一般来说，处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者的行为。旧 中国1928年刑法与1935刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246条使用的是“交付”一词，但在刑法理论上，几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念。[⑦]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外，还包括财产性利益[⑧]，故“处分”似乎比“交付”更为贴切。所以，本文一般使用“处分”概念。
一、处分行为要素的根据与机能
在国外刑法理论上，极少数学者认为，处分行为不是诈骗罪的构成要件要素。如日本学者内田文昭指出：“‘处分行为’本身，并不是诈骗罪的独立成立要件，只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[⑨]但刑法理论的通说与审判实践，都将处分行为作为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念，但大都认为被害人必须“似乎自愿地交付财产”，这便是处分行为。如前所述，处分行为作为诈骗罪构成要件要素，并没有成文刑法的明文根据；通说之所以将它作为不成文的构成要件要素，是因为有以下两个方面的主要依据：
首先，诈骗罪与敲诈勒索罪一样，以行为人基于他人有瑕疵的意思而取得财物或者财产性利益为构成要件要素[⑩]。在诈骗罪中，处分行为是在“欺骗行为”以及基于欺骗行为引起“认识错误”，与行为人“取得财产”之间起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为，即使行为人取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产。[11]
其次，在以被害方（广义）的处分行为为构成要件要素这一点上，诈骗罪与违反被害人意思而取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合，由于诈骗罪要求处分行为，所以，盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，而不会竞合。也因为如此，处分行为存在与否，成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。易言之，由于处分行为这一要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产，还是违反被害人的意思取得财产的机能，所以形成了如下关系：如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解，盗窃罪的成立范围就宽；反之，如果对处分行为作宽泛的肯定，就扩大了诈骗罪的成立范围，进而盗窃罪的成立范围就相应地缩小。[12]
对于上述两方面的根据，也有学者提出异议。首先，关于处分行为的因果关系作用。持异议的学者指出：“即使没有处分行为，错误与损害之间也可能有因果关系。例如，通过欺骗行为使对方将注意力转移他处，从而乘机夺取财物时，就明显具有因果关系，但尽管如此，也不能认定为诈骗罪。”[13]其次，关于诈骗罪与盗窃罪的区别。持异议的学者指出，一方面，根据上述见解，在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。但是，诈骗罪的对象不仅限于财物，而且可以是财产性利益。在对象为财产性利益的场合，处分行为要件成为区分有罪与无罪（因为在日本，盗窃财产性利益不成立盗窃罪）的基准。“但是，在对象是财物的场合与对象是财产性利益的场合，不应当将处分行为要件的内容作不同的解释。”[14]另一方面，以盗窃与诈骗竞合时在罪数论上难以处理为由，而不承认盗窃与诈骗的竞合的观点，是存在疑问的。“在德国，诈骗与盗窃竞合时，多数见解认为是想象竞合。但是，在这种场合，由于实质上只有一个法益受侵害，故该见解存在疑问。如果认为是法条竞合，那么，以何种犯罪处断便成为问题。有学说认为，由于盗窃罪重于诈骗罪，故应以盗窃罪处断。但是，认为盗窃重于诈骗是没有理由的。像这样的在法条竞合时难以判断两个罪中的哪一个罪优先，从而排除适用另一罪的情形，也可能存在于其他场合。……不管怎么说，只有决定了盗窃、诈骗罪各自独立的成立范围后，才能明确两罪的关系。所以，认为只要行为成立盗窃罪它就不符合诈骗罪的成立要件的前提观点，是没有理由的。”[15]
那么，将处分行为作为构成要件要素的根据何在呢？持上述异议的学者指出：“处分行为要件，必须由诈骗罪固有的本质、目的提供根据。刑法规定诈骗罪是通过确保公正交易来保护财产。因此，仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪，其间必须介入被害人关于财产转移的意思决定。被害人因受欺骗而导致错误的结果——实际上不是自由的，作为自己的意识，必须具有自由地就财产处分作出决定的意识，必须基于这种意识转移财产。财产转移的意思毕竟是主观的内容，另一方面财产损害到底是客观的内容。处分行为要件作为连接这一主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]
上述观点就通说的两个根据提出了异议，但并没有否认处分行为要件，而是提出了其他根据（以下在本问题范围内简称少数说）。本文认为，处分行为的要素作为既遂标志是必需的，而且上述几个方面的根据并不矛盾。
首先，处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得财产）之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容。因为处分行为是基于认识错误实施的，所以，认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误。换言之，只有当行为人的欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误，并基于该认识错误处分财产，从而使行为人或第三者取得财产时，才可能成立诈骗罪的既遂。如果只是要求有处分行为，而不限定认识错误的内容，那么，要么不能划定诈骗罪与盗窃罪的界限，要么不能说明诈骗罪的未遂。例如，行为人声称被害人的女儿在马路上出车祸，乘被害人外出时取走其住宅内的财物。虽然其欺骗行为使被害人产生了认识错误，但该认识错误的内容并不是处分财产；仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论，那便意味着该行为可以成立诈骗未遂，但事实上并非如此。通说认为处分行为在认识错误与取得财产之间起连接作用，少数说认为处分行为在财产转移的意思与财产损害之间起连接作用。二者其实并不矛盾，只不过少数说强调说明了“认识错误”仅限于处分财产的认识错误。由此看来，如果受骗者的认识错误与财产处分无关，那么，即使其将财产交付给他人，也不能视为处分行为。例如，顾客隐瞒真实意思试穿西服时，售货员只是让顾客试穿而将西服交给顾客，即使顾客乘机穿着西服离开商店，其行为也不成立诈骗罪。因为售货员所产生的不是处分西服的认识错误，所以，其让顾客试穿西服并不属于处分行为。由处分行为限定认识错误的内容，进而使处分行为连接认识错误与财产损害，也能充分说明诈骗罪的本质以及刑法规定诈骗罪的目的。
其次，确定一个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。惟此，才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。倘若不考虑犯罪之间的关系，那么，或者会导致处罚的漏洞，或者会形成条文之间不必要的交叉重叠。例如，假若在确定盗窃罪的构成要件内容时，不考虑其与诈骗罪的关系，就可以认为所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯，因为诈骗行为利用了不知情的受骗者或被害人。同样，如若在确定抢劫罪的构成要件内容时，不考虑其与敲诈勒索罪的关系，就可能放弃对抢劫罪中的暴力、胁迫性质与程度的要求，从而将所有的敲诈勒索行为归入抢劫罪。因此，要求事先分别独立地确定盗窃罪与诈骗罪的构成要件，再考察二者之间的关系，是不合适的。相反，人们在确定诈骗罪的构成要件内容时，必须考虑其与盗窃罪的关系：一方面，不要在诈骗罪与盗窃罪之间形成处罚空隙，使具有可罚性的行为游离于刑法规制之外；因为将值得处罚的行为排除在刑法规制之外，不利于实现刑法保护法益的目的。另一方面，也要避免诈骗罪与盗窃罪的竞合；因为过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙，但不利于案件的处理，进而可能导致处罚不公平。例如，如果认为盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”[17]稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，通说为了避免诈骗罪与盗窃罪的竞合而将处分行为作为构成要件要素，也具有合理性。
最后，在德国、日本、韩国等国家，“在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪与无罪的基准”，并无不当之处。处分行为在对象不同时所起的作用不同，是因为刑法的规定，即由于德国、日本、韩国等国刑法规定诈骗罪的对象可以是财物与财产性利益，而盗窃罪的对象只能是财物，所以，形成了上述局面，并不是因为通说对处分行为作了不同解释才形成上述局面。实际上可以作以下表述：在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗财物与盗窃财物的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为的有无成为区分诈骗财产性利益与盗窃财产性利益的基准。如果刑法处罚盗窃财产性利益的行为，则处分行为要素在两种情况下都是区分诈骗罪与盗窃罪的基准；但由于德国、日本、韩国刑法不处罚盗窃财产性利益的行为，所以，在对象为财产性利益的场合，处分行为要素成为区分诈骗罪与非罪的基准。笔者主张财产性利益也可能成为盗窃罪的对象，所以，即使少数说的上述主张具有合理性，在我国肯定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能，也无不妥之处。
二、财产处分者必须是受骗者并具有处分财产的权限或地位
诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为，使受骗者产生认识错误并基于该认识错误处分财产，因此，财产处分者必须是受骗者。如果财产处分者不是受骗者，而是受骗者之外的第三人，就不能认定财产处分者基于认识错误处分了财产，因而不符合诈骗罪的特征。所以，财产处分者必须是受骗者（理论上对此存在争议，下面会具体讨论）。
在财产处分者（受骗者）与被害人为同一人的情况（两者间的诈骗）下，财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者。
首先，当财产处分者为财产所有者时，即使其没有占有财产，也可能处分财产。例如，乙从市场购买一件古董后交由丙长期保管。某日，甲冒充警察，声称该古董与某项犯罪有关，需要扣押。乙信以为真，于是打电话给丙，要求丙将古董交给甲，甲将古董据为己有。事实上，该古董与犯罪没有任何关联。从表面上看，是由丙将古董交付予甲，似乎丙是财产处分者，但事实上并非如此。因为丙没有受骗，丙只是根据所有权者乙的指示将古董交给甲；而乙是古董的所有者，也是受骗者和财产处分者，乙也有权让丙将古董交给甲。所以，真正处分古董的是乙而不是丙；丙只是乙处分财产的辅助者。此案表明，只要财产处分者是财产的所有者，即使其没有占有财产，也可以处分财产。
其次，当财产处分者不是财产所有者，只是财产占有者时，也可能处分财产。因为如后所述，所谓处分财产，是指将财产转移给行为人或第三者占有，所以，只要占有了财产，即使没有所有权，也可能转移财产的占有。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。正因为如此，在受骗者对财产不享有所有权的情况下，其是否占有财产，就成为区分诈骗罪与其他犯罪的一个重要基准。例如，B进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管钱包不是A的，但A却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A。如果认为B并没有占有钱包的行为与意思，因此他不可能处分该钱包，那么，A的行为就不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。如若认为B已经占有了钱包，则可以认定A的行为成立诈骗罪。
所谓财产的“占有者”，并不是民法意义上的占有者，而是刑法意义上的占有者，即事实上支配、控制财产的人。至于受骗者是否事实上支配、控制了财产，则需要根据社会的一般观念进行判断。[18]
由上可见，财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立。“本罪以使人将本人或第三人之物交付为要件，即其交付之物，不以本人所有为限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然。”[19]
