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从七个争点驳“限制律师向犯罪嫌疑人核实证据实务分析”一文

争点一

原文:以2009年重庆“李庄案”为例,认定李庄构成律师伪证罪的重要一点便是“辩护律师李庄在会见犯罪嫌疑人龚刚模时,向犯罪嫌疑人龚刚模宣读同案犯樊奇杭的供述”。

不同观点:李庄案是薄王时期的牺牲品,虽然还没有得到评反的那一纸文书,但在法律人的心中,甚至是国人的心中都明白那是一个冤案。用此案引出观点、提出问题实不可取。
争点二

原文:首先,从文义解释的角度,立法仅赋予辩护律师阅卷权,而未赋予被告人阅卷权,且立法已经对核实证据的权利予以限制。2012年《刑事诉讼法》第38条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”显然,刑诉法仅仅赋予辩护人自审查起诉之后的阅卷权,而并未将犯罪嫌疑人、被告人作为阅卷权的主体⑻。

不同观点:《刑事诉讼法》第32条规定:犯罪嫌疑人、被告人除自已行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。即律师的辩护权来源于犯罪嫌疑人、被告人的委托,律师的阅卷权来源于辩护权,作为受托人的律师阅卷后当然有义务向委托披露阅卷内容。同时,目前没有任何法律法规明确予以限制律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。
争点三

原文:结合第37条的立法规定来看,核实证据表现为辩护律师积极主动地与犯罪嫌疑人、被告人核实其阅卷所知悉的证据,此时犯罪嫌疑人、被告人处于被动获知状态中,并无积极知悉证据之权利。这就意味着我国在立法上就限制犯罪嫌疑人、被告人积极主动地获知案内证据的权利,限制犯罪嫌疑人、被告人审前对案内证据的掌握。如果对辩护律师核实证据的权利不加以限制,直接让犯罪嫌疑人、被告人以查阅等方式核实全部证据,或者允许犯罪嫌疑人、被告人从辩护律师处复制、摘抄证据,这相当于间接赋予了被告人阅卷权,其已经超出了辩护律师核实证据的权利范围,使犯罪嫌疑人、被告人能积极主动地知悉证据,这与我国限制犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是相悖的。

不同观点:我国并没有限制犯罪嫌疑人、被告人知悉证据的规定,犯罪嫌疑人、被告人及律师获知证据没有必然的主动与被动。当犯罪嫌疑人、被告人对某个证据有疑问时,可以主动找律师核实;当犯罪嫌疑人、被告人有某个证据线索时,也可以要求律师去核实;当律师对某个证据有疑问时,可以询问犯罪嫌疑人、被告人对该证据有无相反的证据。《刑事诉讼法》第37条规定:辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这里用的是“可以”不是只能,况且也没有禁止性规定犯罪嫌疑人、被告人不能向律师核实有关证据。
争点四

原文:同时,2012年修改后的《刑事诉讼法》第37条规定:辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实“有关证据”。而不是全部证据,即赋予辩护律师的只是核实“有关证据”的权利,而不是核实全部证据的权利。很显然地,立法已经试图对此予以限制。因此,在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实证据时,对核实证据的范围进行限制是符合立法精神的。

不同观点:法条用了“有关证据”一词,就是立法已经试图对此予以限制,只是作者的一厢情愿吧!很显然这里的“有关证据”并不是部份与整体的概念,应当是指与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致的证据,与犯罪嫌疑人、被告人所述相矛盾的证据,还有存在瑕疵的证据,非法证据,没有证据能力的证据等。
争点五

原文:其次,根据独立辩护理论,辩护人具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立地位,其与犯罪嫌疑人、被告人拥有的诉讼权利并不相同,不能从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权,更不能从逻辑上推出辩护律师核实证据的权利没有限制。

有观点认为,基于辩护人的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人,可从辩护人有阅卷权倒推出犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权。’同理,辩护律师核实证据是为了实现犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,没有理由限制核实证据的范围,犯罪嫌疑人、被告人有阅卷权正是通过全面核实证据的方式加以实现。这显然是建立在否定辩护人独立辩护理论的基础之上的。

在我国,完全认同辩护律师作为独立辩护人的法律地位,其在诉讼中拥有独立的地位,辩护人的辩护权虽一定程度来源于犯罪嫌疑人、被告人,但又不完全来源于犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师可以基于维护犯罪嫌疑人、被告人的利益而做出独立的意思。这是因为,辩护人虽然是为被告的利益而辩护,但其同时也承担一定的公共利益,担当一定的公法机能⑽。同时,辩护律师拥有专业的法律素养,其基于专业作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。“如果将辩护律师定位为不受当事人意志约束的独立诉讼主体,那么辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的权利应该受到一定的限制”。⑾

