▍来源 《国家检察官学院学报》2016年第2期
2010年原足协主席谢亚龙因涉嫌操纵足球比赛收受贿赂犯罪被依法逮捕。2012年4月24日丹东市中级人民法院开庭审理此案。在法院审理期间，辩方称谢在调查取证阶段遭受刑讯逼供，并提出排除非法证据。辩方还具体描述了被告人遭到暴力取证的情节，如办案人员用电棍塞进谢的嘴里并电击其心脏等，并对谢亚龙作无罪辩护。控方向法庭提交了办案人员没有刑讯逼供的书面证明。经审理，法院对被告人及其辩护人所提谢亚龙被刑讯逼供的意见未予采信。[1]2010年10月22日，武汉大学原党委副书记龙小乐受贿案一审在湖北荆州中院开庭。在庭审中，龙小乐翻供并指责办案人员对其有打耳光、疲劳审讯等行为，审讯时间日均超过了二十小时，最长的超过二十二小时，最短的也超过十七小时。检方称，“虽然审讯时间较长，但并无相关法律对审讯时间做出规定，不存在违法超时审讯的问题。而对于体罚、诱供、欺诈等指证，控方出庭证人均否认”[2]。辩方称被告人的供述为非法取得，应予以排除，这一申辩未得到法院的支持。
上述两起案件都涉及非法取证问题，谢、龙两人都在法庭翻供且指责办案人员暴力取证，而控方均提供书面材料证明没有非法取证，且这些证明均被法庭采信。虽然两起案件出现的涉嫌非法取证问题并未影响法庭的判决，但暴露出来的非法取证问题被人们广泛关注。近年来曝光的呼格案、念斌案等也都涉及刑讯逼供等非法取证。实践中，围绕非法证据问题争议最多的是非法言词证据，尤其是犯罪嫌疑人供述。根据相关部门的调查，通过对50起刑事错案进行原因分析，其中有94%的案件存在“被告人虚假口供”[3]。从目前法院非法证据排除的实例看，绝大多数都是暴力取证导致的非法言词证据的排除，但是基层法院对于非法言词证据排除的做法不一。由于我国取证规则立法起步较晚，体系尚不健全，有一些规定比较原则，可操作性不强，在实际执行中可能会引起一些争议和困惑；另外，从取证机关看，尤其是公安机关侦查部门，由于案件数量多，警力不足，加之有的办案人员证据意识不强，取证不规范，如在审讯时嫌疑人拒供时往往会急躁，继而采取“物理性”的手段强迫嫌疑人供述；有的讯问录音录像不完整，一些有争议的讯问录音录像不提供给法院；还有的录音录像的内容远远大于纸质笔录的内容，而又无法做出合理解释等等。对这些情况，有的法院作出了排除的裁定，有的法院则予以容忍。但值得注意的是，从以往法院判决情况看，对于被告人提出遭到暴力取证申请非法证据排除的要求，法庭往往对于控方提供的自证清白的书面材料予以采信，上述谢亚龙案件和龙小乐案件就是一例。但随着我国刑事司法改革的深入和审判中心的提出，近年来法院对非法证据排除规则的态度较之以前有所变化，尤其是2010年最高法院两个《规定》出台和修改后《刑事诉讼法》实施后，实践中非法证据排除的实例也较之以前有所增加，对于控方提供自证清白的书面证明这一做法的态度也有所改变。面对形势的变化和法治化的要求，立法上应建立取证规则，实践中办案人员应提高职业化水平，只有在法制的轨道上专业化、规范化的取证，才有可能避免非法取证情形的发生。取证工作只有更加透明和规范，才可能避免不必要的争议。
一、我国取证规则立法分析
1979年《刑事诉讼法》就取证作了较为简单的规定，仅规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。1994年3月最高人民法院出台了相关规定[4]，进一步就非法证据排除问题做了规定。1996年修改的《刑事诉讼法》并没有从《刑事诉讼法》的层面就非法证据排除作出规定，但是规定了律师可介入侦查，这一规定改变了以往侦查的封闭状态，监督了取证行为。然而，这些规定都过于简单和原则，缺乏可操作性，且未建立取证规则体系，表现在：一方面未确立不强迫自证其罪原则；另一方面，尽管1996年《刑事诉讼法》规定了严禁非法取证的禁止性规定，但没有明确非法证据排除规则。