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刑事司法的20个逻辑信条

文丨张成敏 苏州大学王健法学院教授

■张成敏,苏州大学王健法学院教授,中国法律逻辑专业委员会副会长,江苏刑事诉讼法研究会副会长,苏州市人民检察院专家咨询委员。本文原载于《证据科学》2007年第15卷第1,2期,转载于此,仅供学习。

信条1:司法怀疑和犯罪指控都是诉讼假说,诉讼证明对象是主观的案情假说命题。

这是其他信条的基础观念。19世纪中叶以来的科学认识论,在观念上普遍接受了以“假说”为核心概念的话语平台。在这种趋势下,研究经验认识问题而不援引假说概念,则必然不能理解现代认识论方法。诉讼论证是经验性的,证据学在认识论方面也是一种研究信念的科学,所以,学理解释非常需要假说理论。但实际情况是,当下司法观念和诉讼理论的假说意识并不清醒,或者说尚处于蒙昧。这一状况与程序价值研究的前卫姿态形成高度反差,或许主流学者对他们的认识论理解不及近代水平不以为意,然而,(事实范畴上的)认知理性是凸显价值逻辑的背景和分析框架,如果认识论滞后,那么学术上必然是价值讨论纠缠不清,真正的理论争点模糊得难以把握,如此,还能说学理危机不严重吗?

为了验证以上印象,一个有效的方法是:分析那些处于极高理性层次的程序价值学说为何不能明显地压缩传统诉讼观念的市场,甚至也经常处于妥协的平手局面,“传统的”和“现代的”在认识论水平上究竟有多大差别呢?

假说概念与司法中的信念、论证方法、证实度、确证标准、疑案与错案之界定密切相关,与科学认识的单纯认知理性不同,诉讼理论要兼顾价值标准,从而必须阐释那些价值和认知互相渗透的基本概念,譬如:证据排除、举证责任分配与推定、自由心证、良知、排除合理怀疑、认知终局、修辞说服、经验契合等,这是逻辑观念和价值观念冲突的领域,先进的程序理论必须厘清这种关系并自觉解释认知理性与价值理性的调和方式。

当厘清和调和的解释做得不好时,先进理论比传统理论显得更不可思议,所以,在学术讨论中,由于认识论立场不清楚,说服也往往归于徒劳。总归一点,传播先进理念的一项利器是,发现传统理论缺乏假说意识的认知理性空虚,在理论说服中,只有认知理性清晰,价值理论才有着床的良好条件。

实践中司法人员反感“高深”理论,这很可能是不高深的逻辑常识缺乏引起的,譬如,当某些司法人员用“我们明明知道被告人有罪,但却……”来“讨伐”程序正义时,学者们也许很好地解释了justice,乃至诉诸萨莫斯、贝勒斯,但理论的敏锐却没有点破“明明知道”,在这种水平上,那些符合习惯思维的边沁观点、卢梭观点、菲利观点的诱惑以及它们的现代化翻版成为常识精神是很自然的。

从语义学角度看,假说概念的缺乏使证据学语义体系含混而暧昧,譬如,“要证事实”、“待证事实”的说法,缺乏逻辑性质的阐释,这些术语不知不觉地被客观化(似乎“要证事实”就是客观彼岸),而没有显出“要证事实”乃主观命题。所谓证实,是达成假说与我们已有事实经验的契合(信念与相关信念系统的一致)的过程,客观事实本身不需要证实,客观不是证明对象,只有主观才是证明对象。我们必须建立这样的观点:诉讼表达都是主观表达,客观事实可以在表达中发现,但那只是发现它的“映像”,由于客观范畴与主观范畴区分的严格性,二者的绝对统一根本不可能,如果可能,哲学的主客观区分就没有意义了。经验命题本质上都是假说,所谓确证了的经验命题,也只是主观划定某个经验标准的结果(这意味着,换一个更严格的标准,我们还可以主张怀疑),与客观彼岸对照,确证了的经验命题只是比未确证的经验命题盖然性(逼真性)更高,而不是绝对符合客观。在这一语境下,有一种试图避免“必然”说法:“全案证据得出的结论是惟一的,排除了其他可能性”,此表述仍然不符合假说与证实的基本观念,因为“惟一而排他”就是必然,但这种说法的本意并不想论证刑事证明是必然的。显然,法学还没有习惯假说理论的语义体系。

信条2:证据的“客观性”可表述为证据命题与特定信念体系的契合关系。

在诉讼认识活动中,证据的客观性是指:
(1)承认客观世界的实在与确定、有规律和可认知;
(2)存在一个稳定的司法经验体系,这个体系反映了当前人们对客观世界已经检验的信念;
(3)判定证据为真在该体系中是契合的,非矛盾的,在很多情况下这种契合的解释是排他的(但非绝对)。