不同观点:作者认为辩护人具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立地位,这是对独立辩护权认识上的根本性错误。如果辩护律师可以完全独立于犯罪嫌疑人、被告人的话,我们可以想象法庭上的场景:律师充当第二公诉人指控自已的当事人构成犯罪;律师与自已的当事人在法庭上展开争论;旁听的家属与律师在法庭上争吵;委托的两名律师观点不一致也可以当庭争吵。呵呵!想想都可怕!律师的独立辩护权应指:律师在专业知识上的独立,在职业道德、职业操守方面的独立,对于出资方意志的独立(当付律师费方与委托人不一致时),对于侦查指控机关立场的独立及法律之外的其他因素的干扰。

记得一位大咖说过:没有哪一个当事人愿意花钱委托律师独立于当事人的意志去推动法治进步!我也承认律师承担一定的公共利益,但是当事人利益始终是第一位的,脱离当事人意志去实现公共利益,是律师职业道德、职业伦理不允许的,深信当事人也不会同意。
争点六

原文:再次,为了防止翻供以及妨碍诉讼的行为,我国对犯罪嫌疑人、被告人在审前的证据知悉权是有所限制的。以犯罪嫌疑人、被告人有辩护权推出不应限制核实证据的权利更是不妥的,其根本无法解释为什么我国在侦查阶段对犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的诸多限制。事实上,笔者认为,我国对于犯罪嫌疑人、被告人知悉证据是有所限制的,只有到了庭审才通过举证、质证知悉证据。⑿如果允许辩护律师审前将其所获知的证据毫无保留的与犯罪嫌疑人、被告人核实,一方面,这意味着被告人可以对控方所掌握的证据全盘把握,一旦犯罪嫌疑人、被告人获得人身自由时,则可能利用其通过核实证据所知悉的举报人、证人等信息,对举报人、证人及其家属进行打击报复,也可能泄露其从案件中知悉的其他案件信息。另一方面,2012年《刑事诉讼法》赋予审查起诉阶段辩护律师充分的会见权,以及辩护律师完全的阅卷权,此时如果允许辩护律师在会见时把其阅卷所知悉的案内证据全部告知犯罪嫌疑人、被告人,甚至直接让犯罪嫌疑人、被告人查阅、摘抄、复制案内证据,那么必将导致犯罪嫌疑人、被告人完全掌握证据信息,从而可能产生翻供⒀、串供、毁灭证据⒁等影响诉讼活动继续进行的行为。近来有学者据此区分阅卷权的权利主体与行使该权利的主体,认为“权利主体是被告,但行使权限则在其辩护人,这是就被告的防御权利与证据的保全必要之间立法权衡的结果,理由无他,因为卷宗与物证是认定本案犯罪事实的重要基础,由于被告对于本案的利害关系过大,如果容许被告本人行使阅卷权,难保被告不会窜改或湮灭卷证。相较之下,辩护律师与本案的利害极其有限,辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着窜改或湮灭卷证的危险与几率,毕竟较低”。⒂

有学者指出,犯罪嫌疑人、被告人程序主体地位的提升只是改变了各国在进行利益权衡时赋予犯罪嫌疑人、被告人利益保护的比重,而并未也不可能将犯罪嫌疑人、被告人的利益保护凌驾于其他利益保护之上。因此,即便再强调犯罪嫌疑人、被告人利益保护的国家,也会基于其他利益的考量而对犯罪嫌疑人、被告人探知控方掌握的资讯的权利进行一定的限制。⒃因此,笔者主张在《刑事诉讼法》中对于辩护律师自审查起诉之日起核实证据的权利应有所限制。

不同观点:作者担心犯罪嫌疑人、被告人对控方所掌握的证据全盘把握,一旦犯罪嫌疑人、被告人获得人身自由时,则可能利用其通过核实证据所知悉的举报人、证人等信息,对举报人、证人及其家属进行打击报复,也可能泄露其从案件中知悉的其他案件信息。这种担心完全是多余的,一是即便律师不告知犯罪嫌疑人、被告人,在开庭审理的时候,他们仍然能够获知全案证据;二是如果存在打击报复举报人、证人的情况,有法律可以制裁。

