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许霆案判决书_广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆,男,1983年2月7日出生,汉族,出生地山西省襄汾县,文化程度高中,住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押,同年6月5日被刑事拘留,同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春,广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉[2007]176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪,于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决,被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定,撤销原判,发回重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉,被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控:2006年4月21日,被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机,利用银行系统升级出错之机,多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后,携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述,证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言,公安机关出具的抓获经过,受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟,郭安山和许霆的供述等证据,据此认为被告人许霆以非法占有为目的,盗窃金融机构,数额特别巨大,其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定,构成盗窃罪,提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议,但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后,为了保护银行财产而把款项全部取出,准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障,银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清,证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元,具体数额记不清楚,证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单,无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此,本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许霆的行为不构成犯罪,重审应当作出无罪判决。现由如下;1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款,既没有篡改密码,也没有破坏机器功能,其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的,其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此,许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征,不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款,在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部,因此,许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生,有偶然性;自动柜员机出现异常的概率极低,因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的;本案受害单位的损失已得到赔偿,许霆的行为社会危害性显著轻微;现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定,法无明文规定不为罪,应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利,因该不当得利行为所取得财产的返还问题,应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许,被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款,同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分,许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令,柜员机随即出钞1000元。许霆经查询,发现其银行卡中仍有170余元,意识到银行自动柜员机出现异常,能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内,持银行卡在该自动柜员机指令取款170次,共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后,郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午,许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后,经多方联系许霆及其亲属,要求退还款项未果,于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后,将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日,许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后,许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系,表示愿意退赔银行损失,但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明,2006年4月21日17时许,运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午,广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时,发现该机出现异常,即通知运营商一起到现场开机查验。经核查,发现该自动柜员机在系统升级后出现异常,1000元以下(不含1000元)取款交易正常;1000元以上的取款交易,每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送,即持卡人输入取款1000元的指令,自动柜员机出钞1000元,但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实,有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述,证实:2006年4月24日(星期一)上午,广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时,发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常,经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像,发现自动柜员机短款196004元。经查看日志,发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常,但对超过1000元的取款交易,自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送,造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查,发现4月21日21时56分至4月22日12时34分,有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡,连续恶意操作,取款186次,共涉及多占金额193806元,其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673131003532503和9559980081451094718的两名客户取款2笔,涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后,即根本开户资料查找许霆,找到其工作单位,该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家,拨其手机无人接听,随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款,亦未果,因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明,证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案,同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理,该局于同月30日立案后,于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日,该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某,许某某称许霆未回家,只与家中通过一次电话,但未说自己在哪里,该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况,并让其劝许霆早日投案并退还款项,其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任,侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚,但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后,许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款,但要求公安机关不追究许霆的法律责任,释放许霆,侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后,许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃,但几天后又称许霆的行为不是盗窃,拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明,证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获,后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言,证实:2006年4月24日,广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时,发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍,不可能出现100元以下的数额,所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验,发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志,发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元),而1000元以上的取款交易则出现异常,对1000元以上的取款交易,自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送,即持卡人指令取款1000元,自动柜员机亦出钞1000元,但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许,该行放入该自动柜员机20万元人民币,在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐,自动柜员机总共短款达196004元。经核查,发现4月21日21时56分至4月22日12时34分,有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料,卡号为622467313100323303的银行卡户名是许霆,开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料,其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位,该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员,并收拾衣服之类的东西走了,连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆,但赵部长打了电话之后说许霆已关机,并说之前曾和许霆有短信联系,大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了,另外还有一些钱要结算给他,但许霆说不要了,他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生,对方在电话里答应见面谈,但后来拒绝见面,并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话,也没有人和其联系过此事。4月30日,其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言,证实:2006年4月24日上午,广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障,进行多次恶意提款,通过核查该机流水帐的持卡人资料,发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易,柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元,柜员机也出钞1000元,但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位,该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员,期间赵部长拨了许霆的电话,许霆未接,但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月,一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事,并说因为钱被人偷了,没有这么多钱还,只还一半左右行不行,其当时说希望全部还清,对方说肯定还不清了,最多只有一半左右,其就跟对方说希望他早日到公安机关自首,把事情处理好,之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份,有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事,其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位,让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言,证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职,理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况,其记得当时好像拨了许霆的电话没人接,随即用手机发了短信给许霆,要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他,当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后,许霆来电话说生活全乱套了,弄得家不能回,表示还是想退钱给银行,但又说钱被偷了五万,又花掉了一万多元,如果银行愿意,他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆,但过了约二十分钟,许霆又打来电话,内容大概是说银行方面说了已经报案,钱就算退回也要坐牢,跟着就说那就算了,等抓到再说吧,后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年,许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱,希望能给一次机会,自己当时说此事要和银行联系,刘某某当即和银行的卢某取得联系,卢某讲已调离原部门,要刘某某到商业银行总部找人,刘某某问了怎么去就离开了,后来有无找银行不清楚。此外,许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其,后来两次来电话,也是用该号码。