为此，最高法院等部门于2010年制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文简称“规定”），首次系统构建了我国取证规则。2012年修改的《刑事诉讼法》吸纳并完善了这一文件规定，从立法上对非法证据排除制度作了重大完善。中央政法委2013年7月又出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，对取证工作作出了更加具体的要求。2013年10月，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》[5]，进一步明确了取证中的非法手段及排除的规定。
2013年修改后的《刑事诉讼法》规定了取证的地点和时间，以及不强迫任何人自证其罪、非法证据排除规则、侦查阶段律师辩护权、讯问录音录像等，初步构建了取证规则（见下图）。[6]（图略）
可以看出，我国取证规则的立法取得了显著的成果，并逐步与国际司法准则接轨。但无论从规则体系的完善还是司法实践的应用上看还有许多问题值得研究。
第一，就讯问时间看，修改后《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人被拘捕后24小时必须进行第一次讯问，讯问的总体时限与侦查羁押时限一致，但对于一场讯问可持续多久和是否可以夜间讯问的问题并未作规定。对此实务界和学界争议较大，学界认为禁止连续讯问和夜间讯问有助于防止非法取证，有助于人权保障。而实务界则认为，就目前情况看限制一场讯问的持续时间和限制夜间讯问为时过早，脱离实际，而且夜间讯问本身并不必然就会导致非法取证，规定一场讯问的持续时间不利于讯问策略的应用和讯问的连贯性。
第二，修改后《刑事诉讼法》规定了侦查阶段赋予律师辩护权，这是一个进步，但对于讯问中律师在场没有规定，人们对这一问题的看法也不一致。有人认为讯问中如果律师在场，增加了讯问的透明度，对非法讯问起着制约和监督作用；也有人认为律师在场势必会增强嫌疑人的侥幸心理，增加取证的难度，为此，有人又提出是否先行推出死刑案件讯问实行值班律师在场制度。
第三，修改后《刑事诉讼法》对于不强迫任何人自证其罪的规定，仅仅是对办案人员的要求，即不能强迫嫌疑人自证其罪，并不是赋予嫌疑人的一项权利，据此，讯问中犯罪嫌疑人不享有沉默权。沉默权作为刑事诉讼活动中普遍采取的一项国际司法准则，作为口供自愿性保证的取证规则，已为大多数国家采纳，可见，我国取证规则距国际司法准则的要求还有距离，还需进一步完善。
综上，我国取证规则立法从无到有，从简单到初步构建了较为完整的取证规则体系这一过程，历经几十年。法治的完善需要一个过程，取证的规范化和建立完善的规则体系是时代发展的需要，也是我国法治化建设的长远目标的需要，是历史发展的必然趋势。
二、现状与问题
非法取证从手段上看侵犯了犯罪嫌疑人的合法权利，从后果看导致了犯罪嫌疑人的非自愿性供述。我国非法证据排除规则确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述予以“强制性的排除”[7]；对于那些造成后果不是特别严重、违法取证行为不严重，不存在违反基本法律原则的问题，本着“两害相权取其轻”的原则，可以不作出排除证据的决定。排除的标准是按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分“强制性的排除”与“自由裁量的排除”。
由于法律规定比较简单和原则，从近年的情况看，全国各级法院关于非法证据排除的实例并不多。通过对于2011年至2014年间D省F市6家基层检察院对审查起诉至审判完结的所有案件进行统计，非法证据排除的案件并不多，即使在数量最高的年份也少于十分之一，而剩余年份的相同案件更是小于百分之六，而年均通过确认非法证据依法排除的只有1件。[8]据笔者了解，某市D区法院某刑庭从2013年1月至2013年12月20日止发生的非法证据排除的案件共4件，占该庭全年收案量不足4%。究其原因：
