作者：周湘茂律师
一、主体不符合犯罪构成要件
（一）行为人如果不属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，不能构成贪污罪的犯罪主体。（无罪辩点1）
【相关案例】李某被控贪污宣告无罪案------湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初10号刑事判决书
【争议焦点】如何认定行为人是否属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员？
【判决书认定的事实】2008年8至12月，被告人李某在担任B国有集团发展计划部副部长（副处级）兼任A公司总经理期间，利用职务便利，伙同肖能涛、宋某采用虚列支出等手段，套取A公司资金5.5万元予以私分，李某分得2万元。
【案例要旨及无罪辩点】对被告人李某不应以国家工作人员论。虽然被告人李某系B国有集团职工，但B国有集团向C公司推荐李某到A公司作为总经理、法定代表人人选，属于其作为C公司股东之一行使对C公司经营、管理的建议权，C公司采纳了B国有集团的建议，将李某推荐到A公司任总经理、法定代表人，系代表C公司到A公司履行职务，但不等同于李某到A公司工作是代表B国有集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人李某在A公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在A公司工作不具有代表B国有集团从事公务的性质。
（二）名为国有单位实为私人单位的工作人员，不属于国家工作人员。（无罪辩点2）
【相关案例】陆建中被控贪污宣告无罪案------江苏省常州市中级人民法院再审判决书《刑事审判参考》第6集第83号案例
【争议焦点】某律师事务所名为全民事业单位但实为个体性质，该所主任在离任时未移交部分事务所财产的行为是否构成贪污？
【原一审判决书认定的事实】1993年6月至1994年3月，被告人陆建中在担任常州市第五律师事务所主任期间，利用职务之便，采用收款不入帐、销毁凭证、截留“小金库”公款等手段，侵吞该律师事务所收取的委托诉讼代理费、法律服务费共计93099．86元。案发后，追回赃款76158．65元。
【案例要旨及无罪辩点】根据我国《刑法》第三百八十二条之规定，贪污罪的主体包括以下几种：国家工作人员；受委托管理、经营国有财产的人员；不具有以上特殊身份但与上述人相勾结伙同贪污的一般公民。案发的律师事务所名为全民事业单位但实为个体性质，该所主任在离任时虽未移交部分事务所的财产，但其并不具备贪污罪的主体资格，因此不构成贪污罪。
二、主观方面不符合犯罪构成要件
（一）行为人主观上不具有非法占有目的，不构成贪污罪。（无罪辩点3）
【相关案例】王某岩被控贪污宣告无罪案------兴城市人民法院(2016)辽1481刑再1号 刑 事 判 决 书
【争议焦点】行为人有多开发票报销资金的行为，但是不以非法占有为目的，是否构成贪污罪？
【再审认定的事实】2006年8月，被告人王某岩在担任兴城市计划生育服务站站长期间，兴城市计生局为争取建服务站的资金去省里“走访”省计生委的同志，原计生局局长佟某民安排被告人王某岩去买三份海鲜带去，王某岩找到其朋友祖某彪并在南关市场祖某彪朋友银某芹处赊账购买了6600元的海鲜。同年10月，王某岩趁修理该站“依维柯”汽车之机，采取多开汽车配件发票的办法，套取该服务站人民币6650元，用于偿还去省里“走访”买海鲜的欠款。
【案例要旨及无罪辩点】经行为人所在的国家机关的领导决定，为了单位利益让行为人垫付资金用于人情往来，后行为人多开发票报销该资金，由于行为人不是以非法占有为目的，缺乏贪污罪构成的主观要件，不构成贪污罪。
（二）共同犯罪过程中，行为人对其他人的贪污犯罪事实不知情，因为缺乏共同犯罪故意，不构成贪污罪。（无罪辩点4）
【相关案例】李某甲被控贪污宣告无罪案------四川省攀枝花市仁和区人民法院（2015）仁和刑初字第60号刑 事 判 决 书
【争议焦点】如何认定行为人是否跟他人有共同贪污的犯罪故意？
【起诉书指控的事实】2011年11月至2013年6月，被告人李某甲伙同攀钢工程技术有限公司特种分工公司机械化处原主任李某乙、书记马某某、副主任孟某甲、副主任黄某某、第一项目部经理任某某、项目部党支部书记刘某某、第二项目部经理冉某某、第三项目部经理林某某（八人另案处理），签订虚假劳务合同，共同套取攀钢工程技术有限公司公款702113元。被告人李某甲分得152133元。
【案例要旨及无罪辩点】控辩双方主要争议被告人李某甲是否与李某乙、马某某等人具有共同犯意。因某公司机械化需要解决劳务费，在分公司领导的同意和安排下，决定采用签订空合同套取部分现金的方式予以解决。这一行为和目的本身，并不当然构成刑事犯罪。虽然被告人李某甲从中收取了好处费，但其仅仅认为该款系帮机械化处走账，并不知道该款的真实用途及最后去向。期间，机械化处的班子成员李某乙、马某某、孟某甲、黄某某商定，将550000元公款予以私分，被告人李某甲并不知情。因此，被告人李某甲无犯罪故意。
三、客体方面不符合犯罪构成要件
核心：贪污的对象是否属于公共财物？