问题是，在受骗者与被害人不是同一人的情况（三角诈骗）下，财产处分者与受骗者是否必须同一？换言之，是必须由受骗者处分财产才成立诈骗罪（既遂），还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪（既遂）？国外的少数观点认为，财产处分者必须是被害人，但理由并不相同。
日本学者大冢仁教授认为：“交付财物的人，通常是受骗者本人，但只要处于受受骗者的财产处分行为约束的地位、状态，也可以是与受骗者不同的人。例如，在诉讼诈骗的场合，受骗者是裁判所，但财物的交付者是基于裁判所的命令，现实地提供财物的败诉人等。”[20]显然，大冢教授是将“财产处分行为”与“交付行为”作为两个不同概念来把握的。即处分财产的是法官，而交付者是败诉者。但是，这种观点难以成立。
首先，诈骗罪中的受骗者的财产处分行为与交付行为完全是在相同意义上使用的概念[C1] ；在财产处分行为之外另使用意义不同的交付行为概念，既无必要，也不合适。因为诈骗罪的基本构造是通过欺骗行为使对方产生认识错误，对方基于认识错误处分或者交付财产，行为人或第三者取得财产。即使三角诈骗也必须符合这种构造。所以，在处分行为之外使用意义不同的交付行为概念并不妥当。其次，“实质上，大冢博士所说的‘交付’，只不过是作为财产处分行为的结果，从属于财产处分行为的事实上的行为，充其量对决定既遂、未遂具有意义。例如，采用欺骗手段，导致接受预订的面包店的店主让店员配送面包时，受骗者·财产处分行为者是店主，事实上‘交付’面包的店员只不过是店主的‘交付’辅助者。通过这种行为导致事实上转移占有时，只不过具有使诈骗罪既遂的机能。”[21]如后所述，在处分行为与处分结果之间，完全可能介入处分行为者的辅助者的行为。但在这种场合，不能认为处分行为者的辅助者的行为是处分行为或交付行为。
日本学者团藤重光教授指出：“受骗者与交付者不要求是同一人。可以是欺骗甲而使乙交付。”[22]川端博教授指出：“如果采取以下观点，即只要有欺骗行为，并且有谁基于欺骗行为产生了‘财产上的损害’，就完全可能成立诈骗罪，那么，受骗者与处分行为者就不一定必须一致。”[23]这两位学者虽然将处分行为与交付行为视为相同概念[C2] ，但同时认为财产处分者即交付者可以不是受骗者。本文不赞成这一结论。
首先，在行为人外表上欺骗A，实际上欺骗了B并使B处分财产时，应认为受骗者与财产处分者具有同一性。即在行为人欺骗A，由A将欺骗内容转述给B，由B处分财产的情况下，应认为B是受骗者与财产处分者，而不能认定A是受骗者、B是财产处分者。例如，甲欺骗代理人乙，乙将受骗内容转述给被代理人（本人）丙，被代理人误信欺骗内容，从而处分财产给甲或第三者的，应当认为被代理人通过代理人的转述而陷入认识，并且基于认识错误处分财产。即被代理人是受骗者与财产处分人，而不能认为代理人是受骗者，被代理人是财产处分人。因为在这种场合，代理人只不过是甲的被利用者，而不是真正的受骗者。当然，如果代理人是真正的受骗者，并且由其处分财产的，那么，代理人则既是受骗者也是财产处分者（非三角诈骗），二者也是统一的。
其次，更为重要的是，诈骗罪的最基本特征之一，是行为人实施欺骗行为，使受骗者基于认识错误而处分财产。既然财产处分者必须基于认识错误，而产生认识错误的人为受骗者，那么，只有当受骗者处分财产时，才符合诈骗罪的构成要件。换言之，受骗者的认识错误，是支配处分财产者的动机过程；这种动机过程，只能是同一人的内部的心理作用过程。如果受骗者没有处分财产，而是由未受骗的人处分财产，则不可能成立诈骗罪。[24]因此，在三角诈骗中，财产处分者只能是受骗者，或者说，三角诈骗的受骗者必须同时是财产处分者。但应说明的是：在二者间诈骗中，被害人处分的是自己所有或者占有的财产；而在三角诈骗中，受骗者处分的既可能是自己占有的财产，也可能处分的是自己没有占有的财产；之所以如此，是因为受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。例如，在诉讼诈骗中，受骗者是法官，财产处分者也是法官，而不是现实的败诉人。法官之所以能够处分败诉人的财产，是因为法律赋予的裁判权使其具有处分他人财产的权限。所以，在三角诈骗中，不仅要求受骗者与财产处分人是同一人，而且要求现实的财产处分者（第三人）具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。[25]一方面，如果受骗者不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗者没有处分被害人财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将提包递给A，A立即逃离现场（以下简称会议案）。在本案中，清洁工C没有占有B的提包，也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分者。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。
显然，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。可以肯定的是，当受骗者具有法律上的代理权时，必然具有处分被害人财产的权限或地位；基于同样的理由，银行等金融机构的职员依据金融凭证等支付现金时，也具有处分被害人财产的权限或地位。所以，在这种情况下，很容易认定为三角诈骗。换言之，凡是能够从法律上直接认定受骗者具有处分被害人财产的权限或地位时，均能认定为三角诈骗。但是，如果仅限于法律上的处分权限与地位，便过于缩小了诈骗罪的成立范围。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称保姆案）。本案中的保姆丙，在法律上并不具有处分乙的财产的权限或地位，如果因此认定甲的行为成立盗窃罪，恐怕难以被人们接受。所以，除了法律上的处分权限或地位之外，只要受骗者事实上具有处分被害人财产的权限或者地位，就可以认定为诈骗罪。但问题是，根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位？对此，德国、日本的刑法理论上存在不同观点。
第一种观点可称为主观说，其内容是以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。[26]在保姆案中，丙是为了被害人乙而交付西服的，所以，甲的行为构成诈骗罪；在会议案中，C是为了行为人A而交付提包的，所以，A的行为成立盗窃罪。这诚然是一个标准，或许在许多情况下也能得出正确结论，但是，将“为了谁处分”这种主观的要素作为区分标准恐怕是不妥当的。[27]因为单纯根据不属于被害人的受骗者的心理决定行为人的行为性质，有悖于犯罪构成的基本原理。
第二种观点可谓事实的接近说（Lehre von der tatsächlichen Nähe）或事实的介入可能性说（ Lehre von der tatsächlichen EinwirkungsmÖglichkeit），即只要作为受骗者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者，因而成立三角诈骗。[28]但是，这种学说不仅导致处分行为的概念不明确，而且导致诈骗罪与盗窃罪的界限模糊。
第三种观点称为阵营说（Lagertheorie），其内容为，以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，换言之，以受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准进行区分：如果受骗者属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。[29]至于受骗者是否属于被害人阵营，有的学者提出了两个判断标准：一是受骗者与财产之间是否具有客观的接近关系；二是处分行为是否为了占有者而实施。[30]果真如此，则阵营说是上述主观说与事实的接近说的综合。根据阵营说，在保姆案中，由于交付西服的丙属于乙的阵营，所以甲的行为是诈骗；而在会议案中，C属于A的阵营，是A盗窃的工具，所以，A成立盗窃罪。但是疑问仍然存在：一方面，在会议案中，C是否属于A的阵营，还难以断定，他可能是一位“中立者”。另一方面，虽然阵营说确实提供了区分标准，但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。
第四种观点称为授权说或权限说，其内容是，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。[31]根据这一观点，在保姆案中，根据社会的一般观念，可以认为丙交付西服没有超出乙的授权，因而甲的行为成立诈骗罪。而在会议案中，由于B根本没有也不可能对C有任何授权，故A的行为成立盗窃罪。但是，如何判断是否存在授权以及授权范围的大小，还需要具体标准。
在本文看来，阵营说与授权说基本上处于表里关系。在三角诈骗中，受骗者不是被害人。受骗者之所以客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般观念，他事实上得到了被害人的概括性授权。或者说，在当时的情况下，如果排除诈骗的因素，社会一般观念认为，受骗者可以为被害人处分财产。例如，在保姆案中，如果排除诈骗因素，社会一般观念当然会认为，保姆丙应当或者可以将西服交付给甲干洗。在此，应进一步追问的是，在何种情况下，社会的一般观念会认为，受骗者得到了被害人的概括性授权？对此，阵营说提供了一个具体标准，即考察受骗者接近谁的立场，如果接近被害人的立场，则行为人的行为属于三角诈骗；如果接近行为人的立场，则行为人的行为构成属于盗窃罪。
但是，笔者认为，一方面，在不存在其他重要因素的情况下，只要能够认定受骗者属于被害人的阵营，就可以认定为三角诈骗（如下所述，当然存在例外）；只要能够认定受骗者不属于被害人的阵营，便可以认定为盗窃罪（间接正犯），至于受骗者是否属于行为人阵营，则在所不问。例如，在会议案中，虽然难以认定C属于A的阵营，但由于C肯定不属于被害人B的阵营，所以，C不具有处分B的财产的权限或地位，故A的行为成立盗窃罪。另一方面，阵营说并不是惟一的具体标准，也不是绝对正确的标准。因为在某些案件中，即使能够断定受骗者属于被害人阵营，也可能因为其他因素而否认受骗者具有处分被害人财产的权限与地位。以德国的一个判决为例。A要借用B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓，欺骗公寓主人C说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国，公寓主人持有居住者房间的钥匙）从B的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙开走了B的私家车（以下简称公寓案）。德国法院认为，C不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限，于是，认定A的行为成立盗窃罪。在本案中，如果要问C是接近A的立场还是接近B的立场，答案恐怕是接近B的立场。因此，如果对阵营说进行缓和的理解，A也可能成立诈骗罪。但是，由于C并不是B的车与车钥匙的占有者，也不是占有辅助者，明显不具有将B的车钥匙交付给A的权限，因此，A不成立诈骗罪。上述判决就是基于这样的见解。[32]
由此看来，判断受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，并非仅仅取决于其是否属于被害人阵营或是否接近被害人的立场，还需要考虑其他因素。例如，受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产，如此等等。再来考察德国的一个判例。乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，乙将备用钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索取车钥匙。甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停在车库的乙的私家车开走，据为己有。德国法院认定甲的行为成立诈骗罪。[33]法院之所以认定为诈骗罪，并不仅仅因为丙属于乙的阵营，还考虑到了丙是乙的私家车的辅助占有者，乙丙以往的关系导致该车的出入事实上几乎完全委托给丙。因此，与公寓案有所不同，将本案认定为诈骗罪是妥当的。基于这一理由，如果在公寓案中，C与B的关系密切，B平时不在家时，经常由公寓主人C将B的财物交付给他人，则应认定A的行为构成诈骗罪。
综上所述，三角诈骗的成立，要求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗者不具有这种权限与地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于不具有处分行为，行为人的行为就只能成立盗窃罪。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营、是否财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗者是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。[34]
由于法院是审判机关，法官具有作出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限，诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式，[35]所以，对诉讼诈骗应以诈骗罪论处。[36]