经辨认照片,赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料,证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立,帐号为102457023100018,预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细,证实:卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡,21时56分16秒查询,21时56分41秒取款1000元,21时57分09秒再次查询;21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次,每次1000元,其中最后一次交易失败,共计取款54000元;23时12分57秒插卡,23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次,每次取款1000元,共计取款16000元;23时23分05秒插卡,23时23分33秒指令取款1000元,交易失败,未取出款项;次日凌晨0时26分04秒插卡,0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次,前96次每次取款1000元,后4次每次取款2000元,共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单,证实:2006年4月21日,卡号为6224673131003233003的银行卡(户名为许霆,帐号为102457023100018)原有存款余额176.97元,于2006年4月21日至4月22日期间,在涉案自动柜员机上先后取款171次,其中167次每次扣帐1元,4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明,证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理,同时切换系统会计日期,在进行系统会计日期切换后,把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片,经被告人许霆指认,确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图,证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书,证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间,利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机,连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元,事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元,天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年,并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表,证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录,证实:2006年4月21日晚21时许,许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款,其在马路对面等候,但隔了很久也没见许霆回来,很纳闷就过去找许霆,见到许霆后喊他的名字,许霆吓了一跳,很惊恐的样子,还满脸是汗,问他怎么那么久,许霆也没说什么,其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱,衣服兜里也都是钱,很奇怪,因为之前许霆说他卡中只有100多元,只能取出100元,就问他,开始许霆不肯说,后来才讲他只想取100元,但多按了一个“0”,那取款机就真的吐出1000元来,可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元,也很心动,就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后,许霆先取钱,因为自己很少用自动柜员机,就让许霆教如何用,许霆又取出一、二万后,其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱,许霆在一旁教其取款,果真取出了3000元,但自己卡中只有860多元,第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场,其先用自己的农业银行卡取出5000元,之后又无法取出了,许霆就接着取,取了好多钱,差不多一个小时才停下来,之后其试了几次,但都取不出钱,就回去休息。第二天,其用假名刘阳办了一张假身份证,以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许,其去到上述柜员机用商业银行卡取款,取出10000元左右,之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆,许说要辞职不干,留下来太危险,自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安,许霆取了大约十七、十八万,没有分给其赃款。