第一，不同取证机关在刑事诉讼中所处诉讼地位不同，对非法证据的理解和适用标准不同。对于法律规定的“严重违反法定程序，可能严重影响司法公正”中“严重”的标准不明确，办案人员对于是否达到严重违法程度的认识不一，同时法院如何适用非法证据排除程序也是当前刑事审判中的疑难问题之一。
第二，非法证据排除的证明标准也是非法证据排除在司法实践中遇到的最复杂最关键的问题。首先应明确的是，控方的证明责任应低于“确实、充分”的标准。启动非法证据排除的前提是辩方使法官产生非法证据的疑问，控方的证明意义在于使得法官排除上述疑问，因此控方的证明标准是排除合理怀疑。根据《刑事诉讼法》第58条，对于经过法庭审理，确认或者不能排除非法取证的，应当对有关证据予以排除。这一规定是非确实、充分的证明标准。其次，排除合理怀疑是现实选择。公诉机关非侦查机关，即便是检察院自侦的案件，提起公诉的部门也非侦查部门，在调取证明取证合法性证据的时候往往遇到阻力，因此，规定过高的证明标准不符合司法实际。
第三，办案人员普遍对非法证据排除规则的确立非常赞同，但实施上比较消极，觉得案子实际操作起来变化不大，规则虽好但不具有操作性。“仅有个别案件可以发现非法证据，且排除起来有阻力。检察院与法院需要依靠公安机关提供说明来证实清白，排除非法证据的相关规则效果不佳”[9]。
第四，我国《刑事诉讼法》第50条规定的禁止使用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”进行取证。这一规定在司法实践中的审查难点在于，就刑讯逼供而言，关键在于对暴力取证的证据收集和如何排除合理怀疑；后者的难点在于，如何区分引诱、欺骗与讯问策略之间的界限。首先，对于暴力取证证据的收集问题。由于证明暴力取证的证据难以保全，法院认定取证行为是否违法有一定难度。上面所述谢亚龙和龙小乐受贿案件中，由于非法取证行为发生在侦查阶段，而被告人在法院开庭时申辩遭到暴力取证，此时已经时过境迁，痕迹消失，证据很难获取，如何证明非法取证的证据难以收集，法院固然不能仅凭控方提供的自证清白的书面证明材料来排除合理怀疑，但在没有证据证明非法取证行为是否存在的情况下也很作出取证违法的判断。其次，如何区分是威胁、引诱、欺骗还是合法讯问策略。讯问的过程是与犯罪嫌疑人较量的过程，讯问中侦查人员难免要运用一些策略和方法，有时还会有一些带有“威胁”、“引诱”和“欺骗”性质的问话，有的带有明显的违法性质，有的则与讯问策略难以区分。如有的办案人员在同案犯并未供述时告诉嫌疑人“同案犯已经交代”，这是否属于引诱和欺骗？如“我们有脚铐、手铐，对人有多种手段，如反铐，你要掂量掂量份量”，“你现在的态度肯定是出不去的，要判刑的，这是给你定了的”，这些是否属于威胁？实践中对这些问题的认识不一，造成非法证据界定标准模糊，操作困难。
三、取证合法性审查与非法证据排除
（一）暴力取证获得的供述之审查——如何排除合理怀疑
按照法律的规定对刑讯逼供等暴力取证应强制性排除，由于刑讯逼供等非法取证手段较为隐蔽，往往难以从犯罪嫌疑人、被告人身上发现痕迹、保全证据，如何收集证据来证明非法取证的存在、如何排除合理怀疑成为司法实践中的难点。实践中，当辩方提出在取证过程中遭受暴力等非法取证问题时，控方提供的客观性证据往往是健康体检笔录和讯问过程的视听资料，但健康体检笔录和讯问过程的录音录像能否有效排除合理怀疑还需要分析。由于刑讯逼供的手段较为隐蔽，事后很难取证，控方提供的多份体检笔录，被告人的身体状况都是一致的，即入所和出所身体状况一致。另外，在对被告人采取刑事拘留或逮捕强制措施之前，被告人还没有进入看守所，此种情况下健康体检笔录不能说明问题。而讯问过程的录音录像资料虽为客观性证据，但其具有办案人员的“主观性”。