三、处分行为的客观面
（一）处分行为与认识错误的因果性
诈骗罪的受骗者的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或者继续维持是由于行为人的欺骗行为所致。这种“认识错误”与“财产处分行为”的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系。但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实经过，而是存在于受骗者的内心思考领域，所以常常被称为“心理的因果性”。[37]如果不存在这种心理的因果性，即如果处分行为不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为。
处分行为与认识错误没有心理因果性，可能出于不同原因。
当行为人的欺骗行为达到了诈骗罪的欺骗程度，但对方仍然识破骗局，却又基于其他原因处分财产的，只能认定行为人的行为成立诈骗未遂。例如，行为人虽然实施了欺骗行为，但对方并没有产生认识错误，而是基于怜悯之心交付财物的，只能认定为诈骗未遂。[38]
当行为人的行为不属于诈骗罪的欺骗行为，或者欺骗行为没有达到诈骗罪的欺骗程度，对方基于其他原因处分财产的，不能认定为诈骗罪（包括诈骗未遂）。例如，行为人在为灾民募捐时，为了使对方捐献较多财物，谎称其他人捐献了许多财物，从而使对方捐献较多财物的，不成立诈骗罪。因为行为人的欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度，对方虽然产生了认识错误，但这种认识错误只是关于附随情况的认识错误，而不是诈骗罪所要求的法益关系以及类似性质的错误。
（二）处分财产是指转移财产的占有
受骗者处分财产，是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。严格地说，就财产财物而言，处分行为意指转移财物的占有，就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三者取得财产性利益。[39]但是，对于“转移财产的占有”不能理解的过于狭窄。客观上转移给行为人或第三者永久性占有、长时期占有、暂时占有的，使行为人或第三者即时消费的，使行为人或第三者当场处分财物的，都属于转移财产的占有。正如台湾地区学者所言：“使人交付，不必收受者永久占有其物，即令同时消费或即时处分其物，仍无解于使人交付之责。”[40]
在受骗者原本占有财产的情况下，受骗者转移财产的占有，就意味着其丧失了财产的占有。反过来说，如果受骗者仍然占有着财产，就不存在处分财产的行为。因此，受骗者由于对方的欺骗行为造成对财产占有的“弛缓”时，还不存在处分行为，对方不足以成立诈骗罪，只能视情节与性质认定为盗窃罪或其他犯罪。例如，A以欺骗手段分散X的注意力，取走X占有的财物时，成立盗窃罪而不是诈骗罪。常见的案例有，A在X的宝石店，装出要买戒指的模样使X拿出戒指，又装作试戴戒指的样子，在X接待其他顾客时，A乘机拿走戒指。在这种情况下，X并没有将戒指转移给A占有，在A试戴戒指时，X仍然占有戒指；X接待其他顾客只是导致占有弛缓，所以，A的行为属于盗窃而不是诈骗。日本曾有以下判例。X受到A的欺骗后，为了将装有现金的包袱皮转移至B处，而将该包袱皮取出。当X将包袱皮置于大门处而去厕所时，在大门处的A拿着包袱皮逃走。日本最高裁判所的判决认为，“将现金置于行为人事实上可以自由支配的状态”就属于处分行为，进而认定A的行为成立诈骗罪。[41]但学者们普遍认为，在这种场合，财物的占有仍然属于X，A的行为只是使X的占有弛缓，应成立盗窃罪。[42]
受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。例如，A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。行为人使对方以为自己是真正的所有者进而使其转移财产的占有时，也是如此。例如，A向车站的遗失物管理者X（或警察X）诈称自己是某遗失物的失主，使对方信以为真而取得该财物时，也成立诈骗罪。在这种场合，X以为A是所有权者而将财物交给A，虽然没有使所有权转移的“意思”，但有转移占有的意思，仅此便成立处分行为。[43]所以，处分行为不要求受骗者有转移所有权的意思与行为。
在德国，少数强调处分行为必须“具有意识”的学者主张，如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为，上述场合，A只成立侵占脱离占有物罪。英美刑法理论也认为，诈骗罪和盗窃罪的主要区别在于，具有盗窃意图的被告人是通过欺骗手段占有被害人的财产，而诈骗罪只有在被告人取得了被害人的财产所有权时才成立。[44]例如，D出于盗窃意图而租用了V的一匹马且不归还。由于租赁契约的存在表明马的所有权并未随着占有而移转，故不成立诈骗罪。[45]再如，D开车进入V的加油站，并要求操作工往油箱里注满汽油，但D并不想支付汽油费。在油箱注满之后，D没有付款便开车扬长而去。法院认定D犯有盗窃罪，而不是诈骗罪。因为V只有在D付款之后才会转移汽油的所有权。[46]倘若D使用假币付款，汽油的所有权就会转移，D的行为便成立诈骗罪。[47]
但是，上述德国的少数说以及英美刑法理论的观点，不能被我们接受。因为从主观方面来说，即使受骗者没有转移财产所有权的意思，但只要行为人取得了财物的占有，就完全能够进一步永久性或者长时期取得财产的占有。在这种情况下，被害人的财产受到了侵害，需要刑法加以保护。从客观上说，不管受骗者是否具有转移财产所有权的意思，其客观上转移占有的行为，是由行为人的欺骗行为所致，并且导致行为人可能取得财产。行为人客观上是否取得了财产，并不取决于受骗者是否具有转移所有权的意思。从法律性质上说，在诈骗罪的情况下，行为人只能取得财物的占有，而不可能真正取得民法认可的财产所有权。所以，要求受骗者具有转移财产所有权的意思，并没有实际意义。此外，如果要求受骗者具有转移财产所有权的意思，那么，诈骗罪的成立范围会明显过于狭窄，不符合司法实践的需要。例如，根据这种观点，以借用为名而骗取财物的，由于对方只有出借的意思而没有转移所有权的意思，都不成立诈骗罪。这显然不合适。
应当指出的是，认为处分财产意味着转移占有，并不以“占有是财产罪的被害法益”为前提。换言之，得出上述结论，与财产罪的被害法益是财产的占有还是所有权及其他本权没有关系。这是因为，即使认为诈骗罪的法益是财产的所有权及其他本权，在受骗者不具有转移所有权意思的情况下，通过受骗者的处分行为而取得财产的行为，也侵害了被害人的财产所有权及其他本权。反之，即使认为诈骗罪的法益是财产的占有，不管受骗者是否具有转移所有权的意思，通过受骗者的处分行为而取得财产的行为，也侵害了被害人对财产的占有。从刑法理论现状来考虑，即使主张本权说或以本权说为基础的中间说的学者，一般也将处分财产限定为转移占有。[48]
需要讨论的是，针对普通财物的处分行为与针对财产性利益的处分行为是否存在不同要求？一种观点认为，在针对普通财物进行处分时，只要受骗者将财物的占有转移给行为人或第三者即可，不要求有转移所有权的意思或表示；但在针对财产性利益（如债权）进行处分时，受骗者必须有转移所有权、债权的意思或表示。因为如果受骗者没有表示免除债务或者没有表示使行为人取得债权，行为人就不可能取得财产性利益。[49]另一种观点认为，对于诈骗财物与诈骗财产性利益不能作二元的理解，二者的构成要件相同；既然诈骗财物时不要求受骗者有转移所有权的意思或表示，那么，诈骗财产性利益时也不能要求受骗者有转移所有权、债权的意思或表示，否则会造成二者的不协调。在债权的场合，处分的不是债权本身，而是债权的占有。对于债权而言，虽然不存在与财物相同意义上的占有，但存在与占有相应的准占有。而且即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人也可能取得财产上的利益。例如，在债权的场合，债务者不履行债务就可能使债务者得到利益。[50]
本文原则采取后一种学说，即在诈骗财产性利益的场合，倘若即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人也可能取得财产性利益，那么，只要转移了财产性利益的占有，就应当认定为有处分行为。例如，行为人在正常用电之后，于电力公司人员收费前将电表指针逆转，避免支付电费的，大体属于这种情况。[51]但是，由于财产性利益存在不同类别，行为人能否取得财产性利益往往因财产性利益的种类而异，因此，在例外情况下，如果受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人根本不可能取得财产性利益，则不宜认定为处分行为。例如，行为人为债务人，当债权人要求行为人履行债务时，行为人声称“我已经履行了债务”而不履行。但在债权人并未陷入错误，没有表示行为人可以不履行债务、甚至继续要求行为人履行债务的情况下，不能认定债权人已作出处分行为，也不能认定行为人已经取得了财产性利益。这并不意味着对诈骗财物与诈骗财产性利益作二元的理解，更不意味着二者的构成要件不同，而是因为财产性利益的种类不同，对处分行为有无的认定必然有所不同。【读后注意到：逆转电表指针的行为不属于窃电行为，而属于隐瞒用电真相的诈骗行为。】
（三）处分行为的表现形式
处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能是表现为间接交付，即通过辅助者转移给行为人或第三者。正如我国台湾地区学者所言：“‘交付’，乃将物移转归于行为人实力支配之下，其属直接交付或间接交付，均无不可。但其交付之物，必属被害人或第三人所有，而由于被害人之自由意思，将之交付于行为人持有。”[52]“交付，指移转占有而言。……交付方法，不以被害人将物径交行为人之直接交付为限，其使被害人将物经由第三人之手交付行为人之间接交付亦属之。即如捏造事实，蒙请法院追偿债款，经判决令被告将债款交付法院，转行给领，亦不失为以诈术间接使人交付之例，此例被诈欺者为法院，而交付财物者则为被告，故交付财物人与被诈欺者，不以同一人为必要。”[53]
财产处分行为不限于法律行为，也包括事实行为。在法律行为的场合，其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立。正如日本学者团藤重光所言：“财物的交付，是指对方基于——虽然有瑕疵——意思而转移占有。……应当认为，不管是动产还是不动产，都要求现实的交付，单纯的转让意思还不够。……现实的交付，在不动产的场合，除了转移事实上的占有之外，在转移法律上的支配的意义上，还必须包含转移登记的终了。就金钱而言，如果将其置于行为人可以自由处分的状态，就应视为交付。如果以取得的意思接受财物的交付，骗取便据此而完成，即使作为其基础的法律行为无效，也与犯罪的成立与否没有关系。因为取得并不要求实际上转移法律上的所有权，只要产生了转移所有权的外形就够了。”[54]
财产处分行为不限于积极的举动，或者说，“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解，而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”[55]
对于作为形式的处分行为不存在疑问，司法实践中受骗者的处分行为通常表现为积极的处分行为，所以，需要讨论的是不作为形式的财产处分行为。不作为的处分行为典型表现形式为，由于受欺骗而不行使“请求权”。例如，日本曾发生如下案件：在自已住宅的电表上装上倒转的软线，将倒转后的电表数显示给检电人员，使检电人员免除其支付大约400千瓦的电费。日本大审院不是认定为电气盗窃罪，而是认定为诈骗罪。[56]因为在这种场合，检电人员误以为债权只是电表所显示的数额，由于不知道此外的400千瓦的债权而没有请求。这便属于不作为的处分行为。再如，王某将其盗窃的摩托车推到刘某的摩托车修理部内修理时，刘某发现该车上有被撬的痕迹，即怀疑该车为王某盗窃所得，便产生了将摩托车占为己有的念头。次日，王某去刘某的修理部取车时，刘某谎称该摩托车已被失主认出，王某未吭声，也未将车取走。刘某后将摩托车出卖。王某的行为便属于不作为的处分行为。
忍受或者容忍形式的处分行为，一般表现为行为人实施欺骗行为取走被害人财物时，被害人知道对方取走财物但保持沉默。[57]例如，X将庭院中的石头卖给B，B对X说次日请工人运走石头。A得知此事后，装成B雇请的工人来运石头，X看到A运石头，以为是B雇请的工人，便予以默认。在这种场合，X的默认便是处分行为，A成立诈骗罪而非盗窃罪。但是，如果行为人已经取得财物，事后被害人没有要求归还的，则不能认定被害人有忍受形式的处分行为。例如，甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台，刚出门口被乙妻子发现。乙妻认识甲，问甲为何搬走她家的彩电，甲谎称乙欠他4000元未还。乙妻说，如果乙欠了钱，等乙回来说清楚，为什么搬走彩电呢？甲不理睬，当着乙妻的面将彩电拿走。对本案的定性有三种意见：盗窃罪、诈骗罪与抢劫罪。[58]在本文看来，甲的盗窃行为已经既遂，乙妻只是容忍甲不归还彩电，所以，甲的行为不成立诈骗罪，当然也不成立抢劫罪。