表述(1)属于哲学预设,传统证据学只做此表述,即“证据是确实存在的事实,而非猜测和虚假的东西”,“证据的客观性,是指……不以人们的主观意志为转移而存在的事实”,这种同语反复似的表达,并不比西方证据学不提“客观性”的效果更好。学理上的真正问题是如何阐释客观性的特征,因此,表述(2)(现实信念状态)、表述(3)(逻辑关系表现)才是证据“客观”概念的要点:
1.证据可观察——即“实在的”证据事实在“主观的”界面上能够得到反映。
2.证据可证伪——指由证据事实所得之证据命题(在信念体系中)可验证。
3.逻辑可能性——指证据命题与信念体系在逻辑上可契合,即形式无矛盾。
4.经验可能性——指证据事实之情景可体验或可科学重建。
5.司法经验的契合性——指证据载体在司法上可认知。

比较1和5:司法中可认知的,必须是现实可观察的;现实可观察的,必须是司法规则同意的;诉讼证据的客观取材范围相对有限,这个取材范围与诉讼设计的风险意识有关,因此“客观性”受到题材的限制。

比较2至4:信念体系的历史水平限定了“客观”的可能水平。

可见,无论题材还是标准,“客观性”都是令人忧虑的,这种忧虑不会因重复“证据是确实存在的事实”而有任何减轻。司法设计惟有保持历史理性,尽量意识到“客观”概念的主观性,通过规则化体系来具体表达证据的取材范围和信念标准,同时也承认心证的适当性,才能期待司法的累积经验升华为合乎时代水平的司法理性。

信条3:司法证实是或然的,司法确证信念基于盖然证实是可错的。

接受现代假说理论的人,都能理解经济学家弗里德曼所谓“事实证据从来不能‘证明’一个假说正确;它只能不能证明假说不正确,用有点不准确的说法,这就是我们说假说已经被经验‘证实’的通常意思。”此说乃方法论的行话。

习惯上,证据学并未严格区分“证明”和“证实”,但在谈论事实证据对案情假说的验证时,“证实”与严格含义的“证明”有深刻的区别:
(1)证实是经验性的,属于假说演绎法的概念;
(2)证实是理性对开放世界的试探,由于经验的有限性,证实对客观的反映总不圆满;
(3)证实的逻辑性质不是必然的:(H→C)∧C→H。在封闭理论体系中实现的完美“证明”,被称为演绎确证,它仅属于数学或逻辑演算,如果我们注意到并能舍此形式科学的含义,则将“证明”与“证实”换用,也无大碍。

诉讼信念体系本不能与严格的经验科学体系相提并论,如果科学尚不能突破盖然性,带有日常经验性的司法证实则更应当被警惕:“盖然的”,不仅仅是指推理关系,也是指推理的背景含糊和经验依据仅满足有限的契合。

“查明案件的客观真实,是完全可能的”,是一种教科书观点,其不能令人信服的是它缺乏逻辑解释,也不可能有其合理解释。它把反面观点叫不可知论,姑且不纠缠它是否理解了“可知”的信念,它对题材的混淆是一目了然的:证据学上的“个案事实”与科学、哲学上的真理(普遍规律命题)完全属于不同的认识题材。有一个习惯,学术界反驳“完全可能论”时,诉诸恩格斯总是不到位,所有文献援引都只重复《反杜林论》“人的思维是至上的……按它的个别实现和每次的实现来说,又是不至上的和有限的”一段话,而没有点出恩格斯更深刻的本意是区别题材与认识的不同限度,恩格斯极不容忍题材混淆。恩格斯把一定程度上也适合司法认识“性质”的表述暗示给了我们,他针对历史题材说:“认识……或者……由于历史材料不足,甚至永远是有缺陷的、不完善的”。当然,与任何一门学科的可延续性比较,司法过程不能期望恩格斯给它多少乐观的评价。

“完全可能论”是诱发当前错案的哲学原因,它导致了“命案必破”、“铁案工程”等武断口号,但是在实施错案追究制时,它又不容忍司法人员非道德的认识局限。它也引起我国司法人员对确证的可错性缺乏深刻认识,他们还没意识到,乐观理论导致轻信的司法设计和非理性后果,谨慎理论实质上要求更严格的设计理性和司法信念。

信条4:司法信念或者是肯定的,或者是不肯定的;如果“肯定”对应于“确证”,则不肯定的信念包括:(1)绝对否定信念(对应于必然证伪状态),(2)不确定信念(对应于既不能证实也不能证伪状态:真伪不明)。