至于担心犯罪嫌疑人、被告人对控方所掌握的证据全盘把握后,会出现翻供、串供、毁灭证据等影响诉讼活动继续进行的情况。即便犯罪嫌疑人、被告人没有掌握全案证据,那也有翻供、串供、毁灭证据的可能。何况翻供是当事人的权利,法律没有禁止当事人翻供。如果他翻供有道理,那为什么不让他翻供呢?他没有翻供的理由,法庭不采纳就行了,我们不能采取隐瞒证据来阻止当事人翻供。如果出现串供、毁灭证据的情形,由相应的行为人承担法律后果就OK啦!
争点七

原文:最后,从大陆法系国家和地区的立法来看,虽原则上都认可辩护人有向犯罪嫌疑人、被告人披露证据的权利,但是对其应当披露的证据范围都予以限制。在德国,原则上阅卷权只能由辩护人来行使,犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷请求权,辩护人不禁止同其当事人谈论卷中内容,甚至可以给其卷宗副本。⒄德国学界比较公允的见解也认为:“辩护人得将并且也必需将其从卷宗中所得之数据,或用口语传达,或用卷宗影印本之方式告知被告,使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”⒅对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人,立法明确赋予了其阅卷权,对无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人本人在侦查中的阅卷,容许检察官以“危及侦查目的”为由而拒绝辩护人全部或部分阅卷,还可基于“保护第三人利益”的理由限制没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权。⒆《法国刑事诉讼法典》第114条规定,预审法官在收到辩护律师向其提出的要求将案卷材料传达给第三人的请求时,预审法官应从参与程序的任何人可能受到压力的角度去反对进行此项传达。⒇同样,日本也认为被告人仅有证据开示请求权,而查阅、摘抄诉讼文书和书证权是只有辩护人才具有的固有权利。(21)“在台湾地区,虽然允许辩护律师将所得的卷证影本与被告核实甚至交付给被告,但基于各方面的考量,也对这一权利进行了限制,如在被告可能存在骚扰或威胁被害人时,辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料”。(22)欧洲人权法院在Roweand Davis v. the United Kingdom一案的判决中便指出:虽然犯罪嫌疑人、被告人的证据开示权并不是绝对的,基于国家安全、保护证人免于报复的危险、对警方调查方法的保密等利益的考量,对于特定的证据不进行开示确实有其必要性。(23)从大陆法系国家及地区的做法来看,在权衡相关利益时,保障犯罪嫌疑人、被告人利益的比重会基于其他利益的考量而有所降低,即通过限制犯罪嫌疑人、被告人掌握案内相关证据以保护其他利益。因此,对于核实证据权利的范围及方式进行一定限制,这是十分有必要的。

可见,核实证据的权利与有效打击犯罪、辩护权的行使、证人及被害人保护制度等息息相关。无论是从我国现阶段立法及司法理论的角度出发,还是借鉴大陆法系国家及地区的做法,均表明辩护律师核实证据的权利应该进行一定的限制。

不同观点:律师向嫌疑人、被告人出示证据并核实有以下好处:其一、如果控方证据扎实,有助于律师说服当事人正视现实、放弃对抗,主动认罪争取从宽处罚,也可以节省诉讼资源。其二、在核对证据过程中,有利于及时发现控方证据中的重大缺陷,便于律师向控方提出,这样可以维护当事人的利益,也可以减少控方的指控失误。其三、被告人在法庭上享有质证权,若他不了解案件证据,如何质证?只有充分了解证据内容才能充分行使质证权。其四、被告人在法庭上享有对证人、鉴定人发问的权利,他若不了解证据内容,如何发问?只有充分了解证据内容才能充分行使此项权利。其五、被告人享有与同案被告人当庭对质的权利,只有其了解了证据内容才能达到较好的效果。其六、被告人有出示证据的权利,只有其了解了全案证据内容,经综合分析后才知道自已应该提交哪些证据。

其七、有利于庭审活动有序、连惯、高效地进行。在庭前不了解证据内容的情况下,如果被告人坚持要求对控方证据当庭一一进行查阅、核对、辩认,不仅会导致庭审的混乱和中断,严重影响庭审的效率,甚至会使整个庭审活动陷于停滞状态。

参考文献:《刑事辩护的中国经验》,田文昌、陈瑞华对话录,北京大学出版社,2012年5月第一版,178、245、246页。
作者:姚志刚
文章来源:刑事辩护律师

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