但在许多情况下，受骗者是否存在处分行为，是值得研究的。例如，A假冒警察进入X住宅，出示了虚假的扣押令，将X的财物取走。一种观点认为，X是因为错误而默认A取走财物，存在处分行为。所以，A的行为成立诈骗罪。另一种观点认为，由于X认为不能制止A取走财物的行为，所以没有制止，故A取走财物的行为违反了X的意思。因此，X没有处分行为，A的行为不成立诈骗罪。而且，即使X见到虚假的扣押令状后，亲手将财物交给A时，也不属于处分行为。[59]显然，就此案而言，关键在于：A取走财物的行为是违反X的意思，还是基于X有瑕疵的意思？前一种观点认为，X是基于有瑕疵的意思而交付财物的，所以，A的行为成立诈骗罪；而后一种观点认为，由于X不能制止A的行为所以任其取得财物，因此，A的行为违反X的意思，只能认定为盗窃罪。但A的行为是否违反X的意思，又取决于X是否认识到了一定的事实真相。如果X明知自己的财物不是赃物，只是因为对方是警察而担心“妨害公务”，那么，A取走该财物的行为就违反了X的意志；如果X以为自己的财物是赃物，警察有权扣押，那么，A取走该财物的行为就是基于X有瑕疵的意思。综合起来看，应认定X具有处分行为。
再如，A与X购买木材，A购买的部分与X购买的部分相区别分成几堆，但A对X说，X的一堆是自己的，于是装上车运走，X看到A运走却沉默。一种观点认为，A 欺骗X，使X以为自己没有占有该木材而运走，X存在不作为的处分行为，故A的行为成立诈骗罪。另一种观点认为，X没有处分行为，所以A的行为成立盗窃罪。又如，X为了搬家，雇请搬运工人B为自己搬钢琴，但A冒充X雇请的搬家工人，将X的钢琴装上车运走。一种观点认为，X受到了欺骗，以为自己还可以支配钢琴而交付给A，但X客观上已经处于不能支配的状态，已经不是占有的弛缓而是占有的转移，应认定A成立诈骗罪。另一种观点认为，X没有转移占有的意思，不存在处分行为，所以A成立盗窃罪。[60]在这类案件中，被害人的主客观不一致，即客观上存在默认财物被转移的情形，主观上却没有转移财物的意思。所以，关键的问题在于：在这种场合，是以客观面为基准，认为存在处分行为，认定成立诈骗罪，还是以主观面为基准，认为没有处分行为，认定成立盗窃罪？这是有问题的。上述主张存在处分行为的观点都是以被害人的客观面为基准，而否认存在处分行为的观点都是以被害人的主观面为基准。显然，如果主张处分行为以具有处分意识为前提，并认为X没有处分意识，那么，A的行为仅成立盗窃罪；如果主张处分行为以具有处分意识为前提，并缓和处分意识的内容，认为X具有处分意识，或者主张处分行为不以具有处分意识为前提，则A的行为成立诈骗罪。这是下面还会讨论的问题。
（四）直接性要件
德国刑法理论一般认为，处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。[61]换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。[62]因为“在诈骗罪中，财物或者财产上利益的取得，限于基于被害者错误的行为，行为人‘直接’取得的场合，而不包括行为人通过新的违法行为取得的情况。这种‘直接性’要件虽然不是法文记述的要件，但为了合理地限定诈骗罪的成立范围而作为必要的要件，是德国的通说。不正乘车也可谓一例。A持有从甲车站至乙车站的车票和丙车站至丁车站的定期票，从甲车站上车至丁车站下车。[63]有人认为，在这种场合，如果承认无意识的交付行为，那么，甲车站的入口管理人员，在A从甲车站入口处进入时，无意识地交付了将A从乙车站运输到丙车站的劳务，因而就劳务成立诈骗罪。但是，A是通过经过了乙车站后仍不下车而继续乘车的行为而取得劳务的。虽然通过甲车站的入口处进入车站内再进入列车内的行为，使上述行为更为‘容易’，但并不是‘直接’通过这种行为取得劳务。因此，与是否承认无意识的交付行为没有关系，应当说就乙车站至丙车站之间的劳务不成立诈骗罪。”[64]再如，售货员让顾客试穿西服时，顾客穿上西服后乘机溜走的行为，不成立诈骗罪。因为让顾客试穿西服的行为本身不会“直接”导致其财产损害。
但是，也有学者反对将直接性作为处分行为的要素。因为“即使损害不是直接产生于处分行为，也可能成立诈骗罪。例如，在诉讼诈骗的场合，当作出处分行为的是法官，损害产生于执行官的强制执行时，可以说处分行为与损害之间介入了执行官的行为。再者，在不作为的处分行为具有处分意识的场合，可以说被害人的不作为与损害之间介入了行为人的行为，但没有理由否认诈骗罪的成立。反之，即使符合直接性的要件也不能直接承认诈骗罪的成立。例如，上门推销商品的人谎称单纯为了作为已经上门推销过的证据而使他人在合同书上签名。在这种场合，既然合同书一开始就制作成功，其后推销者没有伪造，就符合了直接性的要件，但由于难以认定有处分意识，故在这种场合认定处分行为是有疑问的。直接性要件的理论根据也不明确，采用直接性要件存在诸多疑问。”[65]
本文认为，承认直接性要件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义。德国学者E.Eschmidt曾设想下例：A与X一起乘火车旅行。在甲车站，A欺骗X说“停车时间很长”，使X临时下车，其间火车发车了。A在下一站将X的财物拿下车后逃走。E.Eschmidt指出，A的行为应成立盗窃罪；如果认为诈骗罪的处分行为可以是无意识的处分行为，那么，A的行为便成立诈骗罪，但这是不妥当的。其实，在这种场合，并不是处分行为有无意识的问题，而是财物已转移占有还是占有驰缓的问题。X临时下车的行为，只是造成了对其财物的占有弛缓，而不是转移占有；A只有通过新的夺取行为，才能取得财物的占有。所以，A的行为不成立诈骗罪。[66]正因为如此，日本学者山口厚教授指出：“关于该‘直接性的要件’，有见解认为其理论的根据不明确、采用该要件存在诸多疑问。虽然作为问题的提出值得充分考虑，但为了将‘占有的弛缓’之后取得占有的行为认定为盗窃罪，这一要件仍然是必要的客观要件。”[67]
当然，不能机械地理解和认定“直接性要件”。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分行为与财产转移之间不得介入行为人的进一步的违法行为。[68]所以，前述持反对意见的学者所列举的诉讼诈骗与受骗者的不作为处分之例，由于行为人在对方作出财产处分行为之后，不需要、事实上也没有实施另一违法行为便取得财产，所以，仍然符合直接性要件。再如，A因为生活贫困没有生活费用而伪装犯罪被拘留，由拘留所为其提供食物。法院判决A对拘留所提供的食物成立诈骗罪。在这种情况下，A通过拘留所管理人员提供食物而取得食物，是否具有直接性似乎还存在疑问。但是，德国刑法理论认为，由于被拘留时当然提供食物，因此具有直接性，进而肯定该判决。[69]反之，如果不符合直接性要件，则不能认定为财产处分行为。例如，行为人骗取他人的签名，然后再持此签名伪造文书行骗的，他人被骗签名的行为并非诈骗罪中的财产处分行为。[70]
直接性要件也不排除处分辅助者行为的介入。换言之，在处分行为与处分结果之间，可以介入处分行为者的辅助者的行为。例如，甲欺骗店主乙，旨在使乙处分财产，乙受骗后安排店员丙将财产交付给甲时，受骗者以及财产处分者为乙，丙不是财产处分者，只是财产处分者乙的辅助者。这种情形仍然符合直接性要件，因为甲没有通过欺骗行为以外的其他违法行为获得财产。
四、处分行为的主观面
（一）处分意识的要否[71]
处分行为是仅限于有意识的处分行为，还是包括无意识的处分行为（没有意识到自己的行为具有处分意义），是需要研究的问题。由于转移财产的占有行为就是处分行为，所以问题在于：是只要有客观的转移占有的事实（包含不作为）就够了，还是必须意识到转移占有？如果采取有意识的处分行为说（处分意识必要说），那么，在被害人没有认识到财产的占有转移到行为人一方时，如在超市购物时隐藏部分商品通过收款处而不交付相应货款，在被害人不知纸袋中装入高价值的所有物时，行为人使其交付纸袋的，不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。[72]
关于处分意识是否必要的问题，在刑法理论上存在不同观点。
处分意识必要说认为，处分行为不仅要求客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识。例如，福田平指出：“财产的处分行为，以基于处分意思的支配行态为必要。……财产处分行为以处分意思为必要。”[73]前田雅英指出：“作为处分行为的主观面的处分意思，是指认识到财物的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。即使看上去是使用欺骗手段夺取财物，但从不具有处分意思的幼儿或精神障碍者处取得财产的行为属于盗窃。再者，向酩酊者说‘请签名作个纪念’使其在免除债务的文书上署名的行为，因为欠缺处分意思，不能认为有处分行为，所以不成立诈骗罪。……不能承认无意识的处分行为，必须有某种处分意思。为什么呢？因为（1）能否仅在客观面确实区分盗窃与诈骗还存在疑问；（2）如果认为无意识的处分就够了，那么，事实上就会扩大处罚立法者明确规定不可罚的盗窃利益行为。”[74]日本的判例也采取处分意识必要说。例如，卖主超过了合同履行期限仍未履行合同，买主督促卖主时，卖主欺骗买主，让买主看到已经装上货车的标的物，从而使买主安心地回家而没有履行义务。日本最高裁判所的判决认为，单纯地使买主“安心地回家”还不是能说是处分行为。[75]再如，关于骗取财产性利益的案件，日本最高裁判所指出，要成立诈骗利益罪，“就要求欺骗作为相对方的债权人，使其做出免除债务的意思表示，只是单纯逃走或者事实上的不支付还不够。”[76]韩国大法院的判例指出：“诈骗罪是欺骗他人，使他人陷入错误，引起错误者的处分行为，以便取财物或者财产上利益的犯罪。这里的处分行为意味着财产的处分行为，处分行为要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为。”[77]但在德国，处分意识必要说只是少数人的观点。
处分意识不要说认为，只要客观上有处分行为即可，不以处分意识为必要。不要说是德国的通说。日本也有不少学者主张不要说，如平野龙一教授指出：“诈骗罪以基于错误的‘交付’即处分行为为必要。处分行为、交付行为不以意思表示为必要，事实行为即可。……而且也包含没有意识到交付的内容的情况（所谓无意识的交付）。”[78]因为在对象为财物的场合，处分行为的内容是转移财物的占有，而占有是指事实上的占有，所以，只要有事实上的处分行为就够了，既不要求意思表示，也不要求是有意识的。在诈骗债权等财产性利益的场合，“不一定要求债权者X基于债务者A的欺骗，而‘做出免除债务的意思表示’或‘做出使之取得债权的意思表示’。这一点与就财物诈骗而言不需要有转移所有权的意思表示相均衡。”“在债权的场合，债务者不履行债务就可能使债务者得到财产性的利益；以不支付而告终的状态，即使在没有像对象为财物时的那种积极的侵害行为的场合，也可能由债权者不请求支付而离去的不作为，有时是无意识的不作为而导致。在诈骗债权的场合，不作为的或者无意识的‘交付行为’，事实上，在相当的范围内具有可能存在的根据。”[79]西田典之教授指出：“在学说上，虽然有意识的处分行为是有力的学说，但是，因为（1）如果能够认定财物或财产上的利益的占有已经基于受骗者的意思转移给对方，就可以肯定诈骗罪的成立；（2）将不使受骗者认识到转移对象的最典型类型的诈骗罪排除在外并不妥当。所以，应当认为，本罪的处分行为是无意识的处分行为就够了。”[80]其中的第一个理由是说，如果能够从客观上认定存在处分行为，就可以区分诈骗罪与盗窃罪，故不需要处分意识。第二个理由是说，诈骗罪中的一种最典型的类型是，行为人欺骗他人使其不能认识到自己的财产转移给行为人，但如果要求受骗者有处分财产的意识，则上述最典型类型的诈骗便不成立诈骗罪，在骗取财产性利益场合甚至无罪，这是不妥当的。
德国还有一种观点可谓“区别说”，即在诈骗财物的场合，因为有必要与盗窃罪划定界限，所以必须是有意识的处分行为；而在诈骗债权等财产性利益的场合，因为没有必要与盗窃罪划定界限，所以可以是无意识的处分行为。[81]
首先应当认为，“区别说”的妥当性值得怀疑。如果说诈骗罪以受骗者的有意识处分行为为既遂条件，那么，对方无意识地交付债权时，就不成立诈骗既遂。只有当处分行为的意识不是成立诈骗既遂所必须的条件时，才能认定行为人取得对方无意识地交付的债权的行为也成立诈骗既遂。[82]而且，诈骗财物与诈骗财产性利益只是对象不同，其他要件完全相同，仅因对象不同而对处分意识作不同要求，并不合适。再者，在德国、日本、韩国等国家，正因为盗窃财产性利益不可罚，所以在对象为财产性利益时，更应区分诈骗与“盗窃”。[83]
在处分意识不要说与必要说之间，本文倾向于处分意识必要说。
首先，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素。盗窃罪存在间接正犯的情形，盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者。如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求有处分意识，就难以划定诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人（广义）有瑕疵的意识而转移占有，后者是违反被害人的意志而转移占有。但在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有瑕疵的意识而转移占有。换言之，在被害人没有处分意识的情况下，宜认定行为人违反被害人的意识而转移占有，应成立盗窃罪。德国的通说之所以采取处分意识不要说，主要是因为其刑法理论肯定诈骗罪与盗窃罪的竞合。笔者不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。
其次，如前所述，处分行为不仅包括作为，而且包括不作为、容忍类型的处分行为。但是，如果不要求有处分意识，那么，或者会否认不作为与容忍类型的处分行为，或者会无限扩大处分行为的范围。例如，甲使用欺骗手段使乙转移注意力，甲乘机取得乙的财物。根据处分意识必要说，由于乙没有处分意识，不能认定为不作为的处分行为，所以甲的行为只成立盗窃罪。如果承认无意识的处分行为，那么，完全可能认定乙存在无意识的不作为或容忍类型的处分行为，进行认定甲的行为成立诈骗罪。这显然不合适。[84]