公共财产是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
（一）行为人贪污的对象不是国有财产的，不构成贪污罪。（无罪辩点5）
【相关案例】李某被控贪污宣告无罪案------湖北省随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303刑初10号刑事判决书
【争议焦点】如何认定非法占有的行为所侵犯的客体是否属于国有财产所有权？
【判决书认定的事实】2008年8至12月，被告人李某在担任B国有集团发展计划部副部长（副处级）兼任A公司总经理期间，利用职务便利，伙同肖能涛、宋某采用虚列支出等手段，套取A公司资金5.5万元予以私分，李某分得2万元。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人李某与同案人非法占有A公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权，因此，不构成贪污罪。
经查：无证据证实B国有集团直接向A公司投资。B国有集团系国有独资公司，C公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，B国有集团非A公司的股东，A公司也非B国有集团或C公司的分支机构，且在卷证据只能证实C公司向A公司投资并先后持有A公司70%和100%的股权，故无证据证实B国有集团直接向A公司投资。
（二）行为人贪污的对象不是公共财产而是私人财产的，不构成贪污罪。（无罪辩点6）
【相关案例】卢华被控贪污宣告无罪案------广西壮族自治区田东县人民法院（2015）东刑初字第146号刑事判决书
【争议焦点】被告人的行为是否构成贪污罪，其收取的公告费是公共财产还是私有财产？
【判决书认定的事实】田东县民政局负责收养弃婴和儿童的审核、登记管理工作。根据相关规定，收养人收养弃婴和儿童，民政部门应当在登记前在当地市级以上报纸予以60天以上公告。
2009年1月至2013年3月期间，时任田东县民政局社会事务股股长的被告人卢华，利用经手办理儿童收养公告登记工作之便，按公告费人均400元收取187名收养人共计74800元。
被告人卢华通过压缩信息量和缩小字号的办法，在一则公告内刊登1-5名弃婴的信息。而报纸刊登公告收费的标准，是固定面积每则公告收取360元至400元不等。
公告刊登后，被告人卢华按每则公告360元或400元向报社支付85则公告费共计32520元，从中截留42280元。案发后，被告人卢华已将截留的42280元上交相关部门。
【案例要旨及无罪辩点】被告人卢华侵犯的财产为私人财产，并非公共财产，其行为不符合贪污罪的犯罪构成要件。
本案的公告费，是由收养人按实际缴纳，理应直接交给报社，被告人为了方便群众办理登记才私自收下转交给报社。本案的收养人让被告人代为交纳公告费而给予其财物，是基于委托关系而交给被告人个人保管的财物，本质上属于收养人的私人财产。
该县民政局的出纳和会计人员均证实，公告费是按实际交纳，不用上交财政，所以局里对这部分收费没有做入账处理，涉案的公告费并没有进入到民政局的公家账号，不属于刑法规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，不应以公共财产论处。
四、客观方面不符合犯罪构成要件
（一）行为人将公款用于公务支出，没有非法占为己有的，不构成贪污罪。（无罪辩点7）
【相关案例一】徐武学被控贪污宣告无罪案------山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823刑初126号刑事 判 决 书
【争议焦点】行为人申请公共工程的财政奖补金的过程中，虽然存在申报材料虚假等情况，但将款项用于公务支出的，是否构成贪污罪？
【判决书认定的事实】被告人徐武学2011年11月至今任小李村村委主任，被告人王康师系小李村报账员。2012年，徐武学安排王康师负责申报人畜吃水工程一事一议财政奖补项目，并与王康师一起到税务局以王康师名义开了三张建筑业发票。徐武学在发票上注明“请将此款拨付到我村会计王康师卡上”。王康师经手准备了虚假的申报资料（施工单位及负责人韩某某，项目名称为人畜吃水工程），申报一事一议资金40000元。2013年1月21日40000元奖补金到账后转入王康师银行卡，王康师未将该笔款入账，而是将40000元提出后交给徐武学。2013年3月1日，胡张乡小李村村委会与夏县禹王乡都城水利服务中心签订总金额为36万元的“胡张乡小李村吃水工程施工协议书，”约定由郭某某负责实施胡张乡小李村人畜吃水工程项目。2013年4月2日徐武学支付郭某某20000元，购水管支出8480元，后该人畜吃水工程在实施过程中因故停工。
【案例要旨及无罪辩点】本案证据不能证实二被告人出于非法占有公共财物的故意申报一事一议项目，将国家财政拨付的4万元据为己有的事实。虽然行为人在申请公共事务即吃水工程的财政奖补金4万元过程中，存在议事程序不规范、申报资料虚假等情况，现有证据能够证实，4万元奖补金拨付后确实部分用于公务事务即吃水工程，其余一万余元数额去向还有待核实，且达不到认定贪污罪的立案标准。故指控的犯罪不能成立。