与证实相比,证伪在逻辑上可以达到必然:(H→C)∧-C→-H,这是诉讼中惟一可得的演绎确信,但这不意味着实质确信,因为推理的必然性与证据可靠性不是一回事。

证伪不是动摇定罪的惟一逻辑方式,真伪不明也是动摇定罪逻辑基础的。控方不能只信服第一种动摇,而不服输于第二种动摇。除非法官能阐明有利证实的推定规则,检察官、法官对第二种动摇的轻视就是极其蒙昧的,而当前的司法正有此特点。

反感证伪是人性的通病,平常的推理具有两个特征:
(1)不能对一切可能的解释进行思考;
(2)偏重于设法证明论点而不努力弄清论点有无错误的可能。

在真伪不明时,占逻辑优势的证实者更可能蔑视怀疑者。刑事诉讼制度应当限制这种人性,而不是放任确证偏见,因为司法偏见不仅仅是“自我中心”的人性放任,也是国家公权的放任,认知弱点和权利意志弱点结合起来,司法是相当恐怖的,要免于这种恐怖,只能依靠理性开放、规则平等的辩护制度(参见信条17)。

信条5:无罪推定与有罪推定的抉择是不可逃避的,无罪推定导源于契约论的清白公理,清白假定是平等契约论的必然选择。

否定推定二难的观点,等于不承认真伪不明的事态,犯了“两不可”谬误。但是它伪称“实事求是”,引起了无罪推定支持者的困惑:
(1)不敢断言两种推定都不能满足理性;
(2)于是心虚地承认无罪推定也存在不科学;
(3)最后被诱惑承认刑事诉讼法第12条从权利保障倒退为权力宣示。

这一现象固然也是政治标签压力所致,但无罪推定的逻辑困惑是根本症结。无罪推定原则的两种逻辑论证方式都是学术界不熟悉的。

1.诉诸无知但价值占优

无罪推定和有罪推定应用于疑罪判决都是诉诸无知的逻辑谬误(不要避讳,否则就不能打倒有罪推定),但法官不得不抉择,前者要求官方承担错误定罪最小化的社会责任,是人权意识和司法理性的体现;后者产生于蒙昧时代,司法任意并不理解推定选择的逻辑性质,昏官俗吏经常不能意识到怀疑与确证的清楚界限,推定难以反驳——在无罪推定思想产生之前,人们也不清楚什么是有罪推定。
2.清白公理论

无罪推定不仅仅是诉讼上的推定,而是公民社会的基本约定:对于所有公民,没有方法能够判定人人是否清白,如果勉强为之必然陷入裁判悖论,即人人需要裁判,则人人得不到裁判。如果拒绝确定公民的清白身份,那么权利的承载与权力的授予又都得不到法理解释,则更无从论证司法者和司法程序的正当性。只有一种合理的方案,就是承认所有人的清白是不证自明的(清白公理),这是平等契约能够缔结的前提,也是契约内人人平等的初始化条件。诉讼上的无罪推定是清白公理的体现,疑罪从无的抉择在此体系中不再是诉诸无知,而是演绎地符合公理,因为清白假定当且仅当证伪才失效。
第二种论证优于第一种论证,它在更为基础的层面上具有价值正确性。

契约上的清白假定,个案的疑罪从无,都是用价值理性了断认知理性的不足,是法律正义的当然选择,这种现实主义的理性也就是实事求是,实事求是不是第三种选择。

信条6:无罪推定应当表述为:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”联合国公约不同文本中存在“证实有罪”与“确定有罪”的歧义表述,诉讼逻辑选择“证实有罪”。

联合国《公民及政治权利国际公约》的五种官方文本中,中、法两作准本采用了“确定”(établie),英文等其他作准本采用了“证实”(prove),后来的阿拉伯作准本也采用“证实”的表述。

中国存在的两种公约文本,翻译本采用“证实”,作准本采用“确定”。台湾2003年以后刑事诉讼法的无罪推定采用“证明”,大陆刑事诉讼法第12条采用“确定”。陈光中先生的最新建议、陈卫东、徐静村两先生的刑事诉讼法修改建议稿,及早先的两部特区法都回避“证实”,而采用“确定有罪”、“判决有罪”、“判罪”。

逻辑上看,应当斟酌“证实有罪”与“确定有罪”的含义:“证实”是获取信念的方法,“确定”仅表述司法意志,比较而言,“证实有罪”对清白假定的推翻更令人信服。譬如,杜培武案的错误是,未能“证实有罪”,而非没有由法院“确定有罪”。

国际法上,《维也纳条约法公约》的“最能调和”准则对六种作准文本更趋一致的解释应当是“证实”,1998年《国际刑事法院罗马规约》在“证实”的表述上,中、英、法作准文本终取得一致,可以认为是“证实”的法律解释。