又次，刑法上的犯罪类型与犯罪学上的犯罪类型以及一般人心目中的犯罪类型并不完全相同。换言之，由于刑法对犯罪类型的规定是基于刑法的特定目的与罪刑法定、罪刑相适应等要求，在犯罪学上或者在一般人心目中称为诈骗的行为，在刑法上不一定属于诈骗，而完全可能属于盗窃。例如，A在自动取款机插卡口放置自制的小型金属挂钩，导致被害人插入银行卡后，卡即被挂钩勾住，从而造成银行卡“被吞”的故障现象。同时，由一名同伙B冒充前来取款的客户，“热心”提示受害人按照其早已张贴在ATM机上的“故障提示”所提供的电话咨询应如何处理，而“故障提示”上电话号码实为该银行附近的IC卡电话号码，A事先等候在此处。被害人拨通电话后，A即冒充银行工作人员，以替被害人办理挂失手续为由，轻易骗取被害人银行卡的密码。A、B随后取出ATM机内的被害人的银行卡，迅速将卡内存款提走。在类似案件中，被害人根本没有处分财产的意识，但都会认为自己受骗了，或者认为对方是诈骗。但事实上，这种一般生活意义上的“骗”，在刑法上并没有被归入诈骗类型，仍然属于盗窃类型。所以，不能因为没有处分意识也属于一般意义上的被骗，从而承认没有处分意识的处分行为。
最后，在行为不成立诈骗便成立盗窃的非此即彼的场合，承认无意识的处分行为，不会导致处罚范围的扩大，只是导致成立的罪名不同。但在行为不可能成立盗窃罪的场合，承认无意识的处分行为，则会不当扩大诈骗罪的处罚范围。
（二）处分意识的内容
综上所述，处分行为是客观面与主观面的统一，即除了客观上的处分行为之外，还要求主观上的处分意识。问题是，如何理解处分意识的内容？是要求财产处分者对所处分的财产的性质、种类、数量、价值有完全的认识，还是只要认识到财产的外形的转移即可？抑或只要具有某种中间形态的认识内容即可？
例一，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲（以下简称更换价格条形码案）。店员客观上处分了照相机，但他没有意识到所处分的是贵重照相机，是否对贵重照相机具有处分意识？
例二，乙将一个照相机包装盒里的泡沫取出，使一个包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。但是，店员认识到自己将包装盒里的“财物”处分给了乙（以下简称照相机案）。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分两个照相机的意识？
例三，丙在某商场购物时，将照相机放在方便面箱子里，然后拿着方便面箱子付款，店员没有发现方便面箱子里的照相机，只收取了一箱方便面的货款（以下简称方便面案）。但是，店员认识到自己将方便面箱子里面的“财物”处分给了乙。店员客观上具有处分行为，主观上是否具有处分照相机的意识？
例四，丁发现被害人的一本名为《诈骗罪研究》的书中夹有一张清代邮票，便声称借该书阅读，被害人在没有意识到该书中夹有贵重邮票的情况下，将书借给丁。丁将其中的邮票据为己有后，将书还给被害人（以下简称邮票案）。被害人客观上也有处分邮票的行为，那么，其主观上是否具有处分邮票的意识？
如果说处分意识意味着财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，那么，上述四例中的财产处分者便没有处分意识，甲、乙、丙、丁的行为只成立盗窃罪。如果认为处分意识只是对财产的外形转移的认识，那么，上述财产处分者便认识到财产的外形转移，甲、乙、丙、丁的行为成立诈骗罪。如果采取介于二者之间的某种观点，又会得出不同结论。
由此看来，即使同样坚持处分意识必要说，但如果对处分意识的内容要求不同，也会得出不同结论。反之，由于对处分意识的理解不同，处分意识必要说与处分意识不要说也会就同一案件得出相同结论。
例如，日本学者平野龙一举例指出：“鱼市场的X，将鱼分成若干箱，并按箱出卖。A在X不知情时，从甲箱拿了几条鱼到乙箱，进而声称购买乙箱。X以为是原来数量的鱼，于是按原来数量的价格将乙箱交付给A。在这种场合，X对多出的鱼没有转移给A占有的意识，但是，具有将乙箱转移给A的意识，所以，也可以说对其中的鱼具有交付行为。奥托（德国学者Otto——引者注）也认为这种场合成立诈骗罪。在此限度内，应当承认无意识的交付。但是，将鱼箱边上的X的钱包（其他与鱼完全不同的物）装进去时，情况就不同了。”[85]显然，主张处分意识不要说的平野博士认为，在上例中，X没有处分意识，但A的行为也成立诈骗罪。但主张处分意识必要说的山口厚教授则认为，在上例中，X具有处分意识，因为X认识到自己将乙箱的鱼转移给A，所以，A成立诈骗罪。[86]同样，主张处分意识必要说的林干人教授也认为X具有处分意识，A应成立诈骗罪。[87]再如，行为人甲在住宿、饮食后，产生不交付费用的意识，向饭店管理人员乙声称“我送朋友后回来结账”而逃走。主张处分意识必要说的学者认为，乙具有处分意识，因而甲的行为成立诈骗罪。[88]主张处分意识不要说的学者认为，尽管乙的没有处分意识，但甲的行为依然成立诈骗罪。[89]
不难看出，日本刑法理论中的处分意识不要说与处分意识必要说在具体结论上并不存在特别差异。因为处分意识不要说一般将“处分意识”理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识；而且，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者“基于意识而转移占有”，也要求受骗者有某种转移的意识；而持处分意识必要说的学者通常对处分意识作缓和的解释。于是，二者的对立呈现表面化的局面。[90]
但是，虽然持处分意识必要说的日本学者的确对处分意识作了缓和解释，但缓和的程度并不相同。例如，井田良教授指出：“诚然，如果严格要求处分意思，当行为人声称‘已经履行了债务’或者‘债务者是他人’，被害人没有意识到债务的存在而不请求履行的，便不可罚了（因为日本刑法不处罚盗窃财产性利益的行为——引者注）。但这种结论并不妥当（这样的案件，可以说是二项诈骗罪的核心事例）。
但是，另一方面，处分行为要件的缓和也是有界限的。在一项诈骗罪中，必须至少要求对财物的事实上的占有转移是有意识的，因为否则的话就不可能与盗窃罪相区别。如果考虑到与此相均衡，就二项诈骗罪而言，也应当要求认识到对方取得事实上的利益。因此，作为处分行为要件的缓和，关于一项诈骗罪，只要大体上对财物的事实上的占有转移具有认识就可以了。关于二项诈骗罪，只要认识到事实上将利益给予对方就可以了；例如，被害人认识到行为人从该场所离开、事实上从‘拘束’中得以解放就够了。果真如此，那么，在被害人没有认识到财物的占有转移至行为人的场合（如前述超市案、高价物装入纸袋案[91]），就不成立一项诈骗罪，而成立盗窃罪。此外，对于完全以为是其他文书而在合同书上签字的案例，也不能认定成立二项诈骗罪。”[92]
山口厚教授则认为，在受骗者基于转移意识而转移了财物、财产上利益的场合，即使对转移的财物、财产上利益的价值、内容、数量存在错误，也应认定“基于意识而转移占有”，因而存在处分行为，进而肯定诈骗罪的成立。山口教授还认为，在对某物的整体具有转移意识的情况下，即使对其中的具体的财物、财产上利益的转移没有认识，也应认定为具有处分意识。例如，行为人明知他人的旧杂志中夹有1万日元，但在他人没有意识到的情况下欺骗他人，取得该杂志及其中所夹的1万日元的，也成立诈骗罪。此外，欺骗他人，声称已经履行了债务，导致事实上免除了债务履行的，债权人也具有处分意识，债务人成立诈骗罪。[93]显然，山口教授与井田教授对处分意识所作解释的缓和程度并不相同。
本文主张处分意识必要说。与此同时，根据诈骗罪的结构与特征，鉴于我国刑法理论与司法实践对诈骗与盗窃的通常理解，主张对处分意识作缓和理解，但这种缓和理解也有其限度。
首先，在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。上述例一即更换价格条形码案，应认定店员具有处分意识，甲的行为成立诈骗罪。
其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识。上述例二即照相机案，宜认定店员具有处分意识。乙的行为成立诈骗罪。
上述两种情况都可以归结为受骗者对财产的量缺乏认识或者说对财产的量产生认识错误。联想到相反的情况，就会肯定上述关于量的认识错误不影响对处分意识的认定。例如，A谎称自己的某物价值为1万元（实际只值3000元），进而换取了对方价值1万元的财物。显然，对A的行为应认定为诈骗罪。反之，B欺骗对方，说对方价值1万元的财物只值3000元，进而用自己价值3000元的财物换取了对方实际价值1万元的财物。应当认为，B的行为也是诈骗。再如，甲与乙通过购买钢材非法取得他人财物。其方法是，在前一天先派人潜入物资公司进行勘察，并在其地磅上拴上绳子或支上支架。翌日，再到勘察好的物资公司购买钢材，通过事先在磅秤上已经做好的“机关”来控制计量，多装钢材，少称分量。甲与乙以此方法从不同单位非法获得50余万元的钢材。[94]被害人只是对钢材的数量缺乏认识，故对甲与乙的行为应认定为诈骗罪。这表明，受骗者没有认识到所处分的财产的量时，不影响其处分意识的存在。
再次，在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。上述例三即方便面案，不宜认定店员对照相机具有处分意识。因为在根本没有意识到方便面箱子中有照相机的情况下，不可能对照相机也具有处分意识。其实，行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果认为后者应认定为盗窃罪，那么，前者（方便面案）也宜认定为盗窃罪。
最后，在受骗者没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。上述例四即邮票案不宜认定被害人具有处分意识。因为被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，而没有转移邮票的占有的意识。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为。[95]
以上主要是就诈骗对象为财物的情形而言，在行为人诈骗财产性利益的场合，只要受骗者认识到事实上将利益给予对方就可以认定具有处分意识。在行为人当场不履行债务被害人就不能或者难以实现债权的场合，被害人由于受欺骗而允许行为人离开现场的，由于认识到行为人离开现场意味着认识到不能或者难以实现债权，也可以认定为具有处分意识。但是，被害人根本没有认识到将利益给予对方时，则不能认定有处分意识。例如，行为人伪造对方的借条，以签名纪念为名，使对方在借条上签名的，不能认定为诈骗罪。[96]
问题是，如何说明行为人采用欺骗手段使被害人不知道债权进而取得财产性利益的行为性质？如前所述，A在正常用电之后，于电力公司人员X收取电费之前，在电表上安装倒转的软线，将倒转后的电表数显示给X看，使X免除电费的行为，就免除债务成立诈骗罪，而非就电力本身成立盗窃罪。假如电表上原本显示A使用了11000千瓦电，但A的行为导致电表上显示其只使用了1000千瓦电，使X免除了1万千瓦的电费。在此场合，由于X认为债权只是电表所显示的1000千瓦的费用，不知道此外的1万千瓦的债权，所以没有请求A交付该1万千瓦的电费。如果采取处分意识不要说，A的行为当然就财产性利益成立诈骗罪。[97]问题是，在采用处分意识必要说的前提下，如何说明X具有处分意识？
实际上，本案与前述平野龙一教授所讨论的鱼箱案相类似。鱼箱案中，被害人对交付被告人的鱼的数量发生了认识错误；在本案中，被害人就应收费用的数量产生了认识错误。X虽然没有明确意识到自己存在1万千瓦电费的请求权，但是A的欺骗行为，使他错误地意识到，A迄收费为止所应清偿的债务为1000千瓦电费，A只要交费1000千瓦的电费即可；或者说，X认识到自己不应收取多于1000千瓦的电费，于是，放弃了1000千瓦之外的债权。在此意义上说，X也有意识地处分了财产，因此A的行为成立诈骗罪。
五、处分行为的判断
如上所述，处分行为的客观面是转移财产的占有，主观面是转移财产占有的意识。总体来说，应当从客观面与主观面两个方面判断受骗者有无处分行为。但由于刑法上的占有不同于民法上的占有，所以，关于处分行为有无的判断，还需要进一步讨论。
由于处分行为的客观面是转移财产的占有，所以，如果财产的占有仍属受骗者，就不能认定受骗者已经实施了财产处分行为；如果财产的占有已属于行为人，那么，就需要进一步判断受骗者是否基于认识错误并在具有处分意识的前提下处分了财产。显然，处分行为的判断，首先是占有的判断（是否转移占有的判断），其次是占有的转移是否基于认识错误的判断，最后是有无转移占有意识的判断。