经辨认照片,郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录,证实:2006年4月21日晚21时许,其和郭安山结伴外出,自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款,郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡,卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡,想取出100元出来,但不知怎么多按了一个“0”,那柜员机竟真的吐出1000元,其当时觉得不可思议,就立即查询自己卡中的余额,但钱还是那么多,于是就又连续以每次1000元取了许多次,总共取出55000元。由于取钱花了很长时间,郭安山等不及就过来找,见到其取了那么多钱,就很奇怪,问怎么回事,自己就把事情的原委告诉他,之后两人回到单位宿舍,其把钱拿出来,郭安山见了很心动,就让其帮他取钱。于是当晚23时许,其和郭安山回到那台自动柜员机,用自己的商业银行卡又取出一万多元,之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元,后因交易限制取不出钱,两人就又回到宿舍。次日零时许,其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处,郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱,其接着用自己的银行卡取钱,一直取了很长时间,取出10万元左右,之后郭安山又用他的卡试着取钱,还是取不出钱,于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱,头都蒙了,知道这样做不对,但又心存侥幸,做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班,到了4月24日下午3时许坐车回山西,没和公司领导打招呼就不辞而别了,回到山西省临汾后,发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了,就没有回家,到一家酒店住下。后来也一直不敢回家,在临汾呆了一个月,然后去太原,和朋友合伙开了一间网吧,其投资10万元,后来这网吧亏本了。

经辨认照片,被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见,本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清,证据不足的意见,经查,第一,完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单,证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元,案发期间共成功取款171次,其中167次每次取款1000元,帐户实际每次扣款1元,4次每次取款2000元,帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元,帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款,记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外,许霆及郭安山的供述,亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元,但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二,广州市商业银行出具的情况说明,证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐,导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日,因而记录的部分时间和次序有误。第三,广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言,证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成,出现的异常情况是持卡人指令取款1000元,自动柜员机也出秒1000元,但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证,足以证实因涉案自动柜员机出现异常,许霆持本人仅有176.97元的银行卡,在该自动柜员机上171次取款175000元,帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清,证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪,是民法上的不当得利,应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见,经查,许霆是在正常取款时,发现自动柜员机出现异常,能够超出余额取款且不能如实扣账之后,在三个时间段内170次指令取款,时间前后长达3个小时,直至其账户余额仅剩1.97元为止,然后携款逃匿,其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道,人不知道”的当庭供述,均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机,自以为银行工作人员不会及时发现,非法获取银行资金,与储户正常、合法的取款行为有本质区别,且至今未退还赃款,表明其主观上具有非法占有银行资金的故意,客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征,构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款,并准备把款项交给单位领导的辩解,缺乏事实根据,不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见,本院认为,自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金,根据最高人民法院,«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品,交通工具等财物的行为”的规定,许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据,不予采纳。

本院认为,被告人许霆以非法占有为目的,采用秘密手段窃取银行经营资金的行为,已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元,是在正常取款时,因自动柜员机出现异常,无意中提取的,不应视为盗窃,其余170次取款,其银行账户被扣账的174元,不应视为盗窃,许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,依法本应适用“无期徒刑或者死刑,并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意,采用持卡窃取金融机构经营资金的手段,其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看,许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度,对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元,发还受害单位。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

 

审判长 郑允展

审判员 钟育周

代理审判员 聂河军

 

二OO八年三月三十一日


本件与原本核对无异

书记员 曹治华

       廖燕洁

       王泽楷


原审被告人许霆因涉嫌盗窃一案,本院于2007年12月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决,已经发生法律效力。被告人许霆于2008年×月×日向广东省高级人民法院提出上诉,2008年1月9日广东省高级人民法院裁定原一审判决事实不清、证据不足,撤销原一审判决,发回本院重新审理该案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院检察长徐龙海出庭执行职务,原审被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
 
原审判决书判决被告人许霆犯盗窃罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产,追缴被告人许霆的违法所得17.5万元发还广州市商业银行。被告原辩护人作侵占罪辩护。原判决被广东省高级人民法院以(2008)粤高法刑一终字第5号裁定撤消原判决发回本院重审。本次再审中,被告辩护人作无罪辩护。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一百九十二条第一百九十四条之规定,本院另行组成合议庭再次审理本案。
 