信条7:证明标准是可调节的,恰当的证明标准是认知理性标准和价值理性标准的合理平衡。

证明标准都是主观性的,人类无法言说与人的理性无关的所谓“客观标准”。

在人们推荐一种“最高”的毫无尺度保留的刑事证明标准的时候,犯了三个错误:
(1)不知道“最高”究竟有多高,实际上,数学证明标准是最高的,经验科学证明标准是次高的(科学共同体主张“公认”,但没有一个科学共同体主张必然确证),最高的诉讼证明标准充其量要求最谨慎的常人理性,如果把它描绘为“必然一致”、“客观真实”,就太夸张了;
(2)没有保留尺度,则意味着完全不具有价值理性,即无视社会安全性和错误定罪最小化需求对标准的调节,规律上,社会安全性诉求较低标准,错误定罪最小化诉求较高标准,那么,平衡的可接受标准只能是在认知可及的最高标准限下的最低价值保留标准,因此,正常学术对话不应讨论“最高标准”,而应讨论良知可接受的“最低标准”;
(3)理性不统一,理论上幻想“客观真实”(完全忽略社会安全性要求),实践上却坚持“两个基本”(完全顺从社会安全性要求,而拒绝错误定罪最小化的要求)。

证明标准因诉讼题材或程序阶段不同而有多种样式,理性适用的平台不同,则平衡的结果不同,而且理性不限于社会安全性和错误定罪最小化两个极端的价值,它还应当系统地对程序价值进行调配。譬如,羁押标准低于定罪标准,是社会安全性要求的强烈反应,尽管此时还没有错误定罪的危险,但是出于人权尊重和安定性考虑,羁押决定的谨慎和有比例原则要适当平抑安全性要求。

阐明证明标准的可调节性,具有特殊的学术意义:中国的某些理论对立妨碍了诉讼制度的发展,而其争点本来是标准适用问题,应当是规则之议而非原则之争,譬如,有的先生已经意识到了沉默权之不能反对,但又担忧妨碍侦查,而主张默示沉默权(这意味着道理上接受、规则上不接受),然而根据中国即将产生的国际法义务,沉默权不可能是默示的,与其主张默示,为什么不主张“自我归罪”之自愿的较低证明标准呢,这固然不利于犯罪嫌疑人、被告人,但“反对强迫自我归罪”能够入法,也实际上开放了辩方异议“自愿”的手段,这种“原则有利、规则不利”的情况是可以随着时代发展而改变的。非法证据排除、秘密侦查的规制、程序制裁等制度也有类似的可能性。如果学术总是理念斗争,而落不到规则层面,态度的对立也未必体现了法律理性。

信条8:合理怀疑的成疑标准越高,则确信有罪的证明标准越低,成疑标准越低,则确信有罪标准越高。

如果“排除合理怀疑的确信”就是判罪的确信,那么合理怀疑的成疑标准问题即等值于判罪标准问题,成疑标准与判罪标准的逻辑关系是:合理怀疑的成疑标准越高,则确信有罪的证明标准越低,成疑标准越低,则确信有罪标准越高。正是基于这种关系,“排除合理怀疑的确信”可以通约其他判罪标准表述,而不改变标准的性质。譬如:

范例1:把唐律的判罪标准表述为“排除合理怀疑的确信”,那么它的合理怀疑不过就是“虚实之证等,是非之理均”而已,唐律的成疑标准非常高(因此判罪标准非常低),奇怪的是为什么现代学者要援引唐律来界定我国当前的疑罪概念呢?

范例2:把“两个基本”的判罪标准表述为“排除合理怀疑的确信”,那么它的合理怀疑就等于“基本事实可疑或基本证据可疑”,这意味着“基本”之外的其他怀疑不是合理怀疑,这一成疑标准,实际上降低了“事实清楚,证据确实充分”的概括标准。

英美“排除合理怀疑”的标准是一种较高标准,这个评论并非依据于英美学者对“合理怀疑”的界定,而是依据于英美个案成疑的辩护印象。有学者考察发现英美“排除合理怀疑”的定义含糊,从而对该术语深表忧虑,然其考察有失片面,它没有注意到辩护争点、判例规则和法官指示对合理怀疑的成疑刻画很实在。

我国司法理论基本没有研究成疑标准,一些学者以一种终极解决的愿望去塑造判罪标准,而忽略对具体成疑规则的刻画,这很可能成就的是纸上谈兵的满足。

信条9:定罪以前的司法追究行为都应当称为暂时性推定,暂时性推定并不违背无罪推定,本质上它是公民容忍义务的体现。

无论是学者还是司法人员,都有人把定罪前的司法追究行为看成是与无罪推定矛盾的,进而怀疑无罪推定的原则性。这确实是一个很尖锐的质疑,如果学理上不加以应对,必然使人们虚伪接受无罪推定,而骨子里坚持有罪推定思维。

