涉案的由被告出具的十批次混凝土配合比中，无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准、无证据证实被告所生产的混凝土属于伪劣产品。另外，被告如果存在违背《商品砼买卖合同》提供的技术资料混凝土配合比通知单制售的混凝土的行为亦可通过民事程序予以救济。
案例索引（2017）辽14刑终164号
基本案情2012年4月23日，绥中和诚房地产开发有限公司（以下简称绥中和诚公司）与河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司（以下简称秦皇岛分公司）签订一份《商品砼买卖合同》，约定秦皇岛分公司向绥中和诚房地产开发有限公司供应强度等级C25、C30、C35、C40商品砼（商品混凝土）。自当月27日起，根据项目施工的进度，按双方确定的时间、混凝土强度等级、数量、车次、浇筑部位等，由秦皇岛分公司送货至绥中和诚公司位于绥中滨海经济区孟家农贸市场南侧的辽宁东戴河新区渤海玉园小区（以下简称渤海玉园小区）2#、3#、4#楼项目工程施工现场进行浇筑，同时提供混凝土配合比通知单等技术资料。
被告人赵某于2012年9月份到秦皇岛分公司任实验室主任职务，负责实验室工作，负责公司原材料进场检测，设计公司生产混凝土配合比及试验，出具混凝土配合比通知单等出场混凝土技术资料。被告人孙某于2012年9月份，在被告人赵某之后到秦皇岛分公司任经理职务，负责公司全面工作。
2013年3月24日至4月30日，被告人赵某对本公司生产销售给绥中和诚公司的十批次不同强度等级的混凝土分别出具了两份不同设计数值的配合比，其中一份为混凝土配合比通知单，用来提供给绥中和诚公司，一份用于本单位实际生产的混凝土配合比，并且是混凝土生产配合比中的单位水泥用量少于混凝土配合比通知单中的单位水泥用量。被告人孙某知晓、认可被告人赵智扬工作中的该行为。
秦皇岛分公司根据实验室出具的混凝土配合比分批次生产混凝土并销售给绥中和诚公司的渤海玉园小区4#楼施工工程，通过卷宗证据盘次表（混凝土生产记录）和配合比通知单分别计算，其中，2013年3月24日、3月27日两批次生产销售的强度等级C40的混凝土为（78.99＋101.4）=180.39立方米，按混凝土配合比通知单明示每立方米混凝土水泥用量378公斤计算，水泥用量应为（378×180.39）=68187.42公斤。但依据盘次表计算，两批次实际生产混凝土配合比每立方米水泥用量301.86公斤、304.74公斤，水泥用量计算为（78.99×301.86）＋（101.4×304.74）=54745公斤，少用水泥量为68187.42公斤－54745公斤=13442.42公斤。依据盘次表计算，秦皇岛分公司于2013年4月1日、4月12日、4月17日、4月19日、4月22日、4月25日、4月27日、4月30日共八批次生产销售的强度等级为C35混凝土共810.7立方米，按混凝土配合比通知单明示每立方米混凝土水泥用量339公斤计算，水泥用量应为（339×810.7）=274827.3公斤，但依据盘次表计算，八批次实际生产混凝土配合比中每立方米混凝土水泥用量实际生产混凝土配合比每立方米混凝土水泥用量265.55公斤至270.40公斤不等，水泥用量计221936公斤，水泥少量计算为274827.3公斤-221936公斤=52891.3公斤。综上计算，秦皇岛分公司销售给绥中和诚公司强度等级C40、C35混凝土共计991.09立方米，十批次混凝土生产所用水泥量与混凝土配合比通知单明示的水泥用量相比，少用水泥量为13442.42公斤＋52891.3公斤=66333.72公斤。
依据秦皇岛分公司与和诚公司签订的《商品砼买卖合同》规定，强度为C40混凝土价格310元每立方米，强度为C35混凝土价格290元每立方米，若用混凝土输送泵，每立方米加收10元，经计算，秦皇岛分公司生产销售的上述混凝土金额为180.39立方米×（310+10）元/立方米+810.7立方米×（290+10）元/立方米=300934.80元。
法院认为本院认为，上诉人赵某、孙某所生产、销售的混凝土是否属于伪劣产品的证据不足。卷中的国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对渤海玉园小区4#楼混凝土强度是否合格及混凝土强度不合格的原因进行检测，该检测报告强度的检测是通过回弹法、取芯法检测结果进行推定，4#楼7层至13层、16-24层墙体混凝土强度不满足设计要求，并经研究分析推断，造成混凝土强度不满足设计要求的主要原因是混凝土中单位水泥用量少的意见。但经查，混凝土属于半成品（过程产品），其必须与建筑施工方密切配合，按规范浇注、振捣、养护后才能成为成品，决定混凝土的强度，不能排除受施工、养护等环节影响。而国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出检测结论的前提是在养护、施工均符合规范的情况下，但是建筑物的施工是否规范，是否养护得当均无证据证实，因此，该检测意见不具有排他性，不能作为认定涉案混凝土系伪劣产品的直接证据。原判认为上诉人赵某、孙某违反《商品砼买卖合同》的约定，实际生产混凝土中水泥用量比给绥中和诚公司出具的混凝土配比通知单中水泥使用量少，违背承诺制售的混凝土是劣产品，但本院认为，混凝土是一种特殊商品，是由胶凝材料与砂、石等骨料，与水等外加剂按一定比例配合，胶凝材料中包括了水泥等复合材料。其质量、性能的优劣体现的是能否满足建筑物构件的设计强度等级要求，并非单纯的通过混凝土中水泥的多少来评定混凝土的优劣。卷中的绥中县建筑工程质量检测中心出具的28天标养混凝土试块抗压强度检测中，涉案的十批次混凝土中，八批次检测是合格的，虽有两批次混凝土检测不满足设计强度要求，但该两批次混凝土的销售金额又未达到追诉标准。涉案的由赵某出具的十批次混凝土配合比中，无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准，况且渤海玉园小区4#楼项目工程也已经销售、使用，没有证据证实上诉人赵某所生产的混凝土属于伪劣产品。另外，上诉人赵某、孙某如果存在违背《商品砼买卖合同》提供的技术资料混凝土配合比通知单制售的混凝土的行为亦可通过民事程序予以救济。综上，原判认定上诉人赵某、孙某犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足。
裁判结果一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421刑初48号刑事判决书；
二、改判上诉人赵某无罪；
三、改判上诉人孙某无罪。
本判决为终审判决。