因欲实施强奸导致被害人落水，被告人不实施救助．致使被害人溺水死亡的，被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处

    一、基本案情

    检察院以王某犯故意杀人罪、强奸罪，向法院提起公诉。

    王某及其辩护人提出如下意见：王某没有推熊某下河，不构成故意杀人罪；被害人熊某掉入河中时，王某没有拉住；王某不会游泳，所以没有救熊某。公诉机关指控王某犯强奸罪、故意杀人罪证据不足。

    法院经审理查明：2010年12月28日19时许，黄某（同案被告人，已判刑）邀约袁某（同案被告人，已判刑）骑摩托车到某市×路附近，将被害人熊某（女，殁年19岁）、陈某（女，15岁）接到位于×镇×村黄某家二楼卧室内，途中袁某在一家超市买得一瓶“遂州八珍”牌泡酒和花生等食物。黄某、袁某共谋诱骗熊某、陈某喝酒，灌醉后实施奸淫。四人饮完第一瓶酒后，黄某从袁某处拿钱又购买一瓶“丰谷”牌白酒，其间黄某言语威胁熊某、陈某不准离开。当晚9时许，王某在外饮酒后回到家中，黄某将与袁某的犯意告诉王某，王某即拿出100元给黄某再购买了2瓶“丰谷”牌白酒，王某、黄某、袁某与熊某、陈某一起继续喝酒。当饮至第四瓶酒时，陈某因酒醉要求休息，黄某即将陈某带到隔壁卧室，王某亦示意袁某离开黄某的卧室。王某趁熊某酒醉昏睡无力反抗之机脱去其衣裤，将熊某强奸并射精在地上。王某将地上的精液擦洗干净后，又用水清洗自己生殖器和熊某的生殖器，熊某被冷水惊醒后即穿上衣服哭着跑出该房屋。王某之母陶某正好在门外窥看到该经过，进入房间打王某耳光，并叫其将熊某追回来。王某遂追赶熊某至屋后的河边，将熊某抱住摸其胸部欲再施奸淫，熊某反抗并称要告发王某。慌逃中，熊某掉人2米深左右的河里，王某等待其沉水后离开。经鉴定，熊某系溺水死亡，会阴部可见充血。

    法院认为，王某违背妇女意志强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。经查：(1)公诉机关指控王某犯强奸罪证据充分，能够形成证据链证明其指控犯罪事实。主观上王某强奸犯意明确，违背妇女意志证据充分。王某强奸熊某后仍欲再次强奸，致熊某掉入河中，王某无任何施救行为，亦未告诉他人帮助救人，对熊某的死亡持放任态度，应当对熊某的死亡承担法律后果，符合“强奸造成其他严重后果”的情况，应当认定为强奸罪的加重处罚情节。(2)公诉机关指控王某构成故意杀人罪的证据未形成完整的证据锁链，未达到排他性、唯一性的标准，故指控的罪名不能成立．不予支持。王某在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯；王某伙同他人采取灌酒方式致使被害人熊某失去反抗能力进而实施强奸，后欲再次实施强奸时致熊某溺水，其不施救助致人死亡，主观恶性深，后果极为严重，社会影响恶劣，依法应当予以严惩。据此，依照《刑法》第236条第五项、第25条第一款、第26条第一款、第57条第一款之规定，法院以被告人王某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

    一审宣判后，被告人王某不服，提出上诉。

    省高院审理期间，被告人亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属的谅解。高院依照《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项之规定，改判被告人王某犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。同时，对王某限制减刑。

    二、主要问题

因实施强奸导致被害人落水，被告人不实施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处？

    三、裁判理由

    刑法第236条第三款第五项中的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”是典型的结果加重犯规定。审判实践中，对“强奸致使被害人重伤、死亡”的理解，通常依据的文件是两高、公安部1984年联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）。《解答》第四条规定：“强奸‘致人重伤、死亡，，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。”虽然《解答》已于2013年1月18日起失效，但是鉴于修订后的刑法对此问题并无新的具体规定，且原《解答》既符合立法本意，也符合刑法的罪刑相适应原则，故实践中对“强奸致使被害人重伤、死亡”的理解与适用仍可参照《解答》的部分内容。从《解答》的规定可以看出，对于被告人强奸致人死亡的案件不能一概而论，既可能按照强奸罪一罪的结果加重犯论处，也可能同时成立强奸罪与其他犯罪，在具体案件中应当视不同情况详加分析。