暂时性推定的含义是:虽然任何公民在社会契约上都被假定为清白的,但契约委托司法权力时,意味着任何人都同意在一定限度上容忍司法追究的过程性烦扰,公民接受烦扰是义务,而不是实质放弃清白假定(即使认罪配合,当事人也无法消除无罪推定的效力,否则无须法院判决了)。清白假定与容忍义务是公民权利在安定性目标和安全性目标上的分配运用,为了安全,适度地容忍不安定,是和谐契约的理性所在,如果司法人员无视定罪前司法追究的容忍性质,而错误地把官方怀疑本身当作是权力产生的来源(条件不等于来源),则是有罪推定。因此,可以这样讲,意识到公民容忍且能约束权力守界的官方行为不是有罪推定。

清白假定不能证伪,则暂时性推定所造成的错误损害应当得到司法救济和恢复。

官方和公民的有罪怀疑心理是否健康,有两个评价方面:
其一,是否符合认知规范;
其二,是否超过公民容忍义务的限度。在第一个方面,最有怀疑能力的警察固然也是少见的,但他们只有谨慎于第二方面,才是职业优秀的。

公民容忍的限度,其实就是人权底限的逆向表述,公民的容忍度高,则人权保障度低,公民的容忍度低,则人权的保障度高。司法规则上斤斤计较容忍限度,是切实落实人权的具体方式——经验累积和观念训导都很重要。

信条10:诉讼应当严格区分两种获取信念的认识方法,一种是证据学的证明性方法,一种是侦查学的怀疑性方法,证明性方法固然也包容在怀疑性方法中,但怀疑性方法并不可能都成为证明性方法。

证明性方法与怀疑性方法的区分有两种依据:
(1)假说演绎法把认识过程区分为发现和证明,基本明确了方法论的界别:发现方法趋于自由解释,证明方法趋于逻辑规范解释;
(2)诉讼认识模式虽然不简单是科学认识模式的复制,但信念未定时的方法宽容性与信念确定时的方法严格性,也正是侦查学与证据学的显著区别。

接受分界理论,有助于认识以下规律:

1.怀疑性方法中那些不能获得证据形式的手段,不必因证据资格要求而牺牲其实用价值,譬如日常观察术、行为科学、催眠术仅是侦查方法,其有效性不等于证据适格性。

2.怀疑性方法中那些处于证据形式边缘的手段,应当成为采证规则的争点,司法规则应当严防怀疑性方法和证明性方法的混淆,譬如,最高人民检察院指示:“测谎鉴定结论可以帮助审查判断证据,但不能作为证据使用。”就是混淆的典型例子——既然不适合做证据,怎么还能成为审证依据呢?杜培武案的测谎是由法院做的,但它未在证据目录中显示(意味着它不是证明性方法),法官怎么可以像警察一样使用怀疑性方法呢?

3.有资格形成证据的怀疑性方法(意味着它也是证明性方法),应当优先考虑证据规则,防止以第(1)种观念获取证据。

证据学和侦查学的方法论观念是有冲突的,容易误导角色,实践上有可能发生:怀疑性方法在侦查中使用不充分在审判中却非法扩张,这归根结底是分界的无意识所致。

信条11:言词证据(证言和口供)的内容应当是陈述性的,而不是承认,陈述性是考察言证事实的基础,口供真实性的判定应当兼顾两个评价因素:逻辑契合度和案情知密度。

证人证言的陈述性仅是一个最低要求,按照契约论的逻辑,设置无罪推定和沉默权的必然结果是公民协助义务的加强——作证强制,陈述义务是作证义务的一个要件。

在没有建立认罪答辩制度前,承认有罪而拒绝陈述应当界定为伪供述(不论承认的真假,口供形式是伪的)。补强规则只适用于有陈述内容的口供,以下两种情况应当视为不符合补强规则:
(1)“伪供述+补强证据”,这等于没有陈述可印证,“补强”缺乏基础,司法应当禁止在伪供述的情况下让控方证据借“补强”的概念规避其独立证明的要求。
(2)“供述+自愿性的补强证明”,其实质是不在陈述内容上提供补强证据,只强调被告人自愿,这种情况使司法面临的风险是:翻供动摇司法信念,翻案则经常缺乏补救而动摇司法权威。

如果建立认罪答辩制度,则承认有罪是一种推定证据,自愿性证明固然是首要的,但事实基础的评价仍然需要辅证。

区分陈述与承认,对于确定侦查讯问的方法论性质有重大意义,如果承认是侦查的主要关注,则口供的补强或者完全替代的方法经常被忽视,警察可以笨到连“毒树之果”都不会摘(或许是不屑),翻供悬案和逼供错案在所难免;如果陈述是侦查的主要关注,则认知理性的追求是完全的,司法人员不可能满足于只知心理技术而不知什么是证明技术。相对而言,后一种关注也可以在一定程度上改变逼供心理,使侦查人员更亲近于法律规则。

