关键词：

裁判要点：

我国刑法采用行为与地位、作用相结合的划分标准，将黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者、其他参加者（又称“一般参加者”）等不同类型，并且规定了不同的刑罚。被指控为黑社会性质组织成员的被告人，能否认定其具有组织、领导、参加行为是一个基础性问题，不仅关乎事实认定，更关乎罪与非罪以及如何判处刑罚，必须严格加以区分。2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”通观两份《纪要》中关于认定黑社会性质组织成员的相关规定，既强调“主客观相一致”的刑法原则，要求审判时应当着重审查行为人主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，同时又从客观方面对认定“组织、领导、参加”行为提出了具体标准。从2009年《纪要》的规定来看，组织者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，领导者是指实际居于领导地位，并对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的组织成员。由于该定义十分清楚，组织者、领导者所需具有的客观行为也一目了然。对于积极参加者、其他参加者的认定，2009年《纪要》除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。应当说，此处的“接受”一词有着主客观两方面的含义：一方面是指主观上有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿；另一方面也是指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。2015年《纪要》继承了上述精神，仔细分析后不难发现，所列举的三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。
司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》和2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对固定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

基本案情：

一、组织、领导、参加黑社会性质组织的事实
被告人陈某东自20世纪80年代末开始，纠集“沙皮狗”等社会闲杂人员，在广东省宝安县沙井镇（现广东省深圳市宝安区沙井街道）一带逞勇斗狠、为非作恶，成为当地颇具声名的恶势力。自1994年以来，陈某东通过笼络乡邻、招纳小弟、聘用员工、纠集同道等途径，逐步建立起以其本人为组织者、领导者，以被告人伍某东、陈某田、赖某棠、王某明、陈某强、曾某发、曾某辉、易某胡、潘某钊、宁某作等人为积极参加者，包括被告人陈某明、林某、岳彪、曾某新、曾某苓、刘某清、谢某山、陈某芳、潘某勇、陈某祺、陈某峰、陈某斌、陈某洪、文某新、曾某球、周某、李某阳、曾某华、江某华、黎某成、江某平、陈某军、陈某右以及另案处理的数十人组成的骨干成员固定、层级结构明确、人数众多、势力庞大、在沙井街道经济、社会生活中具有重大影响的黑社会性质组织。该组织按照“江湖规矩”管理组织成员，维系组织架构。盘踞沙井街道一带，长期通过非法手段经营废品收购、码头运输、房地产等行业，实施了故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、开设赌场、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、容留他人吸毒、贿赂国家工作人员、非法倒卖土地使用权等大量违法犯罪活动，攫取了巨额非法财富，严重破坏了当地的经济、社会生活秩序。
二、以被告人陈某东为首的黑社会性质组织实施犯罪的事实
容留他人吸毒的事实。1999年12月，被告人陈某东与被告人文某权等人合伙在深圳市宝安区沙井街道黄埔路口原新桥客运站一、二楼开办某世纪娱乐城。陈某东、文某权明知所经营的场所内存在吸毒行为，为招揽生意，非但不予制止，而且长期为顾客提供吸食K粉的吸管、碗、碟等工具。某世纪娱乐城在经营期间，多次被公安机关查获有容留他人吸毒的违法犯罪活动，其中公安机关仅2004年9月30日就一次查获吸毒人员213人。
（故意伤害、绑架、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事、强迫交易、行贿、非法倒卖土地使用权的事实略）
三、黑社会性质组织成员及本案其他被告人实施犯罪的事实
被告人文某权寻衅滋事的事实。2003年年底，被告人文某权等人获得779路、780路、782路公交路线的承包经营权，由文某权具体经营。2004年年初，文某权认为其承包经营的公交线路的客源不如谭某启承包经营的781路公交线路的客源丰富，遂擅自改变规定的行驶路线，与781路公交车队并线竞争揽客。同时，文某权授意手下人员多次拦停营运的781路公交汽车，驱赶乘客，殴打司机，打砸汽车，逼迫781路公交车队改变规定的行驶路线或退出沙井客运市场。谭某启被逼在2004年3月初将781路公交车队18台公交车全部停止营运。在沙井街道办和沙井运输公司介入协调下，781路公交车队恢复营运，并作出让步，改道走客源较少的路段。其后，因谭某启未退出沙井客运市场，781路公交车队仍不时遭遇文某权等人的暴力滋扰。
广东省深圳市中级人民法院于2013年1月25日作出（2012）深中法刑初字第227号一审刑事附带民事判决：一、被告人陈某东犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百五十万元；犯行贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币一亿二千七百万元。二、被告人文某权犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（其他被告人、被告单位的判决情况略）宣判后，被告人陈某东等提出上诉，文某权未提出上诉。
广东省高级人民法院经审理，于2013年9月28日作出（2013）粤高法刑终字第175号刑事判决，依法驳回陈某东等人的上诉，并依法对5名同案被告人改判。

