轻的轻罚，危害较轻的行为被科处较重的刑罚，刑罚的配置就会显得轻重失衡。所以，随意殴打他人型寻衅滋事罪中的伤害结果以轻伤为限，如果行为人随意殴打他人造成重伤、死亡的，已经不能被随意殴打型寻衅滋事罪构成要件（以轻伤为上限）这一较轻的判断标准进行充分的评价，而是仅能以故意伤害罪构成要件进行评价，故而，只成立故意伤害罪，而非寻衅滋事罪。
[①]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第609页。陈兴良著：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年第2版，第823页。
[②]⑦张明楷：《寻衅滋事罪探究》，载《政治与法律》2008年第2期，第122—124、126页。
[③]⑤参见阮其林、陈志军、许文辉等：《如何区分寻衅滋事罪与故意伤害罪》，载《人民检察》2006年第6期，第31、32页。
[④]参见陈兴良著：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年第2版，第823页；祝铭山主编：《中国刑法学教程》，中国政法大学出版社1998年版，第570—571页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第569—570页。
[⑥]参见“寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何定罪——杨安等故意伤害案”，载《刑事审判参考》2003年第1辑。
文章来源：《浙江检察》