单一地依据口供的逻辑契合度而确信口供的方法是危险的。口供的案情知密度与逻辑契合的价值成正相关:知密度越高,口供的契合价值越大,知密度越低,口供的契合价值越小。因此,从讯问的角度看,获取知密度高的陈述是核心追求,同时为印证口供(或者证言),案情秘密应当严格保护;从证据审查的角度看,法官应当审查被告人对口供事实的认知是否独立、详细、深刻;对指供抛供、笔录作弊或口供有其他信息来源等情况,辩方为解释被告人的翻供,可以对口供的逻辑契合质量提出质疑。

信条12:基于正当的“必要欺骗”理由,诱问应当在诉讼中体现其合理的方法论价值。

欺骗,是指故意误导错觉的行为。欺骗的道德问题早已由苏格拉底解决,即欺骗在心理机制上不固有善恶属性,动机、手段和效果才是德性所寓。“必要欺骗”无处不在,其是否正当,在于规范体系对“必要”的看法。

诱问和其他欺骗方法一样,法律不能绝对禁止但也不无制约。诱问是否被准允,直接关涉到“讯问”、“对质”和“交叉询问”三种方法的本质理解。

讯问权在强迫、变相强迫、非法诈欺、非法许诺等禁忌外,应当在“不可避免”的认知方法上有其充分便利,诱问是反对抵赖、欺诈和发现隐匿事实的必要手段,沉默权只能妨碍诱问并不能禁止诱问。明示或暗示答案的诱问(即诱供),或者诱问的情景违法,应当成为反对口供可采性的理由。但是作为诉讼策略,某些诱问不在乎口供的可采性,而是有其他侦查意图,也并不是绝对不可用的——其他侦查手段也如是,控方与辩方一样有权合理运用规则。

诱问对于对质和交叉询问同样是认知上不可避免的,我国的司法程序缺少这两种程序,严重限制了发现事实的方法。

信条13:科学证据改变不了司法证实的或然性,科学证据不能改变证据学的形态(言证中心),科学本身也是可错的。

科学已经对刑事诉讼做了重大改变,这主要是思维方式的引导,至于科学证据在司法上的运用,并不如一些学者所期待的那样影响了言词证据的中心地位。我们不能因科学证据在少量案件中扮演主角而忽略以下情况:

1.科学证据的理论和实验程序以及它在诉讼证明中的应用,都是在不同题材上应用假说演绎法,故证实只具有或然性。

2.科学证据在法庭上的采信方式,与科学界本身接受科学结论的方式完全不一样,前者是外行评论,法官裁判隐含了不得已的武断意志。

3.科学证据处于诉讼可终结而其重复检验难以终结的尴尬境地中,它给诉讼带来好名声后,也说不定回头打击司法的权威,凡是把判定性证据委托给专家的案件,其风险并不比关键言证的风险小,因为人性是普遍的,犯错误和作弊只是方式不同而已。

4.言证的固有地位不可能出让给科学证据:
(1)言证是情景的主要构造平台,科学通常依赖言证情景,它有验证和补充的功能,但它独立还原情景的能力非常有限;
(2)言证是权利和义务的体现,言证的可推定性,可以免除科学应用的必要,现代司法发展出的大多数终结案件的方法,依赖的不是科学,而是诉讼上的合意。

5.证据学本身显示:言证规则是证据学的主要内容,难以设想证据学变成替科学造法的学术。

如此低调地评价科学证据,不是为了反科学,而是建议诉讼理论把科学看成是促进言证的手段,而不必把科学证据看成是言证中心的终结者。

信条14:推定是以规则形式预设事实或事实关系,在不充分确信的认知状态下,以不准反驳或者因异议方不能达到一定程度的反驳,而武断确认预设有效的方法。推定的武断只能从价值上判断其合理性。推定强度是对异议成立标准的规定。

推定规则系为法律利益而生,其逻辑实质是人为地降低获得确信的证明难度。因此,以推理概率作为推定的理由难以服人,推定的基础是价值权衡。民事诉讼诉诸生活经验的“推定”,容易与心证混淆(推定的特征是:规则恒定,逻辑难度被人为降低),由于语境和法理不同,刑事推定要慎防民事经验推定思维习惯。

无论推定规则存在于法律中还是司法经验中,刑事司法都要求规则明确、稳定、价值理由清楚,推定不应当依赖于个案情景而无法适用于他案(推定≠个案心证),推定不应当是暧昧的潜规则,除绝对推定,其他推定都应当有反驳规则。