裁判理由：

法院生效裁判认为，公诉机关以领导黑社会性质组织罪对被告人文某权提起公诉，并在起诉书中将其列为第二被告人。文某权及其辩护人均不认可该项指控，提出其系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），不是黑社会性质组织成员的辩解和辩护意见。从审理查明的案情来看，由于受香港地区有组织犯罪亚文化的影响，以陈某东为首的黑社会性质组织在吸收、发展组织成员时一般需要举行一定的仪式，或是敬酒、敬茶，或是奉上红包。如本案骨干成员曾某棠、曾某辉在20世纪90年代中期开始追随陈某东时，就分别采用了前述方式。但是，在案证据并不能证明文某权曾向陈某东或陈的“黑道”前辈举行过“拜大佬”仪式，也不能证明其以其他形式表达过加入意愿。因此，在认定文某权有无领导、参加行为时，还需要结合其是否参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动、是否与黑社会性质组织存在相对固定的从属关系来审查分析。经审理，认定了两起与文某权有关的犯罪事实，其中第一起系黑社会性质组织实施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文某权个人实施的寻衅滋事犯罪。应该说，除了陈某东曾在公交线路经营初期有过短暂投资（约半年后撤资）之外，第二起犯罪与涉案黑社会性质组织并无其他关联。但是，第一起犯罪却有所不同。陈某东、文某权于1999年与他人共同投资开办创世纪娱乐城。开业之初，凭借陈某东的关系请来香港黑社会组织头面人物及娱乐明星助阵，故当地皆知该娱乐城有陈某东的股份，无人敢来闹事。创世纪娱乐城由文某权出面经营直至2006年，陈某东从中分红获利。这段时间正值以陈某东为首的黑社会性质组织扩张时期，该娱乐城的经营对于该黑社会性质组织壮大声势、扩充经济实力客观上起到了不可低估的作用。从相关证人及各同案被告人的供述来看，文某权与陈某东是相识已久的朋友关系，私交甚好。文某权虽长期与陈某东共同经营生意，且颇受陈某东手下“马仔”尊重，但没有证据证明其接受某一组织成员的管理或者对某一组织成员起着领导作用，也就是在陈某东黑社会性质组织内既无上级，也无下属。虽然文某权经营创世纪娱乐城达7年之久，客观上为陈某东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图。除了出面经营娱乐城之外，文某权未曾介入陈某东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动。因此，其与陈某东的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。这一点，从陈某东与文某权共同投资经营公交路线后因无利可图便很快撤资的事实也可看出。文某权确曾利用陈某东黑社会性质组织的成员为其解决纠纷，但相关同案被告人均否认自己是文某权的下属，且有其他证据表明文某权借助该犯罪组织势力是经过陈某东事先默许的，其既无自行决定的行为，也无自行决定的权力。因此，文某权与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈某东黑社会性质组织。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第294条第1款、第3款、第4款、第5款

一审：广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法刑初字第227号刑事附带民事判决（2013年01月25日）
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法刑终字第175号刑事判决（2013年09月28日）