抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。

原审上诉人（一审被告人）张志军，男，1971年5月4日出生，回族，高中文化，系宁夏双志商贸有限公司法定代表人，户籍所在地宁夏回族自治区固原市，现住宁夏回族自治区固原市。2010年2月6日因伤害他人行为被宁夏回族自治区彭阳县公安局行政拘留7日，并处罚款200元。2016年2月16日因涉嫌非法经营罪（后涉嫌以危险方法危害公共安全罪），先后被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局、固原市原州区人民检察院、固原市原州区人民法院、固原市中级人民法院取保候审。2018年3月8日被固原市中级人民法院二审判决无罪。

辩护人陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告人）陆金芳，女，1983年3月9日出生，汉族，初中文化，系宁夏双志商贸有限公司会计，户籍所在地宁夏回族自治区固原市，现住宁夏回族自治区固原市。2016年2月16日因涉嫌非法经营罪（后涉嫌以危险方法危害公共安全罪），先后被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局、固原市原州区人民检察院、固原市原州区人民法院、固原市中级人民法院取保候审。2018年3月8日被固原市中级人民法院二审判决无罪。

指定辩护人韩小鑫，宁夏萧关律师事务所律师。

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪一案，于2017年10月13日作出（2016）宁0402刑初397号刑事判决。张志军、陆金芳均不服，提出上诉。宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2018年3月8日作出（2017）宁04刑终141号刑事判决。宁夏回族自治区人民检察院于2019年1月30日作出宁检诉一审刑抗[2019]3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李伟茂、检察员助理胡雅君出庭履行职务，张志军及其辩护人陈昌举、陆金芳及其指定辩护人韩小鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院一审判决认定，2015年1月至2016年1月期间，被告人张志军、陆金芳为牟利，从湖南省平江县红圆鞭炮有限公司大量购进烟花爆竹，未向县级以上人民政府安全监督管理部门申请，私自违规储存在其租用的位于固原市××区王某院落的简易库房内。除少量销售牟利外，其余大量存放于出租库房内。2016年1月28日，公安机关接到举报，依法从张志军、陆金芳储存烟花爆竹的库房内查获各类烟花爆竹共计5168件。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心对查获的5168件烟花爆竹当中的19种3433件烟花爆竹所含药量称重，结论为抽检的3433件烟花爆竹发射药量合计1032.355千克、效果药量1544.612千克；经宁夏回族自治区质量监督检验院对查获的5168件烟花爆竹当中被抽取送检的19个样品鉴定，结论为该批19个样品发射药成分为黑火药或引燃类药剂、效果药成分为烟火类药剂。同时查明，存储5168件烟花爆竹的库房东、西、北三面均有邻居、北侧40米处为高压电线塔、南侧为3米便道和其他两家邻居院落。库房内有照明电线，东侧房内装有电线开关，无相应消防设施配备。另查明，张志军、陆金芳于2015年6月申请成立宁夏双志商贸有限公司，后以公司名义从湖南省平江县红圆鞭炮有限公司先后大量购进烟花爆竹存储于租用的王某出租院内至案发前。

一审法院审理认为，被告人张志军、陆金芳从事烟花爆竹销售工作，应当对烟花爆竹的存放条件、标准以及烟花爆竹的危害性认识高于一般人，但其二人为牟利私自将5168件含有烟火药、黑火药的烟花爆竹存放于居民区内，主观上对烟花爆竹的危害后果持放任态度，属间接故意。客观上对不特定人的人身及公私财产造成严重隐患，危及公共安全，尚未造成严重后果。张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。本案系共同犯罪，张志军联系卖家购进烟花爆竹、承租储存烟花爆竹的房屋，陆金芳清点货物、组织货物入库，分工虽有不同，但都积极进行犯罪行为的发生，不宜区分主、从犯，但张志军在共同犯罪当中作用较大。鉴于二被告人均系间接故意犯罪，主观恶性、人身危险性较小，系初犯、偶犯，酌情均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张志军犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；二、被告人陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；三、对被告人张志军、陆金芳所持有的5168件烟花爆竹，依法予以没收。