也就是说基于刑讯逼供等非法取证手段的隐蔽性，通常不会在录音录像中留下“痕迹”，法官不能完全通过录音录像判断证据取得的合法性。实践中确认刑讯并收集刑讯逼供的相关证据是难点。一般认为，对于证据合法性产生疑问需排除合理怀疑的，可从以下几个方面审查和判断：第一，辩方能够提供非法取证的线索，如刑讯逼供的时间地点人员等；第二，出现下列情况的一种或几种：侦查机关未能对涉嫌非法取证做出合理解释；缺少同步录音录像或未做到同步录音录像且无法做出合理解释；嫌疑人自书未遭到刑讯逼供的解释不符合常理；疲劳审讯；威胁、辱骂嫌疑人；伪造看守所在押人员入所检查表等；审讯地点、程序或讯问笔录形式不合法；同监室人员对嫌疑人身体状态做出有利于嫌疑人的证言；讯问人员无理由拒绝出庭。
例如2013年某市D区判决的某诈骗案件就排除了非法证据。被告人魏某伙同李某、刘某于2010年8月间在某市某饭店内，谎称能够解冻民族资产向被害人王某提供融资，并以需要活动经费为由，骗取王人民币300余万元。案发后，被告人李、刘向被害人王分别退赔人民币30万元、50万元。魏、李、刘三人因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月27日被羁押。法院在向三被告送达起诉书副本时，三被告人均表示其在侦查阶段被刑讯逼供过，申请非法证据排除，要求法院排除其在侦查阶段所做的供述。被告人魏表示，2011年12月20日讯问时，民警在其坐下时踹了其一脚，讯问过程中将脚镣扔到地上提醒其看清这是什么地方，此后讯问过程中再无其他刑讯逼供行为。被告人李表示，2011年12月31日讯问时，一名叫刘某某的侦查员等十几个人将其围堵在一个十五六平方米的房间内，手持红白相间的木棒等器具对其进行殴打，刘还左右扇了他好几个耳光，致其右耳耳聋，这过程中还威胁要对其“烤全羊”。公安局出具了《情况说明》，说明由于硬件设施没有配备到位，对三被告人讯问过程中没有录像资料。分局出具的《情况说明》和体检表，表明在对三人的讯问中无违法行为，且在对三人入所体检时未发现他们身体有何异常情况。李表示看守所体检只是简单测量了血压和心跳，他曾对医生表示听不到，但是医生并没有管。刘除表达了与李相同的意见外，还表示侦查人员所用的方式都没有明显的伤痕，入所体检无法反映这些问题。魏某后表示自己经过考虑不再申请非法证据排除。
合议庭就李、刘非法证据排除的申请进行了合议，考虑到两被告人详细说明了刑讯逼供的时间、地点、方式及实施人员，对刑讯逼供过程中的具体情况均有细节性的描述，特别是刘被刑讯逼供的方式是“烤全羊”。考查该人平时的生活阅历和职业经验，通过正常渠道了解到“烤全羊”的可能性很小，只有亲身经历过的人才能将“烤全羊”描述的如此细致。公诉机关没有提供对两名被告人的同步讯问录像，所提供的《工作说明》和简单的入所体检表不能有效证明讯问过程的合法性。在有证据证明侦查人员已经收到法庭出庭通知的情况下，三名侦查人员没有正当理由未到庭说明情况。综合以上因素，合议庭经合议后决定对被告人李、刘的供述予以排除。
本案中，李、刘能够提供警方暴力取证的具体时间、地点，并且描述了具体的暴力方式，即“烤全羊”，对于这些细节性的描述增加了法官的内心确认。而取证方却未能到庭说明情况，也没提供讯问录像，因此，法官对于李某、刘某的供述合法性无法排除合理怀疑，因而作为非法证据予以排除。
另，就本案来说，虽然排除了两被告人的有罪供述，但诈骗的犯罪事实还是可以通过被害人陈述、证人证言等证据予以证明的，在认定诈骗事实方面并不存在太大的困难。但是，本案毕竟是三被告人合谋的共同犯罪，排除掉两名被告人的供述，仅剩下一名被告人的供述，对于三被告人在犯罪之初如何预谋、如何分工合作等情节就缺少了其他证据予以印证，这也给法院在确定三被告人在诈骗犯罪中所起的具体作用带来困难。
（二）威胁、引诱、欺骗获得的供述之审查——与讯问策略的界限
