共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强好同一被害人的是否构成轮好以及如何认定强奸罪中的“情节恶劣”

    一、基本案情

   河南省宜阳县检察院以被告人李明明犯强奸罪，向法院提起公诉。

    宜阳县法院经审理查明：2008年5月8日晚，李明明伙同同案楚海洋（已判刑）酒后骑摩托车在宜阳县某镇一村庄附近见到初中生陈某（女，时年13岁）、孙某（女，时年14岁）及孙某的弟弟，李明明和楚海洋采取持棍棒及语言威胁的方法赶走孙某的弟弟及闻讯赶来寻找陈、孙二人的多名教师，强行将陈、孙二人带到一旅社。李明明在108房间对陈某实施了强奸，楚海洋在105房间欲对孙某实施强奸，因自身原因未得逞。李明明得知已有人报警后，骑摩托车送陈、孙二人返回，途中强奸了孙某。

    宜阳县法院认为，李明明违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系的行为构成强奸罪。李明明强奸二人，其中一人还系幼女，依法应当从重处罚。据此，依照《刑法》第236条第一款、第二款之规定．宜阳县法院以李明明犯强奸罪，判处有期徒刑八年。    

  一审宣判后，宜阳县检察院提起抗诉，主要理由是：李伙同楚分别强奸陈某和孙某，其后李知道楚在旅社内强奸了孙某，在送二被害人回去的路上又强奸孙某，构成轮奸，李还属于强奸犯罪情节恶劣，对其应当在十年有期徒刑以上量刑。   

    洛阳市中级法院经审理认为，李在得知已有人报警的情况下，将二被害人送走，楚亦明确表示让李将二被害人送走，现有证据证实楚不知晓李在回去的途中还要强奸孙某，二人之间缺乏共同强奸孙某的故意，不构成轮奸。李伙同楚采取持棍棒及语言威胁的方法在学校附近赶走多名教师及孙某的弟弟，将两名初中学生带走强奸，李已知有人报警，仍在送返二被害人的途中强奸孙某，情节恶劣，宜阳县检察院提出的李强奸行为属于情节恶劣的抗诉意见，予以采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，且量刑不当，应予改判。据此，依照《刑法》第236第一款、第二款、第三款第一项和《刑事诉讼法》（1996年）第189条第二项之规定，判决如下： 1．撤销宜阳县法院( 2012)宜刑初字第37号刑事判决； 2．被告人李明明犯强奸罪．判处有期徒刑十年。

    二、主要问题

    1．共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸？

    2．如何认定强奸罪中的“情节恶劣”？

    三、裁判理由    

    本案在审理过程中，对李的行为构成强奸罪没有异议，但二被告是否构成轮奸，是否属于强奸罪中的情节恶劣存在争议。第一种意见认为，李的行为不构成轮奸，属于强奸情节恶劣；第二种意见认为，李的行为既不构成轮奸，也不属于强奸情节恶劣；第三种意见认为，李的行为构成轮奸，亦属于强奸情节恶劣。

  我们赞同第一种意见。具体分析如下：

  （一）同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸

    通说认为，轮奸指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流实施奸淫的行为。轮奸犯罪的行为人之间意思的沟通和行为的分担，强化了个体的犯罪决意，使得行为人更加胆大妄为，更易摧毁被害人反抗的精神意志，排除障碍，强奸更易得逞。从犯罪人的角度来看，轮奸犯罪完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，侵犯妇女的性的自主权，主观恶性较一般强奸犯罪更深，人身危险性更大；对被害人而言，相对于遭受一人强奸，轮流遭受两人两次以上的强奸所受到的侵害，无论在身体上还是在精神上，都更为严重，社会危害性更大，刑法规定为加重处罚情节，是罪刑相适应原则的必然要求。因此，准确界定二人以上的行为是否构成轮奸，既是保护被害人合法权益，从严打击此类犯罪的需要，也是保障被告人合法权利，避免罪刑失衡的要求。

    刑法第236条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第三款第四项规定，二人以上轮奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在我国刑法中，轮奸的法律性质有两个方面的特征：其一，轮奸是强奸罪的共同犯罪形态，需要依照共同犯罪的构成要件加以判断，同时轮奸还是强奸罪的共同实行犯的唯一形式，即每个共同犯罪人均应是实行犯；其二，轮奸是强奸罪的加重处罚事由，一旦具备，即对被告人在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度内量刑。上述对轮奸的概念及其法律性质的分析，为认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节，提出了具体的判断标准，包括：(1)主观要件。各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意，各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体，即均有共同实施强奸的故意，不但本人有强妊的故意，还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。(2)客观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为，即均对同一对象实施了强奸，并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的，或相互补充、或相互协助，与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。本案中，李明明、楚海洋的行为均构成强奸罪，但主观上和客观上不符合轮奸的要件，理由如下：

    1．李和楚主观上未有强奸孙某的共同故意。共同实行犯要求各行为人之间有共同实施实行行为的意思，即有为了实现某种犯罪，而相互利用、补充对方的行为的意思联络。意思联络是共同犯罪人以明示或者暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。就轮奸而言，各共同犯罪人在预谋阶段或者实施犯罪过程中达成或者默认共同强奸的故意，可以是有预谋的，也可以是临时起意，甚至可能是在轮奸之前或者过程中形成的心照不宣。但要求不仅自己具有强奸被害人的故意，同时明知其他人也有强奸被害人的故意。二者只要基于概括故意即可。