张志军、陆金芳均不服一审判决，提出上诉。

宁夏回族自治区固原市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，宁夏双志商贸有限公司分别于2015年7月3日、2015年7月11日、2015年11月27日三次从湖南省平江县红圆烟花鞭炮有限公司购进大量烟花爆竹。

二审法院审理认为，宁夏双志商贸公司分别于2015年7月3日、2015年7月11日、2015年11月27日三次从湖南省平江县红圆烟花鞭炮有限公司大量购进烟花爆竹，未向县级以上人民政府安全监督管理部门申请，即违规储存在租用的位于固原市××区王某院落的简易库房内。后公安机关根据举报，依法从储存的库房内查获各类烟花爆竹共计5168件的事实清楚，证据确实、充分。宁夏双志商贸有限公司大量购储烟花爆竹的目的是销售牟利，而不是危害公共安全。以危险方法危害公共安全罪强调的是犯罪方法，实施的方法是为了追求犯罪的目的，犯罪方法具有现实的危险性，且属于具体危险，一旦危险方法实施，其危险性就足以产生危害后果。宁夏双志商贸有限公司违法储存大量烟花爆竹，客观上虽具有一定的危险性，但不能将烟花爆竹本身的危险性与方法的危险性等同或混淆，同时与刑法规定的危险方法不具有相当性，方法的“相当性”应当从本质上而不是形式上加以考量，将储存烟花爆竹的行为作为危险方法与放火、爆炸、决水行为不具有本质上的相当性。储存大量烟花爆竹的行为，不会立即引起危害结果，行为本身不足以使客观理性的第三人感到现实、紧迫的危险。本案涉及的非法储存烟花爆竹的违法行为应追究相应的行政违法责任。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，上诉人张志军、陆金芳的行为不构成犯罪，一审判决张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪，属适用法律不当，判决错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第一百九十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402刑初397号刑事判决；二、宣告上诉人张志军无罪；三、宣告上诉人陆金芳无罪。

宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，张志军、陆金芳的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，构成以危险方法危害公共安全罪。宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04刑终141号刑事判决认定事实不全面，适用法律错误导致量刑不当、判决结果错误。一、从法律层面分析，本案依法应当适用《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定，构成以危险方法危害公共安全罪。该条所规定的危害公共安全的行为，所产生的结果是尚未造成严重后果，是一种潜在的危险，即该犯罪行为只要对公共安全造成危险即构罪，并未要求已经造成危害后果。而对于造成危害后果的行为，第一百一十五条则规定了更加严厉的刑罚。《中华人民共和国刑法》第一百一十四条中所规定的以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外与之相当的危险方法，尚未造成严重后果的行为。从条文规定“或者”的语义理解，以危险方法危害公共安全罪是一个独立的罪名，其立法本意是为保护不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，将以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的各种不常见的危险方法实施的危害公共安全的行为归为犯罪。故该条文在明确列举放火等四种常见的危险方法的同时，对其他不常见的危险方法作一概括性的规定，将危险方法危害公共安全罪作为一个单列的罪名，而非兜底条款。因此，一审判决符合罪刑法定原则，有利于保护社会公共安全，符合立法本意。二审判决认定为“法无明文规定不为罪”，或者“扩大解释”属错误认定。二、从事实层面分析，张志军、陆金芳主观上明知烟花爆竹具有易燃性、易爆性而非法大量储存，符合以危险方法危害公共安全罪的主观要件。根据国家安全生产监督管理总局发布的《烟花爆竹经营许可实施办法》第十六条第（四）项之规定，烟花爆竹零售经营者应当符合下列条件：零售场所的面积不小于10平方米，其周边50米范围内没有其他烟花爆竹零售点，并与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离。第二十三条规定禁止在烟花爆竹经营许可证载明的储存（零售）场所以外储存烟花爆竹。烟花爆竹仓库储存的烟花爆竹品种、规格和数量，不得超过国家标准或者行业标准规定的危险等级和核定限量。零售点存放的烟花爆竹品种和数量，不得超过烟花爆竹经营许可证载明的范围和限量。《烟花爆竹安全管理条例》第二十条第一款规定，从事烟花爆竹零售的经营者，应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹。张志军、陆金芳于20l5年6月9日成立宁夏双志商贸有限公司，20l5年11月2日取得烟花爆竹经营（零售）许可证，经营场所地址为原州区派胜世贸城S9-22号，限制存放量为10件。张志军、陆金芳作为烟花爆竹的零售商，应当明知烟花爆竹的零售、运输、储存规定，我区对烟花爆竹专营专卖和专营检封标示制度，推行挂牌连锁配送经营和销售的规定，明知作为烟花爆竹的零售商应当从本地批发商处购货，明知不具备储存烟花爆竹的主体资格及客观储存条件，采取非法手段从生产商处违规购进大量烟花爆竹，并将重达4吨的5168件烟花爆竹储存在居民聚居区内的简易库房中，而库房简陋、现场也未采取任何防护措施、消防措施或者特殊提醒，属于明知可能发生燃烧、爆炸的危险，可能会造成不特定多数人员伤亡和大量财产损失，而予以放任，系间接故意。三、从法益侵害性方面，张志军、陆金芳的行为具有严重的社会危害性，侵犯了不特定多数人的生命、健康权及财产权，符合以危险方法危害公共安全罪的客体要件。张志军、陆金芳存放烟花爆竹的地点为居民聚居区，不仅有大量居民居住，院落北侧40米处为高压电塔，院落南侧为村内主要交通便道，每天有大量人员和车辆通过，附近还有学校和庙会。因此，从张志军、陆金芳非法存放烟花爆竹的存放点的自身环境和周边环境看，对不特定多数人的健康、生命具有严重的危害性。按照《烟花爆竹工程设计安全规范》（国家标准）规定的危险品仓库的危险等级分类，贮存的危险品名称为烟火药、开球药，危险等级为1.1-1；贮存的危险品名称为黑火药，引火线，未封口含药半成品，单个装药量在40克及以上已封口的烟花半成品及含爆炸音剂、笛音剂的半成品，已封口的B级爆竹半成品，A、B级成品，单筒药量25克及以上的C级组合烟花类成品，危险等级为1.1-2。按照建筑物的危险等级规定，1.1级建筑物为在制造、储存、运输中具有整体爆炸危险或者迸射危险，其破坏效应将波及周围。根据破坏能力，1.1-1级建筑物内的危险品发生爆炸事故时，其破坏能力相当于TNT的厂房和仓库；1.1-2级建筑物为建筑物内的危险品发生爆炸事故时，其破坏能力相当于黑火药的厂房和仓库。张志军、陆金芳存放的烟花爆竹多达5168箱，其中仅抽检的3433箱烟花爆竹中发射药含量有l032.355千克、效果药含量有1544.612千克，且发射药量为黑火药或者引燃类药剂、效果药成分为烟火药类药剂，其所贮存的危险品对应的危险等级应当在1.1-1。而如此大量的烟花爆竹却存放在库房条件简陋、相关消防设施缺失、周围居住及过往人群较多的居民聚居区，完全不符合《烟花爆竹工程设计安全规范》（国家标准）规定。《烟花爆竹工程设计安全规范》对于存贮烟花爆竹的库房也有非常严格的规定，对于电气设备、照片、防雷与接地、防静电等均有严格要求。张志军、陆金芳的存贮库房条件极其简陋，如遇电路老化、短路、巨大的冲击、高温、静电、雷击、受潮、明火、受潮化学反应发热，其他易燃易爆物品达到爆炸极限等均可发生爆炸，对公共安全形成了严重隐患。侦查机关对周围居民走访询问，周围居民在得知此事后均产生了恐慌心理，有现实、紧迫性的危险。本案储存条件导致发生爆炸的可能性巨大，存在现实危险性，且其危险性完全能够与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法相当。因此张志军、陆金芳私自存放大量烟花爆竹的行为与放火、决水等行为同样具有不可控性、迅速蔓延性及高度盖然性，符合以危险方法危害公共安全罪的客体要件。

宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员意见认为，二审判决认定本案事实基本清楚，但适用法律错误，导致判决错误。

