【要旨】

从有证据证明犯罪分子实施了漏罪事实到法院审理这一过程的任一时间点处于缓刑考验期内，即应适用刑法第77条第1款，且撤销缓刑数罪并罚后，依然符合缓刑条件的，仍可以宣告缓刑。已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。

【案情】

2007年11月8日16时许，被告人何某某与沈某某、陈某某、陈某（均已判刑）等人经共谋抢劫后，携带刀具、透明胶带等作案工具进入本区高滩岩正街38号游戏厅，采取持刀威胁、用透明胶带捆绑、捂嘴等手段，抢劫被害人黄某500余元，价值700元的三星M608手机1部，黄金戒指1枚。

2012年5月10日，被告人何某某主动向公安机关投案，并如实供述抢劫事实。被告人何某某作案时17周岁零3个月。

被告人何某某因涉嫌犯抢劫罪于2008年12月8日被羁押，2009年8月19日，何某某因犯抢劫罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2012年8月31日矫正期满，被解除社区矫正。

二审审理期间，被告人何某某之亲属于2012年12月3日退赔被害人黄某经济损失1200元，黄某出具书面意见，对何某某的行为表示谅解。

【审判】

重庆市沙坪坝区人民法院经审理认为被告人何某某以非法占有为目的，与他人共同采取暴力、胁迫手段，强行劫取公民财物，其行为侵犯了公民的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪。被告人何某某伙同他人采用持刀威胁、捆绑、捂嘴等方式抢劫，情节恶劣，本应从重处罚，但鉴于其犯罪时不满十八周岁，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能如实供述自己的罪行，故对其依法减轻处罚。被告人在缓刑考验期间向公安机关交待未被处理的抢劫行为，并有其他证据证实，属缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决：被告人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。原犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币7000元，现撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金8000元。

一审宣判后，何某某提起上诉称，其缓刑考验期限已执行完毕，不应再撤销缓刑；本次犯罪事实其早已供述，公安机关未依法侦查，检察机关未依法实施法律监督，不属漏罪，将该责任推卸给本人不公平；一审未认定其自首，实属认定事实有误；其系从犯、未成年人，有法定从轻或减轻情节，同时还有酌定从轻情节，一审判决畸重，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出了与上述相同的辩护意见，另提出，何某某的亲属退赔了被害人黄某的经济损失，何某某的行为得到了黄某的谅解。

出庭的重庆市检察院第一分院检察员认为，何某某的行为符合自首的规定，该上诉理由成立；何某某的本次属缓刑考验期间发现漏罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚；一审法院对其判处三年六个月，量刑适用，不符合缓刑的适用条件。请合议庭综合考虑后予以公正判决。

重庆市第一中级人民法院经二审后认为，上诉人何某某以非法占有为目的，伙同他人采取暴力、胁迫等手段，劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，依法应予处罚。上诉人何某某的此次抢劫犯罪是在缓刑考验期限内发现的同种漏罪没有判决，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。上诉人何某某此次抢劫犯罪后主动向公安机关投案并如实供认其犯罪事实，系自首。在此共同犯罪中，何某某起次要作用，系从犯。鉴于何某某有自首情节，系未成年人犯罪、从犯，其亲属代为退赔被害人经济损失，并取得被害人的谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对此次抢劫犯罪依法可对其减轻处罚并仍可适用缓刑，数罪并罚后，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。

关于何某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，提出何某某系自首、对其适用缓刑的上诉意见和辩护意见成立，予以采纳；提出何某某本次犯罪不属在缓刑考验期限内发现的漏罪，缓刑考验期已执行完毕，不应撤销缓刑的意见，经查，2012年8月31日何某某缓刑考验期届满。2012年5月21日，重庆市九龙坡区公安分局以何某某于2007年11月8日伙同他人抢劫被害人黄某的犯罪事实，向重庆市九龙坡区人民检察院提出起诉意见书。重庆市九龙坡区人民检察院审查后于2012年6月14日以管辖权为由作出移送案件意见书，将该案移送重庆市沙坪坝区人民检察院审查起诉。何某某本次犯罪属在缓刑考验期限内发现的漏罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，故其这一意见不能成立，不予采纳；提出一审判决畸重的意见，经查，一审判决不存在畸重，故对其这一意见亦不予采纳。

一审法院审判程序合法，认定抢劫事实清楚，但未认定何某某系自首不当，从而导致适用法律和量刑不当，鉴于二审中又出现被害人黄某对上诉人何某某书面谅解的新事实、新证据，依法应予改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051刑事判决中对何某某犯抢劫罪定罪、并处罚金1000元的附加刑以及对何某某原犯抢劫罪的缓刑撤销部分；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051号刑事判决书中对被告人何某某判处的主刑部分，即何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年；三、上诉人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；合并前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。前罪已经执行的缓刑考验期三年，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。）