威胁、引诱、欺骗的取证手段并不像那些直接作用于人体的物理性强制手段一样，它是通过言语、环境、心理等向犯罪嫌疑人施加压力，对于威胁、引诱、欺骗获得的供述应属裁量排除。
威胁可以分为两种：一种是不会影响到犯罪嫌疑人意志自由的威胁，如办案人员加重语气、态度严肃，包括讯问中运用的“白脸和红脸”的审讯策略，只要“白脸”的扮演者没有使用暴力，没有以暴力相威胁，只是对犯罪嫌疑人进行“贬低”，表现出来不耐烦，对被审讯者造成一定的压力，那么这些讯问方法都是适当的；另一种是为法律所禁止的方法。比如说“再不说就把你女儿工作搞没了”等，包括以剥夺犯罪嫌疑人生命、自由、财产，损害其名誉、信用等等这些不利结果相威胁的方法，都是不适当的，应属非法取证。
引诱包括诱供和引供，“诱供是指侦查人员以给予犯罪嫌疑人某种利益或好处为条件，诱使其供认，引供则是指侦查人员通过自身的假设或推想来引导犯罪嫌疑人进行供述”。[10]。引诱也包括很多内容，比如围绕“坦白从宽”所进行的规劝和政策攻心，对犯罪嫌疑人表示关心、为犯罪嫌疑人积极安排和家人见面等等，这些行为都是可以理解和被人们所接受的。过度的或者是极有可能影响犯罪嫌疑人供述自愿的引诱，主要是指办案人员以法律禁止或在其权力范围之外的利益相引诱，比如“如果你现在交代，只判你三年，如果不老实，最后要判五年以上”，或“你若交代可以不判你死刑”等。事实上，作为侦查人员，他并没有定罪量刑的权力。此种情况下，即使是无罪的犯罪嫌疑人，也有可能为了避免从重处罚而承认自己有罪。
欺骗，即通过虚构的情节使得别人得出虚假认识的行为。[11]有学者指出：“侦查思维的一个基本特征是‘对抗性’，又可以称为‘博弈性’。在侦查中要擅长运用策略，则难免会采用一些欺骗手段。”[12]实践中，办案人员常把引诱和欺骗作为讯问策略技巧来使用，很多时候，引诱和欺骗与常用的讯问策略技巧并不容易区分。
当办案人员告知犯罪嫌疑人“你现在不交代可别后悔”，这是否属于威胁？当办案人员告诉犯罪嫌疑人只要如实交代，检举揭发其他人的犯罪行为，就可能得到从轻处理，这是否属于引诱？通常，如若犯罪嫌疑人的自由意志没有被剥夺，即为合法的，所获得的口供可作为证据使用。在讯问中，适度的欺骗、引诱，被认为是讯问的策略或谋略。讯问策略不可避免地存在着欺骗的成分。如办案人员用明示或暗示的方式告诉嫌疑人：“别人已经交代，你扛着也没有用，只会对你自己不利”。弗雷德·英博教授指出了判断取证合法性的标准，办案人员在取证中，如果对特定哄骗方式的合法性产生疑问，则可以自问“该方式是否会导致无罪人员承认罪行？”当得出否定答案时，则可以继续取证；当得出肯定答案时，则需要停止。这种标准是可以被接受和理解的检验标准。[13]超过限度的欺骗主要是指办案人员以超出自身权力范围不可能实现的允诺或者以虚假的证据和事实欺骗犯罪嫌疑人，从而使犯罪嫌疑人违背意愿，做出虚假供述。比如说，“快讲吧，讲了就没事情了，就放你回家。”
在2012年9月某中级法院审理的被称为新《刑事诉讼法》第一案的“郭某某等贩卖毒品案”中，辩护律师指出，当郭某某于2011年8月21日在四川被逮捕之后，公安局的两名工作人员通过威胁亲人安全、摔板凳及拍桌子等手段迫使其认罪。并且，相关工作人员在押送郭某某的路程当中，当面讨论相关案情，对其诱供，告知其当事人在认罪的情形下不会判很久。郭某某的辩护律师要求法院启动排除程序，排除公安机关侦查人员采用诱供和逼供而得到的相关供述。另外，郭某某向法庭具体叙述了侦查人员威胁的内容，即“你要是不承认就别想再见到你女儿”。该案主审法官在事后接受记者采访时表示，其之所以接受辩方提出的非法证据排除主张，非常重要的理由之一就是被告提出的受到侦查人员威胁的内容非常具体；而其之所以未接受出庭作证人员有关未对被告人进行威胁的说明，理由恰恰是，“公安和检察官证人没有阐述审讯时的具体情形，没有具体说明没有对于郭实施言语威胁。相反，郭某某及其辩护律师所给出的所受到的言语威胁则十分详尽，而侦查人员与公诉人没有给出具体内容，因此法庭则怀疑侦查人员进行了威胁”。[14]