    就本案而言，王某在同案黄某的居住地第一次强奸被害人熊某成立既遂不存在争议。在熊某逃离黄某住所后，王某追赶熊某并欲再次强奸熊某（此起未遂），该行为亦可作为从重情节纳入强奸罪一并评价。本案的特殊之处在于，熊某因逃避强奸落水后，王某未实施救助，坐视熊某溺亡方才离去。王某的这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡，是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处，实践中存在分歧意见。

    我们认为，王某的不作为行为可以单独构成故意杀人罪。具体理由如下：

    （一）对被害人的死亡持放任结果发生，符合间接故意杀人的主观特征

犯罪故意分为直接故意和间接故意两者的区别首先在于意志要素不同。直接故意的意志要素是希望，即积极追求危害结果的发生；而间接故意的意志要素是放任，即对结果的发生持无所谓的态度，不希望，也不反对。其次，直接故意和间接故意在意识要素上也存在一定区别。一般情况下，直接故意要求行为人对行为产生危害结果的认识程度更高，而间接故意仅要求行为人对行为产生危害结果的可能性存在一定认识即可。当然，在个别情况下，间接故意是否包括行为人认识到危害结果必然发生的情形，理论界和实务界均存在争议。

    本案中，被害人在逃避强奸的反抗过程中曾称要告发王某，而王某对其是否由此产生杀人灭口的作案动机始终没有供述，认定熊某落水之前王某即具有杀死熊某的主观故意较为牵强。但熊某落水时正值深夜，河边行人罕至，王某应当知道不及时救助熊某，就会产生熊某溺水死亡的后果，在此情况下，王某既不亲自实施救助，也不寻求他人帮助，坐视熊某溺亡后转身离去，属于刑法上典型的不作为行为。这种不作为的行为表明，王某对熊某死亡的结果持无所谓的态度，熊某死亡并不违背王某的本意，故王某在主观上符合杀人（间接故意）的主观特征。

    （二）因先行行为而负有特定救助义务，违反了这一救助义务而不作为的，具有刑法上的可罚性

    在不作为犯罪理论中，特定义务是其中的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪。虽然理论上对特定义务的产生根据尚未形成统一认识，但普遍认为通常包含以下几种情形：一是基于亲缘关系而产生的特定义务，例如父母对未成年子女有扶养教育的权利和义务，此种扶养教育义务即属于特定作为义务。二是基于工作、职业关系形成的特定义务，例如医生与其诊疗的病人之间、保姆与其照料的婴儿之间，属于在工作中形成的依赖或依存关系，医生、保姆负有保护对方的特定作为义务。三是行为人与他人虽然不存在上述两种关系，但由于行为人的行为给他人制造了危险，也可产生行为人对他人的特定作为义务。此种作为义务的成立有赖于两个条件：行为人的行为是否引发了危险及行为人对危险后果是否有控制能力。以下具体联系本案进行分析：

1．王某为强奸而实施了暴力手段，这一先行行为客观上引发了被害人落水的危险。本案中王某在黄某居住地第一次强奸熊某后，熊某逃离黄某的居住地，王某随后追赶熊某并欲在河边再次强奸熊某。虽然现有证据不能证实王某推熊某落水，但熊某是在受到王某犯罪行为威胁的情况下落水的事实足以认定。王某在河岸第二次着手实施的强奸行为：产生了熊某因抗拒性侵而落水的危险；由于熊某抗拒和逃避他人的性侵系其自然的反应和维护自身正当权利所必需的，故该危险不能归咎于熊某。正是由于王某制造出熊某落水的危险，故王某理应承担随之产生的救助义务。基于此，王某不实施救助行为与普通路人对于无关的人见死不救的行为本质上存在差异，王某应当承担相关刑事法律后果。