【评析】

1、本案是否属在缓刑考验期内发现漏罪而适用刑法第77条第1款

根据《刑法》第77条第1款的规定，如果漏罪在缓刑考验期“发现”即要撤销缓刑并适用限制加重原则进行并罚，这毫无争议，但是对“发现”的含义的理解不同，导致实务部门在决定对某些漏罪的处理是否该撤销缓刑适用数罪并罚时，往往意见分歧，掌握标准各异。如本案中，本次抢劫案发后，两名同案人被抓获并均供认何某某参与了此次抢劫，法院亦认定何参与该次抢劫。后何投案自首，并如实供述其犯罪事实，但公安仅对其中部分犯罪行为（未包括本次抢劫事实）建议起诉，后经法院审理以抢劫罪作出判三缓三的判决，在缓刑考验期内，何某某再次到公安机关供述此笔犯罪事实后，公安机关作出起诉意见书，检察院依法审查起诉，至向法院提起公诉时，缓刑考验期已届满。也即在历经公安、检察院至法院审理时缓刑考验期已满，是否适用第77条第1款的规定？

这里关键需要解决漏罪的“发现”以什么为标准。是以客观上漏罪事实已被发现还是需以漏罪事实被移送起诉或被检察机关提起公诉等法定的形式作为“发现”的标志？笔者认为，后两种情形肯定属发现的范畴，但立法条文之所以未以某一特定的诉讼阶段作为限制而是仅以“发现”二字作出规定，显然是取客观上发现之意，因此，漏罪的发现标准应是有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为即可，当然仅仅发现漏罪线索则不应理解为“发现”。而从诉讼过程来看，“发现”是一个过程，从有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为的审理的任一时间点处于“缓刑考验期内”即可认定系在缓刑考验期内发现漏罪，适用刑法第77条第一款的规定。本案在缓刑考验期内即有证据证明何某某实施了此次犯罪并经公安向检察院提起建议起诉意见书，应适用刑法第77条的规定，先撤销缓刑再适用限制加重原则进行并罚。

2、关于撤销缓刑后能否再次适用缓刑及适用缓刑后已执行的缓刑考验期是否折抵的问题

对新发现的漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，是否还可适用缓刑？最高法在1985年8月21日颁布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称答复）中曾规定，在依照《79刑法》第65条对漏罪定罪判刑，并对漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。现行《刑法》第77条明确规定，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法，依照《刑法》第69条的规定即限制加重原则决定执行的刑罚。至于决定了执行的刑罚后，能否对犯罪人再次适用缓刑，未作出专门的特殊的规定。

我国《刑法》第四章第五节专门对缓刑进行了规定，其中第72条即专门规定了缓刑适用的条件。因此，对于是否适用缓刑应严格按照刑法关于适用缓刑的条件进行判断。且答复虽基于《79刑法》但未与现行《刑法》相冲突，也没有新的相关司法解释，该答复未失效，因此，并不因撤销缓刑数罪并罚后排斥缓刑的适用，且适用缓刑的情况下应按该答复折抵已执行的缓刑考验期。

在理论界存在不能再次适用缓刑的观点，其理由是认为《刑法》第77条第1款与第2款都是对应当撤销缓刑情形的规定，第一款所规定的情形比第1款在性质上更严重（前者已达到犯罪，后者只是一般违法），而出现第2款规定的情形应当撤销缓刑，执行原判刑罚，那么出现第1款规定的情形当然应当撤销缓刑执行原判刑罚。显然，这种观点是站不住脚的。《刑法》第77条确实是对应当撤销缓刑的情形的规定，但该条第1款“应当撤销缓刑”的规定，是为了对犯罪人准确定罪量刑即实施数罪并罚的需要而设置的，即只有先撤销缓刑，才谈得上对漏罪和前罪进行数罪并罚。与第1款设置的因违反缓刑的相关监管规定即未经受住考验而撤销缓刑，实际执行原判刑罚完全不同。因此，撤销原来的缓刑并不当然表明在数罪并罚之后符合缓刑条件的不能再宣告缓刑。

3、本案对何某某是否应适用缓刑的问题

如前所述，是否适用缓刑应考察是否符合《刑法》第72条规定的缓刑适用条件，即被判处拘役或3年以下有期徒刑、适用缓期确实不致再危害社会，且累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。确实不致再危害社会具体而言需同时具备四个条件：（1）犯罪情节较轻、（2）有悔罪表现、（3）没有再犯罪的危险、（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，其中（3）是实质条件，（1）、（2）是判断有没有再犯罪危险的依据。就本案而言，何某某在缓刑考验期内表现良好，缓刑考验期满，社区矫正组织已宣布解除社区矫正，且在缓刑考验期间，何因觉得本次犯罪行为未经处理，出于真诚悔罪的原因再次主动到公安机关交待本次犯罪事实，可见其完全满足适用缓刑的实质条件。再者此次犯罪与前判判处的犯罪为同种罪，何某某之前就一并向公安机关如实作了供述，若公安机关在之前一并将何某某三次抢劫事实建议起诉，检察机关以何某某三次抢劫事实提起公诉，其有自首、系从犯、犯罪时未成年、退赔被害人部分经济损失并取得被害人谅解等情节，亦应依法对其在三年以下有期徒刑判处并适用缓刑。

综上，从有证据证明犯罪分子实施了漏罪事实到法院审理这一过程的任一时间点处于在缓刑考验期内，即应适用刑法第77条第1款的规定，撤销缓刑后，对新发现的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚依照限制加重的原则决定执行的刑罚，且若依然符合适用缓刑条件的，依法仍可适用缓刑。

（作者：肖明 欧明艳   单位：重庆市第一中级人民法院）