经再审查明:原判决认定公诉机关指控的“2006年4月21日晚10时,被告人许霆伙同郭安山(另案已判决)窜至广州市天河区黄埔大道广州市商业银行的ATM取款机,利用该行系统升级出错之机多次取款”的指控与事实有出入。经查,被告人许霆2006年4月21日晚10时,来到天河区黄埔大道广州市商业银行的ATM取款机取款。先行取出1000元后,发现机器出错连续取款5.4万元。当晚,被告人许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方与公诉机关提交的银行帐单查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携款潜逃。被告人许霆对此也予以确认。被告人陈述与证据之间业已形成证据链,本院予以确认。据此,原审认定案发事实指控与事实部分不符。原审判决书中关于:“户名为许霆的银行卡(卡号为62246731310032330033)在短时间内恶意频繁取款171笔”卡号号码的记载为笔误所致,应为6224673131003233003,本合议庭予以更正。经本次再审确认原判决事实部分1,3,4,5点项证据确实、充分,足以认定,本院予以支持。原判决书关于认可银行系统在升级中出现故障,其提供的原始数据可靠性存疑,相互之间不能吻合,不能必然证明被告人许霆的银行卡余款,不能必然得出被告人许霆每取1000元就扣1元的结论,两者间没有法律上内在的、必然的因果关系。原判决采信属事实不清,证据不足。辩护人的这一辩护观点本庭予以采纳。原判中认定被告人许霆在ATM机恶意取款行为属于“盗窃金融机构”于法无据,我国法律并无明确规定被告人此种行为,乃擅自解释法律,导致适用法律错误。
 
本院认为:被告人许霆以非法侵占为目的,采用秘密手段,利用银行系统出错之机盗窃银行ATM存款,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,证据确实、充分。本罪在客观上表现为窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。被告人许霆多次操作,前后171笔,共盗取合计17.5万元;本罪主体是已满16周岁,被告人许霆实施犯罪行为时已24周岁,是具有刑事责任能力的自然人;本罪主观方面是故意,被告人许霆明知自己的盗窃行为会发生侵害公私财产的结果,并且希望这种结果的发生,且具有非法占有的目的。在两次法庭调查中,被告人许霆均清楚自己合法工资卡中余额为170元左右,其多次取款可推知明知。在本次庭审中,被告人许霆推翻一审前在侦查机关的供述,否认了公诉方“作案潜逃”的指控,辩称“替银行保管”为由解释自己的取钱动机,与事实不符,本院不予采纳。原判这一认定定性准确,并无不当,但不能据此适用《刑法》第264条关于“其他特别严重情节”中关于“盗窃金融机构”的条款,不能判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
 
1,许霆是否属于秘密窃取。
 
本次庭审,控辩双方围绕被告人的行为是否符合“秘密窃取”这一特征展开辩论。本院认为,刑法盗窃罪之“秘密窃取”,不在于窃取时的场所,在于行为人使用非暴力胁迫手段,违反财物所有人的意志,将财物转移为自己或者第三者占有。秘密窃取行为虽然通常表现为秘密的,但并不限于客观上的秘密窃取,还包括行为人自以为被害人不知晓的窃取。本案被告人许霆在公共场所实施窃取时,银行并不知晓,被告人许霆的行为已遂后,排除了银行对17.5万元的财物支配,建立完成了新的支配关系的过程。其手段是利用了银行系统升级出错漏洞。
 