（三）重复性自白的审查——不因之前取证非法而当然排除
重复性自白是指办案人员采取刑讯逼供等非法手段获取有罪供述后，嫌疑人就同一事实所做的重复性供述。问题在于，办案人员后续并没有采取强迫性的非法手段，但是可能会对对方产生心理上的强制，那么，后续的重复性供述是否要非法排除？对此，有必要结合多方面因素进行综合审查判断。通常可以从是否有告知程序、是否会见律师、讯问录音录像是否完整等方面进行审查判断。
例如，尹某为某烟草公司办公室主任，利用基建项目先后五次非法收受装修公司顾某等人贿赂的人民币23.5万，一审判处有期徒刑十一年。尹某上诉，理由是侦查过程违反法律程序，讯问中对被告进行了刑讯逼供、威胁恐吓等，一审不能排除合理怀疑，事实不清，证据不足。经查，从2013年7月25日至9月22日，尹某共接受侦查机关调查12次，7月25日至28日在指定办案地点3次，尹亲笔供词3份，上述为初查阶段取得。7月29日至9月22日在市看守所接受调查9次，在此期间，尹某时供时翻，有罪供述6次，翻供3次。7月25日至28日在指定办案地点讯问时间长达72小时，每天睡眠时间不足4小时。7月25-27日没有讯问笔录，也没有移送录音录像。法官后至办案地点观看了录音录像，其中7月27日17时-19时讯问中办案人员对尹某辱骂、威胁如不交代就将其家人带至办案机关一并审查等。另，录像显示，记录人员很少敲键盘，多是移动鼠标，一些错别字多次出现，有复制、粘贴笔录之嫌。
本案中，侦查机关对尹某审讯时间曾长达72小时之久，且7月25日至27日没有制作讯问笔录，也没移送同步录音录像，而办案人员称此期间一直在对尹进行思想教育。基于上述情况，法官认为在此期间侦查机关采取了“疲劳战术”非法取证。在讯问中，办案人员还采用威胁、辱骂的方式讯问，威胁尹某再不交代问题将把其家人带至办案地点一并调查等，给尹某造成很大心理压力，以迫使其承认犯罪事实。法院综合上述情况，无法确认侦查机关的取证具有合法性，本案涉及疲劳审讯、威胁等非法取证，据此，法院对7月25-27日的讯问笔录作了非法证据排除。[15]
法院虽然对尹某在7月25-27日的有罪供述作了非法证据排除，但并不意味着尹某后续的供述必然违法需要排除。本案中，侦查人员对尹某进行了权利告知，尹某还会见了自己的律师，检察院的人民监督员在看守所会见了尹某，讯问同步录音录像资料完整，能够反映讯问的全过程。可以看出，此阶段侦查机关采取了证据“清洁”措施，保证了尹某具有意志自由，据此，法院对其在看守所接受的9次讯问获得的供述均予以采信。
可见，为了消除前期非法取证的影响，办案人员应告知嫌疑人有权申请非法证据排除，或更换办案人员，或由人民监督员对其进行谈话，或安排律师会见等，同时讯问需同步录音录像，当采取了这样一些“清洁”措施后，后续的重复性供述被视为消除了前期“非法手段”的影响而作的自愿供述，此供述则具有可采性。
（四）非法证据与瑕疵证据——是否严重侵犯公民权利和严重损害司法公正
瑕疵证据是指办案人员违背法律规定，超越权限或违反程序的非正当方法收集的证据。瑕疵证据主要表现在收集证据过程中没有按照法定程序进行，如没有办案人员签名、取证时间漏填等。瑕疵证据具有法定证据要件轻微违法的特点，一般来说，瑕疵证据没有侵犯公民权利或侵犯公民权利程度较轻，没有严重损害司法公正，仅在技术上存在瑕疵。而非法证据在取证过程中严重侵犯了公民权利，一经查实即需要排除，对于瑕疵证据一般持宽容的态度，通常予以补证后可以采用。实践中，瑕疵证据主要表现为笔录没有办案人员签名，涂改没有签字，没有讯问的起止时间，笔录反映同一时间段、同一办案人员讯问不同人员，没有告知被讯问人员相关权利等等。司法实践中，对于瑕疵证据通常可以采取以下方式处理：
