关键词：

裁判要点：

1.代客炒股是证券法规定的证券资产管理类业务，具备证券资产管理的本质特征，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，任何个人或组织不得经营证券业务。场外配资本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资业务活动，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务，明确了融资融券业务的特许性。行为人违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。
2.非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。

基本案情：

被告人尹某某于2014年4月成立重庆某发资产管理有限公司(以下简称某发公司)，经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。某发公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。自2016年下半年开始，尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传某发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订《借款协议》《交易委托协议书》等，为客户提供配资并代为炒股。客户将本金转入尹某某指定的账户，由某发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给被告人程某某。程某某明知尹某某经营的某发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给某发公司，某发公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。尹某某实际控制的某发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后的分成等方式，获取非法利益。
经统计，2016年6月至案发，被告人尹某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。户名为尹某某、张某某的四个银行账户共计转入7356.41万元，转出7361.78万元，其中流入被告人程某某账户的资金共计3633.64万元，返还客户900余万元。
重庆市渝中区人民法院于2020年12月29日作出(2019)渝0103刑初651号刑事判决：一、被告人尹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。二、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金九十万元。三、对被告人尹某某、程某某的违法所得依法予以追缴；对依法冻结的证券账户中的资金及股票变卖后的款项按比例发还投资人。宣判后，二被告人均提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2021年8月24日作出（2021）渝05刑终225号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

法院生效裁判认为：关于被告人程某某及其辩护人提出程某某不构成非法经营罪的辩护意见。经查，程某某明知尹某某等人不具备证券经营资质，仍为尹某某等人提供配资用于股票交易，并将股票交易软件以及软件中开设的股票账户提供给尹某某使用的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、电子证据勘验工作记录等书证，证人杨某、秦某某等的证言，同案犯尹某某供述，以及程某某在侦查机关供述的印证，现有证据足以认定程某某主观明知尹某某等人非法从事证券经营而为其提供配资、交易软件并从中牟取利益的事实。2014年修订的《证券法》第一百二十二条规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。2019年修订的《证券法》第一百二十条第四款规定：除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。根据我国《刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。尹某某、程某某等人未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。程某某是否系某发公司股东、高管或者员工，不影响对程某某行为性质的认定。
关于被告人程某某提出原判认定其犯罪数额有误的意见。经查，自2014年尹某某与程某某所在的上海某嘉公司合作配资用于股票交易开始，程某某作为该公司业务员从事为尹某某提供配资相关行为，2017年程某某以个人名义从事股票配资后，与尹某某合作并为尹某某提供配资从事非法经营证券活动，此间的证券交易金额均应计入程某某的犯罪数额。一审判决根据司法鉴定机关对184名投资人的投资及配资金额进行司法鉴定后作出的鉴定意见，认定了本案的涉案金额，并未将尹某某超出股票交易总账户金额之外的子账户股票交易金额认定为程某某的犯罪数额。本案涉及的投资人中，多数均与尹某某等人签订了《交易委托协议书》并委托尹某某等人代为炒股，少数自行炒股，无论是由尹某某等人代为炒股，还是客户自行炒股，均从尹某某处获得配资，且使用程某某提供的证券交易账户从事股票交易；尹某某证实其向客户提供配资的资金来源于程某某，故程某某应对客户自行操作股票交易的金额承担责任。
对于程某某提出尹某某在某坤公司配资的资金不是其提供的事实，得到银行账户交易明细、司法审计报告书、证人张某、谢某的证言及同案犯尹某某的供述印证，尹某某等人使用190万元资金在某坤公司配资1900万元用于炒股，程某某未参与该配资行为，该项配资金额不应计入程某某的犯罪数额。程某某所提尹某某在某坤公司的配资金额不应计入其犯罪数额的意见成立，对其犯罪数额所提的其他上诉意见不能成立。
综上，被告人尹某某、程某某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。尹某某、程某某在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。尹某某、程某某到案后如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第225条第3款
《中华人民共和国证券法》第120条第4款
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条

一审：重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初651号刑事判决（2020年12月29日）
二审：重庆市第五中级人民法院（2021）渝05刑终225号刑事裁定（2021年8月24日）