2,到底是不当得利还是侵权。
 
被告人许霆的辩护人在庭审中提出被告人许霆的行为属于民法上的“乘人之危”之不当得利,被告人许霆百余次的取款行为应该属于无效的交易行为,据此该案应属于民法调解范畴,而不应该追究刑事责任。许霆多次取款所得只能算作是不当得利,其是在出错的柜员机的“配合”下,进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”,只能让许霆承担返还不当得利的民事责任,而不应追究刑事责任。以上辩护意见本院不予采纳。依照法律事实,被告人许霆的行为属于积极主动且故意侵犯银行财产的权利,是一种侵权行为。民法上之“乘人之危”是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危急处境,迫使对方违背本意接受于其明显不利的条件,并作出不真实的意思表示的情形。从此定义可以看出乘人之危实施方与被人乘人之危方两者经过交流接触,一方被迫作出的不真实意思表示,而本案中,被告人许霆实施非法行为时是与银行秘密的无接触的情形下实施,不符合民事上的乘人之危法律特征;依照《民法通则》及司法解释规定,账上多出的999元,这属于不当得利。但是,当他发现取一千元,只扣除自己账户上一元的漏洞后,就利用机器故障多次去取款,主观上是为了取得不属于自己的存款,其行为明显存在过错,不符合民事上不当得利的情形。民事法律上的不当得利,不当利益的获取,并不是通过受益人造成的,而是由于受害人的过失而导致,受益人(不当得利者)主观上不存在过错。《合同法》五十二条“以合法形式掩盖非法目的”,是指“违反法律法规禁止性规定,这里的法律法规在合同法中有规定。一个行为的意思表示非法,其外在形式必然是非法。合同法条文里之所以用“合法形式”其实就是指“看上去合法的形式”的意思。以合法形式掩盖非法目的,也称为隐匿行为,是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的,或者实施的行为在形式上是合法的,但是在内容上是非法的行为。显然银行与被告人不存在这样性质的合同。
 
3,ATM机是工具还是平台。
 
公诉方认为,储户与银行之间是合约关系,规定了储户在不能透支的情况下只能取出自己余额范围内的金额;柜员机出现故障后,并不能代表银行的真实意愿,许霆的恶意取款行为就是一种单方面的盗窃,将出现故障的ATM机作为自己的盗窃工具使用。
 
辩护方则认为,盗窃的确是单方面的行为,但许霆通过自己真实的银行卡和密码在出现故障的ATM机上进行操作,是一种互动行为,不属于盗窃手段;辩方还认为,许霆同时不具备盗窃的条件,盗窃金融机构,无论是物理上还是虚拟上,许霆既没有进入取款机的物理动作,也没有侵入机器的虚拟程序,因此无法构成盗窃行为。
 
本院认为,被告人许霆的盗窃行为区别于其他一般的盗窃金融机构案件,本案中ATM机出现故障,银行本身存在严重过错。ATM机是否属于金融机构,我国法律对此并没有专门的、明确的规定。上世纪1997年国家在修订《中华人民共和国刑法》时,参照的是当时的经济与社会发展状况颁布本法。
 
4,17.5万元如何处理以及被告人的表现。
 
被告人许霆取出的涉案标的17.5万元,在此次开庭时还未归还,但不以此认定公诉人认为被告人认罪态度不好的法律依据,本院会在量刑时作为参考之一。本院认为,被告人许霆系初犯,行为发生时具有偶然性、引诱性,社会危害不大;法律维护的是最低的社会规范,行为人的动机具有人性弱点使然;
 
5,柜员机上的原始数据是否证据不足。
 
案件发生后,银行通过公诉人向本院出具了一份案发时的流水账单,除了被告许霆的供述外再无其它旁证材料证明银行此份证据的真实性,没有第三方机构出具柜员机上的原始数据以佐证,因此不能形成有效的证据链并通过这些原始数据推断出起诉书所指控的“取1000元只显示1元。”本院采信辩护人的辩护意见。
 
《中华人民共和国刑法》第五条规定刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,第二百六十四条,依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚的规定”,本院在宣判前已经依法报请最高人民法院核准。由此对于不具有刑法规定的减轻处罚情节在法定刑以下判处刑罚的这一规定,判决如下:
 
一、维持本院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决的第一项罪名,即被告人许霆犯盗窃罪;维持本院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决的第二项,即追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州市商业银行;
 
二、撤销本院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决的第1项刑罚,即判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
 
三、被告人许霆犯盗窃罪,判处五年有期徒刑;
 
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
 
                                                                  审判长 秦  游
 
                                                                  审判员 肖  扬
 
                                                                  审判员 公丕祥
 
                                                                  2008年03月08日
 
                                                                  (院印)
 
本件与原本核对无异
文章来源:广州中院

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