第一，通过补证增加证据效力。如果证据瑕疵属于粗心或失误造成，可允许办案机关以更正的方式予以补正；如果属于遗漏产生的证据瑕疵，可采取证据补强的方式处理，如另行提供相关证据进行补强；如果在取证的过程中轻度伤害了当事人权利，当事人不十分介意，可经当事人同意以追认的形式认可该证据的有效性[16]。
第二，通过作出合理解释获得证据效力。所谓合理解释即对产生的瑕疵进行分析，排除其因非法手段获取或不真实的可能性。对此应注意把握两个方面：一是解释须符合经验法则，符合常情常理；二是解释具有说服力，达到理由充分的程度，能排除非法取得的可能性。[17]
第三，重新取证。对于有威胁、引诱、欺骗等方法获得证据的情况，但情节轻微，无需作非法证据排除的，而此证据属于关键证据，同时，嫌疑人或证人保持自愿陈述的意愿，可以在告知其相关权利或更换办案人员或会见律师等，在全程录音录像的情况下重新取证。
应当注意的是，瑕疵证据没有作出补证处理的不能作为定案的证据。而且，瑕疵证据经过补证处理后解决的是证据能力问题，而不是证明力问题，所以是否能够作为定案证据还要对其真实性进行审查判断。
【注释与参考文献】
*本文系由2015年12月16日在“以审判为中心的诉讼制度改革与职务犯罪侦查研讨会”上的发言基础上写作而成，也是中国法学会2015年课题“完善对限制人身自由措施和侦查手段的司法监督研究”（CLS（2015）C48）的阶段性成果。
[1]《律师称接手案件难见谢亚龙》，《扬子晚报》，2012-04-25。
[2]《龙小乐的双面人生》，《齐鲁晚报》，2011-02-22。
[3]毕惜茜：《错案研究——以虚假供述为视角》，《山东警察学院学报》2011年第7期。数据引用自何家弘、何然：《形事错案中的证据问题——实证研究与经济分析》，《政法论坛》2008第2期。
[4]1994年3月21日最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》，第45条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”
[5]2013年10月，最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，明确规定“采取刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问所取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”
[6]毕惜茜：《论我国侦查讯问规则的建立》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2012年第5期。
[7]陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[8]叶玲：《非法证据排除规则的施行在司法实践中的难题及解决方法》，《商界论坛》2015年第10期。
[9]同前注[8］。
[10]毕惜茜：《侦查讯问理论与实务探究》，2004年中国人民大学出版社，第129页。
[11]安文霞：《“威胁、欺骗、引诱”讯问方法的另类思考》，《政法学刊》2012年第6期。
[12]龙宗智、何家弘：《“兵不厌诈”与“司法诚信”》，《证据学论坛》第6卷。
[13][美］Fred Inbau：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，第276页。
[14]《证词涉嫌逼供所得，法庭弃用非法证据》，《北京青年报》。
[15]最高人民法院：《刑事审判参考》，法律出版社2014年版，第16页。
[16]龙宗智、夏黎阳：《中国刑事证据规则研究》，中国检察出版社2011年版，第268页。
[17]印仕柏：《侦查活动监督重点与方法》，中国检察出版社2014年版，第154页。
文章来源：国家检察官学院学报