从客观上说，刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（1）在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有（如下所述，也会存在例外情况）。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。又如，即使房屋主人出差后，由他人看守房屋，但房屋内的财物仍然由房屋主人占有，而非由看守人占有；看守人充其量是占有辅助者。（2）虽然财物处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。在马路上停放的车辆由车主或停车人占有。（3）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。（4）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。[98]（5）他人持续支配、管理的财物，即使暂时由行为人握持，但根据社会一般观念，也会认定为他人占有。例如，旅馆房间里的睡衣、拖鞋等，由旅馆主人占有；即使行为人将睡衣穿在身上，该睡衣也由旅馆主人占有，而不是由行为人占有。行为人将睡衣穿走据为己有的，属于盗窃而非侵占。同样，商店里的衣服，顾客在试穿时，也由店主或店员占有，而不是由顾客占有。（6）在特定场所，所有人在场的，原则上应认定为所有人占有。例如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。（7）明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，日本曾发生过这样的案件：被害人为了乘公共汽车而排队，将照相机放在排队的地方，随着队列的移动而移动照相机，但一时忘了移动，待进入到检票口附近后，才注意到自己忘了拿照相机。其间经过了约5分钟，被害人与照相机的距离约20米。日本最高裁判所认定，此时照相机仍由被害人占有。[99]日本学者也都同意这一判决结论。[100]再如，A、B谎称让C、D外出拍摄广告片，C、D携带手提包坐上A的面包车前往海边。到达地点后，A、B让C、D将手提包放在车内，并往大海方向走，待C、D向海边行走、离开面包车20米左右时，A、B将面包车开走，非法占有了C、D的手提包。应当认为，在A、B开车时，C、D仍然占有其放置在面包车内的手提包。C、D没有处分手提包，A、B的行为不可能成立诈骗罪。（8）在特定场所，所有人、占有人虽不在场，但所有人与在场的他人约定不得转移、动用该财物的，也应认定为所有人、占有人占有。例如，房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。
从主观上说，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意思，既包括明确的支配意思，也包括潜在的支配意思。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有。[101]
由于占有是根据社会一般观念判断的，所以，受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念进行判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制。另一方面，受骗者是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意识。例如，A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意识。换言之，即使A穿上了西服，根据社会的一般观念，该西服仍然由B占有。倘若A穿上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱和西服给B。那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
由于存在争议的案件比较复杂，下面归纳若干情形并略陈管见。
第一，在行为人事先基于其他原因已经占有了对方财产的情况下，对方不可能有处分行为。换言之，被害人交付财产给行为人时，并不是基于对方的欺骗行为与自身的认识错误的，不可能有处分行为。实践中发生的案情大体为：行为人由于某种原因，事先占有了他人财产，在占有他人财产之后，产生不法所有的意图，进而采取欺骗手段，取得该财产。例如，女青年施某因自己摩托车被盗而心情不好，便于2003年6月13日晚约来自己男友的好友郑某一起到大排档喝酒。之后，施某的男友也来到大排档。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用了摩托车，在返回途中，施某产生了非法占有郑某的摩托车（价值10500元）的念头，将摩托车直接骑到某停车场藏放。施某返回酒席后，将车钥匙还给郑某，并说车已停放在原位置。吃完饭后，郑某发现摩托车不见了，便问施某怎么回事。施却说：我回来时已将车锁好，一定是被偷了，并敦促郑某报警。后施某被公安机关查获。本案在审理过程中，对行为人的行为如何定性，存在三种不同的意见：第一种意见认为，被告人施某采用秘密手段将郑某的摩托车偷偷地骑到停车场藏放，主观上具有非法占有的故意，应定盗窃罪。第二种意见认为，被告人施某将郑某的摩托车借出，该车在被借出后便不在郑某的控制之下，转而由施某控制，这就是说郑某将“物”合法地交由被告人保管，施某负有保管和归还的义务，而施某在返回途中却产生了占有财物的邪念，将合法代为保管的他人摩托车骑到停车场藏了起来，将自己实际支配控制下的财物非法占为己有，应认定为侵占罪。第三种意见认为，被告人施某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取摩托车，应认定为诈骗罪。[102]本文认为，被告人施某的行为不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。理由如下：首先，施某事先正常借用摩托车的行为导致其占有了该摩托车，在已经占有了该摩托车的情况下，既不可能实施盗窃行为，也不可能针对摩托车实施诈骗行为。因为盗窃是窃取他人占有的财物，诈骗也是骗取他人占有的财物。只有侵占罪是将自己占有的财产据为所有，本案正是如此。其次，被害人郑某将摩托车借给施某骑的行为，虽然是转移占有的行为，但此时施某并没有诈骗的故意与行为，所以，郑某转移摩托车占有的行为并不是基于认识错误。如果施某在借用摩托车时就具有不法诈骗的故意与行为，则郑某转移摩托车的行为属于处分行为。但本案事实并非如此。最后，施某谎称摩托车被盗的确是一种欺骗行为，也使被害人郑某免除了其归还义务，但是在类似案件中，行为人实施这种行为只是为了掩盖侵占事实。所以，施某的欺骗行为只是侵占罪的不可罚的事后行为，而不另成立诈骗罪。换言之，施某的行为既不就摩托车成立诈骗罪，也不就财产性利益（郑某请求返还摩托车的权利）成立诈骗罪。
再如，2001年2月，童某受某画院委托在为一批藏画进行装裱的过程中，将知名画家贺某的一幅国画作品《北固山胜景》予以揭层，而后指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该真迹以1万元的价格出售给黄某。有人认为童某的行为成立诈骗罪。[103]本文不同意这种结论。因为童某事先已合法占有了藏画，在将藏画的占有不法转为所有后，其将赝品冒充真迹的行为，只是先前的侵占罪的不可罚的事后行为。
第二，被害人虽然外形上将财产转移给行为人，但根据社会一般观念，该财产仍然由被害人占有时，行为人通过进一步的违法行为非法占有该财产的，因为不符合直接性要件，不能认定有处分行为。现在常见的以借打手机为名的案件，实际上应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，甲声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上甲直接拿走）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。本文认为，对这种行为不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然上当受骗，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意识。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机；换言之，在当时的情形下，即使甲拿着乙的手机打电话，甲也没有占有乙的手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果认为甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即便甲打完电话后将手机返还给乙，也属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。
与上述案件相类似，司法实践中常见的以购物为名，伪装观看、试穿、试戴商品，从店员手中接过商品后，趁机溜走的行为，也构成盗窃罪，而非诈骗罪。例如，居某多次伙同他人至商店手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门走去，营业员见状即喝止，居某快速走到店门口，携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。居某采取上述手段，先后不法取得3部手机，共计价值5440元。[104]在这类案件中，即使行为人手持商品，也应认定商品由营业员或店主占有。行为人通过欺骗行为之外的盗窃或抢夺行为非法占有财物的，应视案情认定为盗窃罪或抢夺罪，而不能认定为诈骗罪。
第三，在占有人只是将财物交由行为人辅助占有时，占有人并没有处分财产，占有辅助者取得财产的，不宜认定为诈骗罪。例一，某日，樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由樊某将王的4件行李扛出车站，王某付给樊某10元人民币作为报酬。樊某扛着4件行李至出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下查票。看到王某忙于出示车票，樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图，趁王某不注意，将行李扛走。[105]在本案中，王某并没有将行李处分给樊某，樊某身扛行李时，只是王某的占有辅助者。换言之，即使樊某身扛行李，但该行李的占有者仍然是王某，所以，樊某的行为只成立盗窃罪。另一方面，王某将行李交给樊某时，樊某也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定王某将行李交给樊某是一种基于认识错误的财产处分行为。
例二，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回去拿。”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。”店主在沈某的催促下，离开了修理店，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。[106]在某案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没处分财产给沈某。店主虽然让沈某帮忙看店，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为不成立诈骗罪，而成立盗窃罪。
例三，李某以贩卖中药材为名，将同村张某骗至外地后，假称当地秩序不好，让张某将所带现金1万元放在自己提包内。李某寻机将张某支开，将自己的提包割破，取出现金，然后将提包交给张某携带。当张某发现现金不在包内时，李某谎称张某不小心被人割包盗走了现金，张某只好自认倒霉。有人认为李某的行为成立诈骗罪。[107]其实不然。因为在张某与李某随行时，即使李某诱使张某将1万元放在李某的提包里，也不能认定该1万元属李某占有。换言之，张某将1万元放入李某提包内的行为，并不是转移金钱占有的行为，因而没有处分行为。李某的行为应构成盗窃罪，而不是诈骗罪。
第四，形形色色的调包案件，由于被害人并没有转移财产的占有，也没有转移占有的意识，不宜认定有处分行为，故对方的行为不成立诈骗罪。正如台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财物上之支配力一时弛缓，乘机攫取，在被害者即属无交付财物之决意，则非诈欺取财而为窃盗。如乞借包袱作枕，暗将石块调美元，固属诈欺手段，但借给钱包者，并非有交付财物之决意。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立诈欺取财罪，而应以窃盗罪论。”[108]
例一，以废物或者劣质产品调换优质产品。例如，王某与刘某二人先后在某市境内采取以下方法作案：二人到甲商店购买低档香烟数条，并装入蛇皮袋封好口，然后到乙商店由王某出面购买高档香烟，王某向营业员讲家中办大事急需好烟（购买的数量与在甲商店购买的低档香烟数量相等），待营业员将王某要的香烟放在柜台上时，王某将香烟装入事先准备好的蛇皮袋并封口，随即从口袋掏钱，对营业员谎称：“对不起，我手中的钱不够。我回家拿钱，先将烟放在这里，我马上来，你不要将烟卖给别人。”营业员同意后，王某将装有低档香烟的蛇皮袋交给营业员，一去不复返。在本案中，营业员表面上已将高档香烟转移给王某，但是营业员对高档香烟的处分存在当然前提——只有待王某交付货款时才会处分。在本案中，王某没有支付货款，营业员不可能将香烟处分给王某。换言之，在王某交清货款之前，营业员仍然占有高档香烟。所以，营业员没有处分行为，只能认定王某的行为成立盗窃罪。王某将低档香烟交给营业员，只是掩盖其盗窃行为的不可罚的事后行为而已。再如，2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自称“九姑”的中年妇女。“九姑”对李某说，李某的儿子近日内会遭遇不幸，有生命危险。李某将信将疑，“九姑”说她可以帮李某消灾。李某救子心切，顾不得多想，回到家中，取出2.6万元交给“九姑”施“法术”。“九姑”念了几句“咒语”后将放在布袋中的钱交还给李某，又嘱咐李某到晚上九点钟才能打开。李某如此照办，却发现2.6万元钞票变成了一块大肥皂。受骗的李某急忙报案，２月７日，“九姑”落网。经查，“九姑”原来是某县的农妇，多次采取与人搭话的方法专门诈骗老年妇女，还伙同他人利用个别老年妇女迷信的心理，采取互演“双簧”、调包的方式，诈骗他人钱财。某区检察院以“九姑”等人涉嫌诈骗罪向法院提起公诉。[109]但是，被害人只是将金钱给被告施“法术”，而没有将金钱处分给被告人的意思，在被告人施“法术”的当时，金钱依然由被害人占有，被告人是通过盗窃行为才取得该金钱的。所以，对被告人的行为应认定为盗窃罪。