    本案中，李明明和楚海洋共同将陈某、孙某带至旅社，并分别强奸陈、孙，，二人的行为构成强奸罪。其后李明明在得知已有人报警的情况下，送返陈、孙二人，楚海洋亦明确表示同意。无证据汪实李明明在旅馆时即有强奸孙某的意图；李明明在返回途中将孙某强奸，楚海洋并不知情，也不能认定楚海洋在强奸孙某之后，其还知晓李明明此后还会强奸孙某，故李明明强奸孙某的故意超出了此前其和楚海洋分别强奸陈某和孙某的共同故意界限。综上，李明明和楚海洋不论在旅馆时，还是在送返二被害人途中，均无共同强奸孙某的意思联络，不具备成立轮奸所要求的主观要件。

    2．李明明和楚海洋的行为不具备成立轮奸的时空要件。无论是单独犯罪还是共同犯罪，行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在因果关系，轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责，承担因具备轮奸情节而加重处罚的刑事责任，行为人的行为必须与轮奸的结果之间具有因果关系。换言之，因各共犯的行为紧密相连，相互协助或者相互补充，对轮流奸淫行为的完成具有原因力，故而行为人既要对自己直接实施的奸淫行为与结果承担责任，也要对共同故意涵盖范围内其他共同实行犯的奸淫行为承担责任。反之，如果各共同犯罪人的行为之间无关联，不是作为一个有机、统一的犯罪活动，认定为轮奸以加重处罚，则失之公平。

    不可否认，实践中，共同犯罪人基于共同强奸同一被害人的故意，在多个地点分别实施强奸的情况的确存在，因此，在同一地点强奸并非认定构成轮奸的必要条件，在不同地点强奸也不能绝对排除构成轮奸的可能。这就要求从时间和空间的角度，考察各共同犯罪人的行为之间是否具有接续性，是否相互补充或者相互协助。只要各共同犯罪人具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，对该妇女进行不间断的控制，即使二人或者多人前后实施奸淫时间间隔相对较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，其犯罪的社会危害性、主观恶性、人身危险性程度同被害人在同一地点、同一时间段受到多人强奸的犯罪情形是相当的，被害人所遭受的痛苦和恐惧亦是相当的，故应视为与同一地点轮奸情形无异。

    本案中，李伙同楚以暴力手段将两名被害人带至旅社，李将陈某强奸，楚将孙某强奸。后李明明送二被害人回家，至此，二人共谋的强奸行为已告终结，二人已经成立强奸罪的共同犯罪。其后李的送返行为割断了此前的共同犯罪和此后李明明强奸孙某的行为在时间、空间上的联系。楚未与李进行过共谋，主观上不知晓李在送二被害人回家途中的行为，客观上未参与，亦未对李的继续强奸起到任何协助作用。李之后的行为与楚、李二人之前的共同犯罪行为已无任何关联。

    （二）公然暴力劫持二名未成年少女，且对二名未成年少女先后实施强奸。符合认定强奸罪“情节恶劣”的标准

    刑法第236条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”属于情节加重犯的内容。与该款第二至五项明确列举加重情节或者加重后果不同，第一项属于原则性规定。基于实际发生案件的复杂性、多样性，过于具体的列举式规定难以涵盖所有需要予以加重处罚的情节，原则性的规定给予法官一定的自由裁量权，在审理案件时对需要加重量刑的行为科以同其犯罪的严重性相适应的刑罚但是由于原则性规定本身内在的模糊性，具体适用时容易产生争议，需要确定一定的标准。

    根据罪责刑相适应原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应当相当，故认定“情节恶劣”的标准，应当与刑法第236条第三款第二至五项所列情形的严重性相当，实践中可以从以下几个方面来把握：(1)选择特定犯罪对象实施强奸，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力极弱，如强奸无辨认能力的精神病人，强奸行动不便的孕妇，强奸身患重病、无法抵抗的患者；(2)在公共场所公然劫持被害人后实施强奸，对抗社会意图明显；(3)采用残忍的暴力手段或者在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏等损害被害人身心健康的方式实施强奸，如强奸被害人过程中施以凌辱、虐待等；(4)长期多次对同一被害人进行强奸，即行为人在某段相对较长时期内连续多次反复强奸同一人，通常有“霸占”被害人为自己性工具的意图；(5)其他具有相当危害程度的情形，如两高、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条所规定的对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员利用职务便利强奸未成年人，造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果；等等。总之，因司法实践的复杂性，判断是否属于强奸“情节恶劣”，应当结合案件具体事实、情节，社会危害程度，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面综合判断。

    本案中，李伙同楚公然采取持棍棒及语言威胁的方式，在学校附近赶走多名教师及被害人孙某的弟弟，强行将两名未成年女学生劫持，李先强奸其中一名幼女．在得知有人报警后，又强奸另一未成年被害人。李的强奸行为虽然不符合“强奸多人”、“在公共场所强奸”、“二人以上轮奸”等刑法明确列举的加重情形，但是，综合考察，李公然暴力劫持二被害人后实施强奸，且针对的对象是两名未成年少女（分别系13岁、14岁），且在已知晓有人报警的情况下，仍在“送返”被害人途中强奸了第二名被害人，其实施犯罪的整个过程体现出较深的主观恶性和较大的社会危害性，总体上与刑法第236第三款第二至第五项所列的单项加重情节的危害程度相当，二审认定李明明强奸犯罪“情节恶劣”，依法改判其有期徒刑十年，量刑是适当的。