关键词：

裁判要点：

1.2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“非法经营”行为。
2.为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。
3.集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按刑法第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。

基本案情：

2013年6月至2019年5月，被告人魏某先后在江西省新余市渝水区成立新余某投资咨询有限公司（下称新余某公司）和江西某公司，招聘业务员黄某、宋某、龚某等人以投资理财将集资人钱款用于股票配资的名义，许诺每月1.5%至1.8%不等的利息，通过拨打电话或口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，共计吸收集资参与人刘某1、廖某某、刘某2等14人资金共计人民币438万元。截至案发前，除返还利息外，造成集资参与人直接经济损失共计人民币2，417，750元。
同时，新余某公司和江西某公司在没有取得中国证监会批准的经营证券业务许可证、国务院证券监督管理机构审查批准的融资融券业务许可证的情况下，被告人魏某以上述公司总经理的名义向被害人龙某、余某、肖某等人推销股票配资业务。被害人龙某、余某、肖某等人以银行转账、现金支付等方式交付本金给被告人魏某后，被告人魏某按照1:3至1：5不等的比例杠杆提供资金给被害人进行炒股，同时规定被害人必须挂靠在被告人魏某提供的他人账户名下并下载指定的“涌乾管家”“通达管家”“华林证券”等App进行股票交易操作。魏某对客户账户情况进行监控，对配资炒股进行资金支付结算，并对配资资金收取月息0.2%的差额利息。被告人魏某通过股票配资非法经营金额共计人民币3，354，500元，截至案发前，尚未退还被害人炒股本金共计人民币1，788，047元。
新余市渝水区人民法院于2021年12月14日作出（2021）赣0502刑初351号刑事判决：一、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元上缴国库；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元上缴国库；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元上缴国库。二、责令被告人魏某退赔人民币5675257元并发还给各被害人。宣判后，原审被告人魏某不服，提出上诉。新余市中级人民法院于2022年5月6日作出（2022）赣05刑终1号刑事判决：一、撤销新余市渝水区人民法院（2021）赣0502刑初351号刑事判决。二、上诉人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、责令上诉人魏某退赔人民币2，767，750元并发还给何某某、张某某及各集资参与人。

裁判理由：

关于上诉人魏某是否构成非法吸收公众存款罪的问题，法院生效判决认为：魏某在未经国家金融管理部门批准许可，以做股票配资的名义，招募业务员以打电话及口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，并允诺高额回报，数额较大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。其相关行为虽以公司名义开展，但相关公司的主要经营业务是非法吸收公众存款和非法经营业务，依法不能认定其属单位犯罪。魏某从事证券融资业务未获得国家证券监督管理机构批准的行为构成非法经营罪。魏某所犯的该两罪属于手段行为与目的行为的牵连关系，属牵连犯，应择一重罪即非法经营罪论处。非法经营犯罪中用资人的炒股本金损失不宜一并纳入刑事判决追缴、退赔判项。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第64条、第225条第3项
《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第2项、第3项
《中华人民共和国证券法》（2014年修订）第142条
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条、87条

一审：江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502刑初351号刑事判决（2021年12月14日）
二审：江西省新余市中级人民法院（2022）赣05刑终1号刑事判决（2022年5月6日）