例二，调换不同货币、不同币值的行为。例如，许某、黄某得知左某有大量港币要兑换人民币，便合谋取得其港币。许购买了两个相同的尼龙袋和两个小铜锁，将小面额的人民币5000元装入其中一个尼龙袋并用小铜锁锁住，连同另一个空的尼龙袋装进公文包。某日下午，两被告人携带公文包来到左的住处与左兑换港币，左信以为真，便拿出50万元港币交给两被告人。两被告人清点后，装进另一个空的尼龙袋内并用小铜锁锁上，然后放进公文包。此时，左某提出：“你们没有带现款来，不能将我的港币拿走。”许某即从公文包内取出只装有小面额人民币5000元的尼龙袋交给左某。接着两被告人以取款为由，携50万元港币逃离现场。这种行为与上述王某与刘某调换香烟的行为一样，被害人左某没有处分财产，因为左某处分财产以许某交付人民币为前提。即使形式上左某将港币交给郑某清点，但此时港币仍然由左某占有。所以，许某、黄某的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。
例三，调换存折的案件。例如，刘某、陈某二人以能购买便宜小轿车为幌子，骗取了黄某的信任，并伪造了其身份证。某日，刘、陈以伪造的身份证在某市某银行办理了黄个人的通存通兑存折和储蓄卡。当日下午，黄某应约与二人谈购车事宜，并在陈的陪同下到银行办理开户手续，陈以抄写账号为由，将黄刚开的存折调包，次日，黄某汇入账户20万元。当日，陈与刘用储蓄卡分别提取现金各4万元。在ATM机上提取500元。当黄欲自行从银行取款时，发现账户余额仅为12万元，遂报案。某检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕刘、陈二人。[110]其实，黄某并没有处分行为。即使刘、陈二人调换了存折，也不意味着黄某处分了债权或者金钱，相反，刘、陈二人是通过欺骗行为之外的盗窃行为取得财物的。由于不符合直接性要件，所以，不能认定黄某具有处分行为。不过，如果被告人通过银行职员骗领存款，由于银行职员受骗进而处分财产的，则成立三角诈骗。例如，被告人林某、章某、徐某等人，在网上虚构一公司，并发布出售廉价货物的虚假要约，将上海市的邬某、山东省的谭某、吉林省的张某、黑龙江省的姚某骗到福建省某市。在洽谈生意的过程中，林某、章某、徐某等人分工负责，先让被害人将货款存入其指定的银行，然后以验明被害人储蓄卡的真伪为借口，用事先准备好的假卡将被害人提供的储蓄卡调包，并用信封将调包后的假卡封存后交还被害人，要求被害人等收到货物再拆封付款。调包得手后，被告人用调包所得的真卡领走被害人账户内的资金人民币49万元，赃款全部用于挥霍。[111]总之，如果行为人通过银员职员领走被害人账户内的资金，则属于三角诈骗，即银行职员基于认识错误处分了被害人的存款。如果行为人通过ATM机取走被害人账户内的资金，则仍然成立盗窃罪。因为在后一种情况下，不存在受骗者的处分行为。
第五，行为人使用欺骗手段使被害人转移注意力甚至离开财物，从而取得财产的，被害人不存在处分行为，不宜认定为诈骗罪。例如，肖某自称有大量美元，他与陈某、李某联系，约定兑换美元。2000年9月6日，闵某在一家大酒店开了1312号房间，并把一把钥匙给了肖某，自己留了一把。当晚，肖某入住该房间。7日，陈某、李某携装有人民币112万元的旅行箱与肖某进入1312号房间，肖某把房间钥匙交给陈某，让他锁门后下楼再开一间房以备换钱时用，并称美元在另一家饭店，由自己和李某出去取美元。三人将旅行箱放在1312房间一起下楼后，闵某趁机用另一把钥匙打开房门，把旅行箱及其中的112万元人民币拿走。肖某则从他处溜走。[112]在本案中，旅行箱放在1312房间时，由陈某、李某占有，肖某与闵某只是使用欺骗手段使造成陈某、李某对旅行箱占有的弛缓，陈某与李某显然没有处分财产，因此肖某与闵某的行为成立盗窃罪。再如，2001年3月9日，被告人李某雇佣他人东风车一辆，由司机张某驾驶，为货主赵某向河南洛阳运输牛皮等货物。3月12日早5时许，汽车行至洛阳市郊某庐舍门前，李某借口要吃饭，将随车押送货车的赵某骗下车，自己也随之下车。李某将赵引向距停车地点约70米的饭馆前时，谎称去叫司机张某一起吃饭，离开赵回到车上，又对司机谎称赵某要在旅社休息，要司机和他一起将车开走。当汽车开动时，被货主赵某发现，赵某当即急呼停车，车仍未停。李某让司机将车开至偃师市一亲戚家中，然后把车上的货物全部卸下，据为己有，货物价值共计人民币8万余元。[113]根据社会的一般观念，在司机等运输人跟随货主运输货物时，应当认定货物由货主占有。李某诱使货主赵某离开货车的行为，只是使货主对货物的占有弛缓，赵某并没有处分货物。因此，李某的行为不成立诈骗罪，只能视情节认定为盗窃罪或者抢夺罪。
第六，被害人在转移整体物时，并没有处分其中的封缄物；行为人在占有、使用整体物的过程中，取出其中的封缄物的，不宜认定为诈骗罪。例如，甲得知乙的摩托车后箱内有贵重财物，便向乙“借”骑摩托车，乙同意后将摩托车钥匙交给甲（但摩托车后箱的钥匙没有交给甲）。甲在使用摩托车的过程中，撬开摩托车的后箱，将财物取走，然后将摩托车还给乙。甲的行为是成立盗窃罪还是诈骗罪，取决于如何认定封缄物的占有，即行为人在占有摩托车的同时，是否同时占有了摩托车后箱内的财物？关于受委托占有封缄物的性质，刑法理论上存在不同学说。[114]区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但封缄物的内容为委托人占有。受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中的内容的，成立盗窃罪。据此，在本案中，摩托车整体由甲占有，但摩托车后箱内的财物仍由乙占有。甲的行为成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。据此，在本案中，甲的行为成立盗窃罪与诈骗罪的竞合。但本文否认二者的竞合，所以不采纳这种观点。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有（据此，甲的行为成立诈骗罪），有人认为均由委托人占有（据此，甲的行为仅成立盗窃罪）。[115]本文初步采取区别说。区别说表面上看有自相矛盾之嫌，即不法取得封缄物内容的仅成立较重的盗窃罪，而不法所有封缄物整体的反而成立较轻的侵占罪。但事实上并非如此。因为即使受托人不法所有取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经占有了其中的内容物，被害人对封缄物内容的占有就没有受到侵害；如果受托人不法所有封缄物的整体，并因为受托人实施开拆封缄物等行为而能够认定其不法占有了其中的内容物，当然应认定为盗窃罪。此外，刑法第253条第2款的规定，似乎也说明封缄物的内容仍然由委托人占有。在本案中，乙虽然将摩托车整体交付给甲，甲占有了摩托车整体，但摩托车后箱内的财物仍然由乙占有，而且乙一直没有将摩托车后箱内的财物处分给甲占有。由于甲没有占有摩托车整体的故意，所以，其行为仅成立盗窃罪，而不成立诈骗罪。
第七，在受骗者没有处分被害人财产的权限或地位时，不能认定有处分行为。例如，2003年8月10日，陈某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位女顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将女顾客的提包挎在左肩上。陈某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主就将陈某的提包挎在右肩上。当陈某见那位女顾客到试衣间试穿衣服时，就指着店主左肩上那位女顾客的提包低声说：“把包给我。”店主因生意较忙，疏忽大意顺手把左肩上的提包交给了陈某。陈某拿着提包回家后发现内有现金6000多元，摩托罗拉V998型手机一部，交通银行存折、工商银行存折、太平洋卡各一个，总价值15000余元。有人认为，陈某的行为构成了诈骗罪。理由是：诈骗罪的主要特征是，行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物，使财物所有人、保管人“自愿地”把财物交给诈骗行为人。这里的“自愿”，并非出自财物所有人、保管人的真实意愿，而是行为人的欺骗行为使他们产生了错觉而信以为真所致，也可以说是上当受骗所致。本案中，店主之所以把那位女顾客的提包错误地交给陈某，就是上了陈某有意指鹿为马的当。用欺骗的方法骗取他人财物，是诈骗罪区别于盗窃罪的主要标志。[116]但本文认为，店主虽然形式上“代为保管”顾客的提包，但实际上并没有占有顾客的提包。换言之，根据社会的一般观念，在当时的情况下，提包仍然由顾客占有。由于店主没有占有提包，也没有处分提包的权限或地位，所以，店主只是陈某的被利用者，可以认为陈某是盗窃罪的间接正犯。
第八，对于利用债权凭证取得他人财物的，应根据不同情况认定是否具有处分行为。这里的债权凭证，并不是严格在民商法意义上使用的概念，在本文中包括一切据以取得金钱、其他财产或者进行消费的凭证，如票据、有价证券、有价票证、信用卡、存折、邮政汇款取款通知单等。但是，利用债权凭证取得财物的行为，并非一概属于三角诈骗，其中既有典型的二者间诈骗，也有成立盗窃等罪的情形。对此，应根据诈骗罪（包括三角诈骗）的基本特征区分诈骗罪与其他犯罪。下面仅就司法实践中经常面临的几种情形进行探讨。
盗窃（或者拾取）他人存折后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行职员，进而支取存款的行为，是司法实践中的常见犯罪。德国、日本等国均认定为盗窃罪（拾取时为侵占罪）与诈骗罪。因为在德国、日本等国，盗窃、侵占罪的成立不以“数额较大”为条件，存折本身被评价为盗窃、侵占罪的对象，因此，行为人就存折本身成立盗窃罪或侵占罪。又由于欺骗银行职员支取存款的行为侵害了新的法益，所以另成立诈骗罪。[117]但是，我国刑法规定盗窃、侵占数额较大或者多次盗窃才成立犯罪，因此存折本身难以评价为盗窃罪、侵占罪的对象。然而，存折又是可以支取存款的关键凭证，于是，司法实践中，对于盗窃或者拾取他人存折后，使用各种欺骗手段支取存款的行为，存在不同处理方法（有的认定为盗窃罪或侵占罪，有的认定为诈骗罪）。形成共识、求得统一是当务之急。
最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条就盗窃罪的数额计算有如下规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后，即使没有支取存款，也应按存折上的数额认定为盗窃罪。至于盗窃不能即时兑现的存折，使用欺骗手段通过银行职员支取存款的行为，上述司法解释没有暗示应当认定为盗窃罪还是诈骗罪。这便存在需要讨论的问题。
首先，盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折，然后欺骗银行职员，支取他人存款的，应当如何处理？本文的回答是，这种行为属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。因为根据《储蓄管理条例》第29条的规定，“未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。”因此，盗窃或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的，必然欺骗银行职员，导致银行职员处分被害人的存款，又由于银员职员具有处分被害人存款的权限，因而形成三角诈骗。基于同样的理由，盗窃或者拾取他人的其他不能即时兑现的存折，欺骗银行职员支取他人存款的，也属于三角诈骗。
其次，盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折后，通过银行职员支取存款的行为，究竟是成立盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪？本文认为，正确的结论是后者而不是前者。理由如下：其一，盗窃或者拾取存折并不等于盗窃、拾取了存折所显示的存款，如果不将存折评价为财物，便难以认定盗窃、拾取存折的行为本身构成盗窃罪、侵占罪。诚然，如果不使用任何欺骗手段便可以利用所盗窃、拾取的存折支取存款，认定为盗窃罪、侵占罪也未尝不可。但应注意的是，利用所盗窃、拾取的存折提取存款的行为，都属于对银行职员的欺骗行为。因为《中国人民银行关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》第38条规定：“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报有关部门进行处理。”这表明，原则上只能由本人支取存款，当他人代存款人支取存款时，必须征得存款人同意，并备有相应证件，否则便属于冒领存款。而盗窃或者拾取他人存折后向银行职员申请支取存款的行为，必然属于欺骗银行职员的冒领行为；如果银行职员发现属于冒领行为，必然扣留存折而不会支付存款；银行职员之所以支付存款，是因为行为人的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以，银行职员支付存款的行为，是基于认识错误将存款人的存款处分给行为人。与此同时，银行职员又具有根据存折支付存款的权限与地位，因此，行为人盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折而冒领存款，导致他人遭受财产损失的，也属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。[118]