    2．王某对深夜在河边追逐被害人所可能产生的危险后果，具备充分的预见和控制能力。一方面，王某与黄某系亲戚关系和近邻，王某对黄某居住地及其周围环境特别是河道的情况都非常熟悉，具备判断和预见危险的条件。另一方面，在案证据证实，王某实施第一次强奸行为时，熊某发觉后即坚决反对；后王某欲第二次强奸熊某时，熊某反抗不让王某碰她，两人在河边发生拉扯，故王某对于熊某不同意与其发生性关系而反抗，也是心知肚明的，熊某的反抗不属于王某难以预料的过激反应。在双方的冲突中，王某的犯罪行为无疑是矛盾的主要、积极的方面。在当时的情况下，如果王某及时停止强奸行为，就完全可能避免危险进一步发展。王某即使不会游泳，也可以通过喊人等方式向其他人求助，可见王某具备履行相关救助义务的条件和可能，赋予其承担救助的作为义务顺理成章。

    （三）不作为型杀人与通常的作为型杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性

    我国刑法理论目前虽然对不作为犯罪理论尚未形成共识，但是这并不妨碍法官依据主客观相统一的原则，根据犯罪构成原理探索不作为犯的等价性问题。换言之，法官一方面可以根据犯罪的具体事实、行为方式和危害程度进行事实判断；另一方面还可以根据犯罪涉及作为、不作为的复杂现实，结合有关立法精神进行价值判断，进而作出正确的裁判。

    具体到本案中，我们认为，王某的不作为杀人与通常的作为杀人在社会危害性、主观恶性、人身危险性方面具有相当性。一是王某的在先行为制造了可能侵害法益的现实危险，其有义务同时也具备条件和能力避免该危险。二是王某的不作为具有独立的主观罪过形式，该罪过的内容与支配其在先行为的罪过内容存在明显差异。三是王某的不作为行为与其先行行为在行为方式上可以作出明确区分，具有相对独立性。四是王某的不作为行为直接导致了死亡结果的发生，在危害结果上与作为型的故意杀人行为并无二致。五是王某的在先行为所构成的强奸罪，在犯罪构成方面难以涵盖不作为行为，仅认定强奸罪一罪将导致遗漏评价。故综合分析，应当认定王某的行为构成独立的故意杀人罪。

    有观点认为，若以强奸罪和故意杀人罪并罚，可能会降低王某的量刑：其强奸罪不足以判死刑，其故意杀人罪因系不作为犯罪，也不足以判死刑，我们认为，上述观点值得商榷。理由是：首先，罪刑法定原则是刑法基本原则，若行为人的数个罪名本不足以判处死刑，就绝不能将本不应判处死刑的数罪合并为一罪处理，人为地将刑罚加重到死刑。其次，不作为的故意杀人行为的社会危害性，并不必然小于作为的故意杀人，其区别仅在于杀人行为的方式不一样，但其危害后果、社会危害性、行为人的主观恶性和人身危险性等基本相当，因此在量刑时．法律没有规定不作为的故意杀人就要轻于作为的故意杀人。对行为人具体判处刑罚的轻重，仍应当依据犯罪情节、后果、社会危害程度、主观恶性、人身危险性等方面来综合考虑。就本案王某的全案行为看，其先强奸，而后又追赶被害人熊某到河边并欲再次强奸，致熊某逃避中掉入河中，在能够施救的情况下不但不予施救，反倒坐观熊某沉入水中，确认其溺水死亡后才离开现场，足见其主观恶性深、社会危害性大，对其强奸罪依法虽然判处不了十年以上有期徒刑，但其后阶段的不作为杀人可以依法酌情从重判处。因此，即使是对王某以强奸罪和故意杀人罪依法并罚，也不会出现对其量刑有大的偏差的情况。

综上，一、二审法院认定被告人王某构成强奸一罪有误，认定王某分别构成强奸罪和故意杀人罪，依法予以并罚，更符合罪刑法定和罪责刑相适应原则。