原审上诉人张志军辩称，其所经营的烟花爆竹是C级产品，厂家有运输证由厂家运输过来，对公共安全无重大危害。烟花储存时应该是安全的：附近的居民已搬迁到了移民点，周围居民的房屋是等待拆迁的老旧房屋，没有人住；储存点旁边的高压线是在扣押烟花的前一年建成的，本来用于给公交车充电，但至今并未通电，未曾使用；旁边的幼儿园当时还未建成，离烟花爆竹储存库房有四五百米远；其当时还有藏獒及两个看门人看守库房；储存仓库是靠山的，没有临街，没有人来人往；库房还安装了六个摄像头，防止闲杂人员进入。

张志军的辩护人认为，一、张志军存放烟花爆竹的行为，不是刑法114条规定的“以危险方法危害公共安全”的犯罪行为。抗诉机关所举实例仅能说明烟花爆竹的危险性，而不能说明储存方法的危险性。二、张志军为销售烟花获利而储存烟花，并无“以其他危险方法危害公共安全”的犯罪故意。三、刑事司法解释未规定“存放烟花爆竹”的行为是“以其他危险方法危害公共安全罪”。综上，张志军不构成以危险方法危害公共安全罪。

原审上诉人陆金芳辩称，当时固原存放烟花爆竹都没有合格的库房，抗诉机关举例其它因烟花爆竹引起的意外事故不能证明陆金芳的罪名成立。

陆金芳的辩护人认为，陆金芳没有犯罪故意。其储存烟花爆竹是为了经营牟利的需要，且涉案的烟花爆竹都是合格的产品；张志军、陆金芳储存烟花爆竹的方法没有现实的危险性、破坏性，依照宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例的规定，其行为后果构成行政违法，但不构成犯罪。

再审庭审中，抗诉机关出示三组新证据，作为对原审证据的补强：一、1.固原市公安局原州区分局扣押烟花爆竹物品清单表及照片8张，证实2016年1月28日从固原官厅镇查出烟花爆竹的数量、种类及现场照片；2.询问宁夏回族自治区供销社日杂鞭炮有限公司书记、副总经理蒋某某，证实按照国务院和宁夏的规定，作为烟花爆竹的零售商，只能从当地有资质的烟花爆竹批发商处购买，不能从烟花爆竹的生产商处购买。宁夏只有供销社一家烟花爆竹批发商，向各地零售商配送、专营专卖和专营检验标识制度，推行挂牌连锁配送经营和销售。二、1.固原市公安局原州区分局烟花爆竹库房租赁及人工费报销审批单、发票、证据、厂房租赁合同及库房照片，证实目前固原市公安局原州区分局租赁库房、雇用专门人员看管仓库所产生的费用及审批情况、库房的现场照片；2.宁夏供销社日杂鞭炮有限公司出具《关于非法烟花爆竹储存窝点监控损害情况的说明》，证实2016年1月28日，有关单位在联合查处非法储存在原州区官厅镇一民宅内烟花爆竹的时候，工作人员对院内的监控进行了断电、除静电，并未故意损坏；3.宁夏供销社日杂鞭炮有限公司出具《证明》，证实2016年1月28日，宁夏烟花爆竹稽查大队联合固原市公安局治安大队、固原市原州区安监局等部门，查处一批储存在原州区官厅镇一村民家的非法烟花爆竹5000余件；4.现场勘验检查工作记录（现场勘验笔录、平面图、卫星图、照片27张及音像资料），证实张志军、陆金芳储存烟花爆竹的现场位于固原市××区王某家的出租院内，该院落座北面南，门朝南开，院落四周均为居民住宅，东邻康某某、杨某3、杨某4、杨某5、杨某6和杨某7家院落，西邻杨某7家废旧院落、杨某8、陈某某和杨某1家院落，北邻马某2、马某3、马某4和马某5家院落，院落北侧40米处山坡上有高压电线塔，院落南侧为村便道、高某某和郭某某家院落，便道宽3米，院落距高某某家院落为8米。院内西侧有一间坐西向南的简易平房，平房卷帘门门朝东开，院内中间有一间坐东面西的简易平房，该平房为砖墙彩钢瓦顶，门朝南开；院内东侧有一间坐东面西的简易平房，门朝南开，房子均出租。涉案烟花爆竹现存放在固原市××区铺中心路17号冶华物流公司院，该公司坐西面东，门朝东开，北邻德立信药店库房，南邻长城淀粉厂，公司院内门口南侧为门卫房，北边为犬舍，有两只看护犬，院内北侧有六间坐北面南的库房，由东到西第三间库房内存放烟花爆竹，门为铁制防盗门，门上贴有原州区公安分局封条，封条完好，库房门口东侧墙面装有两个摄像头，库房内存放有烟花爆竹，烟花爆竹数目详见管理登记册。三、自治区安监局文件《关于调整烟花爆竹经营（批发）许可权限的通知》、《关于申请对固原市烟花爆竹批发企业进行布点规划的请示》以及《申请烟花经营（批发）企业花名册》、《情况说明》等书证，证实在2015年7月，宁夏双志商贸有限公司等6家企业先后向固原市安全生产监督管理局申请办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》。根据《宁夏烟花爆竹安全管理条例》规定，固原市安全监督管理局无《烟花爆竹经营（批发）许可证》行政许可权限，故未给宁夏双志商贸有限公司办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》。