最后，盗窃或者拾取他人存折后，通过自动取款机支取存款的行为应如何处理？本文认为，均应认定为盗窃罪。对于盗窃存折后从自动取款机支取存款的行为，认定为盗窃罪可能没有疑问。因为这里只有盗窃行为，并不存在使他人受骗进而处分财产的诈骗行为。疑问在于拾取他人存折后从自动取款机支取存款的行为性质。有的司法机关之所以将这种行为认定为侵占，可能是因为存折是拾取的，而且可以凭存折任意支取存款，故拾取存折就如同拾取了存款。但本文仍存疑问。一方面，存折本身并不等同于存款，拾取存折不等于刑法上的侵占遗忘物。另一方面，存款由银行占有，而且是由银行替存款人占有，在刑法上，存款仍然属存款人所有；行为人利用拾取的存折从自动取款机支取存款的行为，属于违反银行与存款人的意志，以不被银行和存款人所知的平和方式将银行占有的、存款人所有的存款转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的特征。
对于盗窃或者拾取他人储蓄卡（借记卡）后，利用该储蓄卡支取存款的行为，也应当按上述原则区分（三角）诈骗罪与盗窃罪。
盗窃或者拾取他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。
首先，当邮政职员没有过错因而邮政局不承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，属于三角诈骗。根据《国内邮政汇兑业务处理规则》第13条的规定，领取汇款时，应由收款人在汇款单上签章，填写本人有效身份证件名称、号码、发证机关等，并验交本人有效证件。委托他人代领时，应凭收款人有效证件及代领人有效证件，由代领人签章领款。收款人为单位时，应加盖与汇款单上的收款单位相一致的单位公章，凭取款人有效证件签章领取。因此，当行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，冒领他人汇款单时，
其行为属于诈骗罪中的欺骗行为；邮政局占有了收款人或汇款人的款项，由于受骗而处分了汇款；同时邮政职员又具有根据汇款单处分汇款的权限与地位；邮政职员的处分行为没有过错，因而并没有导致邮政局承担补兑责任（邮政局没有遭受财产损失），只是导致收款人或汇款人遭受损失。因此，邮政职员是受骗者，收款人或汇款人为被害人。这属于三角诈骗，而不应认定为盗窃罪或者侵占罪。例如，某学校的专职收发员甲，利用自己负责收发工作的便利条件，将他人汇给本校教师乙的5000元汇款单拿走，并以欺骗手段加盖本单位公章后，在邮政局取款时声称乙出国学习，从而取走汇款。汇款单只是一种取款凭证，在我国没有被评价为财物，所以不能认定为盗窃罪。汇款由邮政局占有，实际的所有人为乙或者汇款人，所以认定为职务侵占罪与贪污罪也不妥当。邮政职员具有按汇款单支付汇款的权限，其受欺骗后支付汇款的行为，导致乙或者汇款人遭受财产损失，但乙显然没有受骗，也没有处分财产。因此，甲的行为属于三角诈骗，认定为诈骗罪较为合适。
其次，行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，采取欺骗手段使邮政职员支付汇款，因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，由于直接遭受财产损失的是邮政局，而不是邮政职员本人，故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员，使邮政职员处分了邮政局的财产，邮政职员为受骗者，邮政局为被害人，同样属于三角诈骗。我国刑法理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗，即将邮政职员与邮政局视为一体，都属于被害人。事实上，这种情况在国外都被认定为三角诈骗。[119]因此，这种分歧不会影响案件的性质。
概言之，行为人盗窃或者拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产，导致他人遭受财产损失的，属于三角诈骗，成立诈骗罪；但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。
至于行为人骗取他人的各种存折、储蓄卡或者汇款单等债权凭证后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行或邮政职员，进而支取存款或骗领汇款的行为，由于前后两种行为都属于诈骗性质，所以认定为诈骗罪当属没有疑问。
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[①] 在他人已有错误的情况下，英美刑法要求强化错误。事实上，强化错误与继续维持错误的本质意义相同，所以，本文除少数场合外，通常在相同意义上使用这两个表述。
[⑦] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第230页。在1995年实行用语平易化之前，日本刑法第246条的表述是“欺罔他人骗取财物”。但在1995年以前，日本刑法理论就普遍使用处分行为一词。r> [⑧] 对此，笔者将别撰文探讨。
[⑩] 与此相对，盗窃罪、抢劫罪是违反被害人的意思夺取财物。如果认为抢劫罪的对象包含财产性利益，并认为，抢劫财产性利益的犯罪不要求被害人的处分行为，那么，财产处分行为就是诈骗罪与敲诈勒索罪的共通要件。
[12] 参见[日]井田良：《处分行为（交付行为）の意义》，西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年第3版，第174页。另一方面，在德国、日本、韩国等国，在以财产性利益为对象的场合，如果不存在受骗者的处分行为，并认为“盗窃财产性利益”不可罚，那么，处分行为的存在与否，就成为区分诈骗罪与盗窃财产性利益的不可罚行为的关键。如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解，盗窃财产性利益的不可罚的范围就宽；反之，如果对处分行为作宽泛的肯定，就扩大了诈骗罪的成立范围，进而因盗窃财产性利益而不可罚的范围就缩小。
[21] [日]山中敬一：《诈欺罪における他人の财产に对する处分行为について》，《关西大学法学论集》2003年第52卷第4、5合并号，第480页。山中教授在注释中还指出：“如果一定要说交付者是店员的话，那么，由于店员是通过店主的错误而自己也陷入了错误，受骗者也是店员，被害人是店主，这便符合三角诈骗的构造。”（同上，第483页）。
[34] 日本曾有这样的判例：对A的房屋设定了抵押权的X，行使自己的权利，通过不动产转移的强制执行，将房屋的所有权转移给了自己。但是，A将以前制作的已经失效的与L之间的调解书正本，提交给简易裁判所申请给付执行令，欺骗该裁判所的候补书记官，得到了执行令，向执行官提出执行令使其强制执行，将房屋转移为L占有。判决指出，“在受骗者与财产上的被害人不是同一人的场合，应当要求受骗者具有可以为被害人处分财产的机能或者地位”，“执行官不具有处分X的财产的机能与地位”。于是，没有认定A的行为成立诈骗罪（日本最高裁判所1970年3月26日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页）。但是，日本学者平野龙一指出：“在这种场合，执行官具有转移占有的权限。……认为不成立诈骗罪，也是有疑问的。”（平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第347页）。在本文看来，即使根据日本法律，执行官不具有法定的处分权限，但也具有事实上的处分权限，认定为诈骗罪更为妥当。
[51] 请注意，这种行为与一般的窃电行为不同。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，而不是财产性利益，其行为也符合盗窃罪的构成要件。但在上述场合，行为人事先没有窃电的意图，而是正常使用电力。事后骗取的也不是电力，而是对方的电费请求权这一财产性利益。二者是不宜混淆的。我国刑法理论常常以“窃电”一词涵盖真正的盗窃电力（狭义财物）与骗免电费（财产性利益）两种情形，司法实践中也将后一种情形认定为盗窃。其实，二者的对象与行为性质并不相同。
[55] [德]Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚译，成文堂1986年版，第254页。这里的作为与不作为显然只是借用了犯罪行为的作为与不作为的概念，即处分行为可以表现为积极的处分行为与消极的没有任何举止的处分行为。
[57] 也有学者将容忍归入不作为的处分行为，即凡是不阻止将财物、财产性利益转移给行为人或第三者的，都属于不作为的处分行为（参见[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第251页）。
[63] 这是日本刑法理论长期讨论并有争议的案件。为了便于我国读者理解，笔者将此案件略加说明。假如，一条地铁线路共26个站，票价依所乘坐的距离而不同，乘坐的站数越多票价越贵。行为人要从起点站A站到达终点站Z站，但是，行为人仅持有Y站至Z站的月票或年票（所谓定期票），于是便购买从A站到B站的车票，持该票进入A站乘车（按规定行为人应当购买从A站到达Y站的车票），到Z站时出示月票或车票出站，于是，从B站到Y站之间，就属于无票乘车。对此存在需要讨论的问题：谁是受骗者与财产处分者？行为人所骗取的是劳务本身，还是使对方免除了自己的债务？处分行为是否以处分意识为前提？这些问题又是密切联系的。
[71] 在本文中，“处分意识”与“处分意思”是通用的概念。
[72] [日]井田良：《处分行为（交付行为）の意义》，西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年第3版，第175页。在日本、韩国等国，就诈骗财产性利益而言，如果采取有意识的处分行为说，那么，在行为人声称“已经履行了债务”或者“债务者是他人”，被害人没有意识到债务的存在而不请求履行的，便属于无意识的处分行为，不成立诈骗罪；如果盗窃罪的对象不包括财产性利益，该行为便不可罚。例如，X借用了A的财物后不想归还，于是谎称丢失而据为己有时，不成立诈骗罪，仅成立侵占罪。再如，使被害人误认为是其他文书而在合同书上签字的，也否认诈骗罪的成立。
[83] 在德国、日本等国，就诈骗财物的行为需要与盗窃罪区分界限；就诈骗财产性利益而言，由于不处罚盗窃财产性利益的行为，所以不需要区分诈骗罪与盗窃罪。但是，正因为盗窃财产性利益不处罚，所以，需要区分诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的盗窃财产性利益的行为。在此意义上说，仍然要区分诈骗与盗窃行为本身。
[95] 如果行为人在借到书后才发现书中的邮票，将邮票据为己有的，则宜认定为侵占罪。
[97] 德国曾有如下判决。在一次火灾中，A的住宅及家产被烧毁；由于住宅与家产均投保，A从保险公司X处受领了保险金。其后，A从烧毁的遗迹中发现了以为被烧毁但并未烧毁且投保的部分家产。但是A对此保持沉默。德国帝国裁判所认定A的行为成立诈骗罪。在本案中，保险公司没有意识到了自己存在保险金返还请求权，但仍然认定A的行为成立诈骗罪（参见[日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第342页）。这一方面是因为A有向保险公司真相的义务，便他没有说明，所以构成不作为的欺骗；另一方面是因为德国的通说采取处分意思不要说。（参见[日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第342页）。
[101] 当然，在这种场合，取得该钱包的人可能合理认为该钱包属于遗忘物。但这只是行为人的认识错误，而不意味着该钱包本身就是遗忘物。例如，长途汽车司机X为他人代购13部手机后，装入一个黑色塑料袋，放在自己驾驶位后、1号座位前。2号座位的被告人A上车后，看见黑色塑料袋在1号座位前，便以为塑料袋属1号座位乘客Y所有。Y中途下车后，A发现黑色塑料袋仍在车，就认为Y将塑料袋遗忘在车上。于是，A提前下车，将黑色塑料袋拿走。从客观上说，A取得了X占有的财物，属于盗窃行为；但从主观上讲，A只有取得遗忘物的故意。这种认识错误属于抽象的事实错误，即不同犯罪构成之间的错误。根据法定符合说，对于这种情形，只能在二者重合的性质内认定犯罪的成立。所以，对于A的行为只能认定为侵占罪。但是，这并不意味着X占有的财物本身属于遗忘物。相反，黑色塑料袋中的财物属于A占有的财物。
[114] 虽然理论上主要是就受委托占有封缄物时讨论谁占有封缄物，但在本案中实际上存在相同问题，即甲在使用摩托车时，摩托车后箱内的财物是由甲占有还是乙占有。如果说甲取得摩托车时一并取得了对摩托车后箱内财物的占有，那就意味着甲通过欺骗行为占有了该财物，因而可能成立诈骗罪。但即便如此，也还存乙对摩托车后箱内的财物是否具有处分意思的问题。
[118] 虽然在民法上，存款属银行占有和所有，存款人只是享有债权。行为人利用欺骗手段提取他人存款的行为似乎属于二者间诈骗。但在刑法上，由于存款人丧失了债权，而成为实际的被害人，所以，认定为三角诈骗比较合适。
[119] 例如，日本学者西田典之在讨论三角诈骗罪时列举的适例是：“行为人欺骗银行的支店长，进而接受了融资时，被欺骗者与处分行为者（交付者）是该支店长，但被害人是银行。”（[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第188页）。
文章来源：《政治与法律》2012年第8期