我国司法容忍大量潜规则,推定思维并不发达,这在很大程度上抑制了控辩双方超越个案而推动规则发展的理性诉求。

实体法的推定是程序法困难的转移,理解这种关系可以改变某些司法改革意愿,譬如,检察院在反贪方面,争程序权力并不是重点,促成实体法的合理推定条款是更为基本的。

推定的强度可以分为:绝对推定(不能反驳)、非常推定(因排除合理怀疑的相反证明而推翻)、显著推定(因相反优势证明而推翻)、惯常推定(因相反合理怀疑而推翻)、姑且推定(异议就可以推翻)。这些术语属于作者个人,或许找不到文献根据,但能表达推定可以分级的思想。

信条15:心证是司法认识的必然心理现象,自由心证原则只能在限度上争论,不能根本拒绝。

心证,是指司法者以特定良知和谨慎的个人理性体验去获取确信的方式。在心证中,逻辑理性固然应当是基础,但它被理解为是个人性的、需要道德性补充的。因此要注意:

1.尽管法理上强调:“法官形成判决的过程应该也能被其他法官尊序理解才行”,但“自由心证”提法的真正意图是在法律上维护个人理性中不可言说的那一部分思维的尊严。

2.心证对证据证明力和结论的判断不能从逻辑中获得完全解释,这是逻辑方法和经验本身的缺憾所致,“心证”的意思并不是特别信任逻辑理性,而是期待良知引导下的个人体验可以填补非逻辑空间,并有道德补偿性。判决的理性诉求,不是声明它有超人的逻辑,而是表现它努力达到的逻辑性依赖着良知,进而它还需要用良知来说服人们原谅可能的偏差。

3.所谓“自由心证公开”,只能是逻辑理由的公开,然而这并不涉及“心证”的微妙和深刻之处,所以民事证据学的某些新近观点是自相矛盾的:如果它认为“心证=逻辑”,其实本来就没有“心证”;如果它要追究逻辑以外的因素,那么“自由”就是多余的词。

4.自由心证原则反对以集体的、非亲历的模糊主体思维代替个人决定———这是对我国当前流行审判方式的批评。

5.心证自由度的限制性来自于规则,但即使是法定证据制度也不可能消灭心证。

有学者主张“内心确信”但反对建立自由心证原则,其显出的动机可能更不切实际:
(1)明显忽略了“自由”原则的前提是很多重要预设(譬如排除合理怀疑、无罪推定、独立判断等)和证据规则限制。为了迁就我国司法在这些预设和规则上的暧昧,提“内心确信”而拒绝“自由心证原则”,不是适得其反地放弃限制吗?
(2)误以为“客观化”可以替代心证自由。这和法定证据制度有什么区别呢?如果替代不能,那么把“客观化”置换为“现代自由心证”才是妥当的。

司法改革策略应当是,以“心证”去规范实际上放任着的法官思维,以现代自由心证理念建立规则去制约“心证”。明示“心证”比默认法官不明就里的心理放任,其危险小得多。

信条16:证据学应当尽量避免用量化的概率词去表述证实度,司法规则塑造一个简明的合情证明分级系统是必要的。

案情论证是“推理+合情性比较”,五花八门的情景经验缺乏整理,也没有可计算性,所以迄今“证据学的概率论”没有公认的定义和句法理论,与司法没有大多关系(单一证据的概率评价例外)。

但是,简明的合情证明分级系统是可行的、必要的,它的用处是统一司法评价用语。要形成这个体系应当注意:
1.符合直觉,可大致区分日常经验所能感觉的各种合情度;
2.与诉讼上的事态关切度相匹配;
3.避免无意义量化表述,譬如,96%是不是排除合理怀疑的信度,我们不知道怎么争论;
4.寓分级于个案比较中,即诉诸判例积累;
5.借鉴国外概念并考虑通约性。

信条17:确证偏见是人类的普遍人性弱点,司法程序的设计在于限制偏见,而不是放任偏见。

确证偏见,是指认知在自我意识支配下,自然倾向于经验契合习惯所引起的感觉偏差和信念偏差。

认知心理学在实验上提供大量证据证明确证偏见是普遍人性,不分个人属性,所有人的偏差习惯都是差不多的。

“确证偏见”这个概念更容易解释所谓控辩“平等武装”的含义:司法程序设计必须限制偏见,而不是放任偏见。根据这个含义,我国的司法还是令人担忧的,譬如:
(1)理论上对司法理性过于信任而导致制度设计粗疏;
(2)在追究普遍的司法错误时,只强调主观性检讨,而忽略客观的普遍人性,难以提高制度理性;
(3)官方的有组织偏见严重(这是中国特色的),就可能性而言,这种偏见可以使任何司法认识规则失效。

单纯地运用逻辑并不能保证避免确证偏见的反应,要克服这种自然现象,我们必须承认思维对抗优于自我反省能力,权力和权利的平衡在认知上的表现就是确保这种合理对抗。

信条18: 影响司法确信的因素包含:逻辑证实、修辞说服、经验契合,保证裁判者个人思维的独立性并通过尊重异议达成合意的机制,是人力可为的、道德上可以接受的防止多人错误耦合的方法(尽管不完美)。