以上证据均经抗诉机关依法调取并经各方当事人质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，予以确认。

本院再审查明，原审上诉人张志军、陆金芳的宁夏双志商贸有限公司经批准取得了《烟花爆竹经营（零售）许可证》，系可以经营（零售）烟花类（C、D级）、爆竹类（C级）的企业。2015年7月，宁夏双志商贸有限公司等6家企业先后向固原市安全生产监督管理局申请办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》。根据《宁夏烟花爆竹安全管理条例》规定，固原市安全监督管理局无《烟花爆竹经营（批发）许可证》行政许可权限，故未给宁夏双志商贸有限公司办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》。2015年期间，张志军、陆金芳未从专门从事烟花爆竹批发的宁夏供销社日杂鞭炮有限公司采购烟花爆竹，直接私自从湖南省平江县红圆烟花鞭炮有限公司购进大量烟花爆竹销售牟利。除少部分销售外，大部分烟花爆竹违规储存在租用的民房内。涉案烟花爆竹查获后，已转移到安全地点存放，存放已产生了一定的费用。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。《中华人民共和国刑法》第114条规定：放火、决水、爆炸以及投放危险性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。该条文所称的“以其他危险方法”，是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，具有不可控性和现实危险性、紧迫性，足以危害公共安全的行为。司法实践中构成以其他方法危害公共安全罪的，突出表现为私设电网、驾车撞人、制输病毒血液、公共场所开枪、破坏矿井通风设备、在火灾现场破坏消防设施或器材等形式。本案中，涉案烟花爆竹是符合生产标准的合格产品，不等同于刑法意义上的“爆炸物”，危险程度相对较小；而且，储存烟花爆竹在方法上具有可移动性、可控性，不具有即时的危害后果，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法相比较，二者在方法上不具有“相当性”，不足以危害公共安全。在实践中，因非法制造、运输、储存烟花爆竹而发生重大安全事故的案件较多，对公共安全构成一定危害，但我国法律并未将此类案件明确归入应受刑事处罚的范围，而是在相关的行政、治安等法律法规中，对烟花爆竹的安全生产、运输、储存等各个环节都作出严格规定，对违规行为也有相应的行政治安处罚措施。根据罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则，在我国行政法律法规中，将非法储存烟花爆竹的行为规定为行政违法行为，并规定了相应的行政处罚，这些处罚措施对当事人足以起到惩戒警醒作用，故不宜将此行为以犯罪论处。本案中，原审上诉人张志军、陆金芳将大量烟花爆竹非法储存在不具备安全设施的居民房中，其行为确有一定的危险性，但该储存方法与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法不具有相当性。其非法储存烟花爆竹的行为属行政违法行为，而非犯罪行为，不应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

综上，原审上诉人张志军、陆金芳非法储存烟花爆竹的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。原二审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原审上诉人张志军、陆金芳的辩解及其辩护人的辩护理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2017）宁04刑终141号刑事判决。

本裁定为终审裁定。