“司法确信≠逻辑证实的确信”这是诉讼逻辑最初不愿意相信而最后不得不承认的客观情况。当我们能表达这样一个观点的时候,解释就不困难了:
(1)逻辑需要经验来承载,也需要修辞来发挥效果,纯抽象的证明是科学家的事情,法庭从来都是情景化的思维场所;
(2)“把弱道理变强”是辩论中难以约束的愿望,好的说服技巧很可能是指没有改变逻辑证实度的情况下却提高了听者的确信,这就是修辞的危险(相反的危险也存在:逻辑证实被不成功的说服降低了应得的确信);
(3)经验契合更加复杂,每个人都不会同于他人,经验不同,则各人的认知、情感、意向的权重和协调方式就不同,社会心理学的态度理论揭示的很多心理规律与我们的直觉看法是很不一样的。

要突出逻辑证实在理性中的作用,不能幻想把裁判者变成逻辑学家(何况逻辑学家在思考实际问题的时候,也逃避不了心理学规律),合适的方法是通过多人的差异性来限制修辞、个人经验的过度作用,通过法律规则去引导同质的逻辑思维。因此法庭内部的异议和多数派决定原则都需要尊重。在非逻辑方向上(尤其是政治上)强化事实裁判者的内部协调很明显是弱化逻辑证实作用的——注意这里谈论的题材是事实认知而不是主流价值观点的协商。

信条19:诉讼认识必须有终点。“无限认识论”不是诉讼思维的规律,在司法终结后,司法是否接受认识的可延续性,其规则应当保守:(1)一般拒绝接受局外看法;(2)例外地、有条件地接受诉讼认识的重启。

出于良知,有必要申明:对政治偏激或者社会病态导致的普遍性司法错误的救济,以上信条无效。只有司法获得了稳定并理性地发展着,这个信条才越来越有效。

诉讼的终结性,既是逻辑要求,也是价值要求。在逻辑方面,诉讼终结的理由是:时间上,个案信息不能恒常地保留;舆论上,开放局外边界,认识将失去统一规则。在价值方面,法律稳定的自我维护,司法之被设定为事实认定的最高权威,都是社会各种解决机制配置的结果,轻易的否定司法,就等于破坏社会协调机制的总体功利设计。司法被人为地推向认识论的例外境地,即使主张“理性应当走到它可能去的任何地方”的苏格拉底也是接受的。

法治社会的人民应当克制地对待真相:
(1)诉讼终结时的一个真相可能要对应局外的多个“真相”,以局外认识批评局内认识,其规则和标准通常是不相同的,司法正义和自由认识的正义各有其尊严,从诉讼逻辑看,局外“真相”除非能够近似地以司法态度和司法规则来提出质疑,一般不应当作为怀疑裁判的诉讼异议;
(2)终结的无罪判决,也可能对应局外多个“真相”,依据无罪推定原则和禁止双重危险原则,局外“真相”再不能影响司法效力,司法不能认错;
(3)启动再审的规则应当合理兼顾例外性和可救济性。

“无限认识论”很容易误导社会评价、政治评价破坏司法终结性原则,也容易误导大众过高期待司法机关的认识能力。

信条20:刑事错案,是对疑罪及其以下状态的有罪定案或者不利审前处分。错案有冤错和疑错之分,能不能纠正疑错是检验司法公正的更恰当的关注点。

这里的“错案”是司法错误形式的一种,是事实认知的、不利被追究者的,这一含义反应了该用语的习惯,比较符合直觉。错案分冤错和疑错两类:
1.冤错,是指控假说被证伪的司法错误,譬如杜培武案。证伪的结果是冤情被彻底洗刷,这不会给司法带来认识困惑。
2.疑错,是指控假说不能被证伪但也达不到确证的司法错误,譬如孙万刚案。疑错的结果是被追究者的清白在认知上不清不楚,司法人员感到困惑,如果他们缺乏司法理性,是不肯认错的。

“疑错”是一个重要的学术概念,因为,只有疑错才能挑战判罪规则的敏感度。得意于批评冤错的学者,是否能在疑错上有同样勇气呢?这好像更能考验学术良心。关注疑错案件的纠错,并且将它与冤错事件明显地区分开,这本来应当是诉讼法学和证据法学的自然愿望和兴趣,但是,主流的诉讼理论没有“疑错”概念,这可能就是逻辑不自觉的遗憾吧。

我国司法不愿意认错的主要表现,就是不愿意承认疑错形式的错案。这将是司法改革相当长时期的主要争论题目,各种狡辩言论都会有意无意地忽略最低认知标准和最低价值标准的底限正义。
文章来源:法律出版社

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