【相关案例二】吴忠海被控贪污宣告无罪案------河南省商城县人民法院（2009）商刑再初字第2号刑事判决书
【争议焦点】行为人将截留的公款用于公务支出，是否构成贪污罪？
【再审判决书认定的事实】1999年申诉人吴忠海经手收取本乡各小学“普及”九年义务教育图书款59692元，除上交县教体局44641.50元外，余款为15050.50元；2000年至2003年，县教体局向各乡小学发行“双休日作业”和“寒暑假作业”，教体局只收取“双休日作业”零售价的80%，“寒暑假作业”零售价的87.5%的价款，剩余部分由各乡教管站留用。伏山乡教管站由申诉人吴忠海经办此项工作。乡教管站应收“双休日作业”回扣款14121.50元，“寒暑假作业”回扣款3604.85元，两次合计17726.35元，而吴忠海只记收入12756元，少记收入4970.35元。
另查明，2002年“五一”前，伏山乡教育管理站的职工要求到上海考察和旅游，经请示乡分管教育的副乡长陈XX同意，旅游费用是用教管站吴忠海保管的“普九”图书结余款和“双休日、寒暑假作业”回扣款支付。
【案例要旨及无罪辩点】被告人将截流的公款用于集体公务支出，本人并未将公款占为己有，因此，不构成贪污罪。
【相关案例三】冯琪被控贪污宣告无罪案----青海省海南藏族自治州中院（2006）南刑再终字第01号判决书
【争议焦点】有通过虚填开支等虚假行为领取公款用于公务开支，没有将公款据为己有的，是否构成贪污罪？
【原一审判决书认定的事实】被告人冯琪1998年5月15日利用0026070号废票虚填金额，经单位领导审批后领取报销现金3999．80元；1998年12月9日利用从个体修理户王国荣处索得的0020848号空白发票，虚填开支，从单位报销领取现金1636元；2000年6月13日用轩有福配件总部索得的0016425号空白发票，虚填开支报销领取单位现金3397元；2001年2月20日利用从贵德县石煤公司加油站索得的6张汽油发票，报销冒领单位现金11059．88元，其中4600元，由该单位领导安排支付修车款1700元，其余2900元用于购买水果、土特产等，由单位支配。公诉机关指控被告人冯琪于1999年7月15日利用0777479号发票虚报冒领现金2771元据为己有，经查，该款项由原单位领导都兴元安排支配，与被告人冯琪无关。以上被告人冯琪共虚报冒领现金15492．68元。
【案例要旨及无罪辩点】被告人没有将公款据为己有的，被告人只是受单位领导指示、安排，负责接待省、州来对单位检查指导工作的客人，当时单位无款支付接待费用，从其代管的摩托车培训费中先行垫支，由餐饮等服务单位出具收款白条凭据，等上级拨付有关款项后，报呈单位领导，由其指示、安排换取正式发票，经审核签名到单位财务上报平账的事实存在。但所报现金据为己有的事实无证据证明，缺少贪污罪的客观构成要件。
（二）公款用于相关部门规定的用途的，不构成贪污罪。（无罪辩点8）
【相关案例】程XX被控贪污宣告无罪案------山西省晋城市中级人民法院（2014）晋市法刑终字第301号刑 事判决书
【争议焦点】款项支出项目符合相关部门关于款项用途的规定的，是否构成贪污罪？
【判决书认定的事实】2005年太行日报社与晋城市各县（市、区）协商决定定期出版县区版，由各县（市、区）XX组组织、采写稿件。为解决组织、采写稿件的财力投入，调动XX组办报的积极性，太行日报社决定通过市场化运作办法解决经费来源，允许县区版用不超过一个整版的版面刊登广告，广告收入中，报社用其中的30%解决广告经营产生的各项税收及相关费用，其余70%返还给各县（市、区）XX组作为办刊经费，用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成，各县（市、区）XX组可自行制定使用办法。时任泽州县委XX组组长闫XX将此项任务交给时任泽州县委XX组副组长程XX负责。2005年5月至2007年7月，程XX主管泽州版的组稿、编辑等工作，泽州县委XX组的人员及非XX组的程XA、李XX、郭XX等人均参与了泽州版的工作，太行日报社通过太行报业有限公司收取程XX、王XX、李XX等人联系的泽州版宣传单位款215000元，并通过太行报业有限公司返还泽州县委XX组组稿费150500元。程XX个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成，用于提成款及相关开支。泽州县委XX组承担泽州版任务，太行日报社为解决泽州版办刊经费来源将广告业务实行市场化运作，决定返还广告收入的70%给XX组，用于办刊过程中发生的劳务报酬、交通、通讯、招待等费用支出和广告承揽者的广告提成，XX组完成泽州版任务，派人从太行日报社领回所承揽广告的返还款，该款应归XX组全体所有，是公款，用于办泽州版事项。
【案例要旨及无罪辩点】时任泽州县委的某领导委托行为人全权负责泽州版，行为人负责稿件编写、广告联系。行为人作为专版的负责人，有权按照太行日报社规定的广告返还款用途决定返还款怎么分配，各县的分成部分。太行日报社定义为“办刊经费”，用途一是解决办报过程中的劳务报酬，二是解决因办刊实际发生的费用。行为人个人决定返还款由泽州版编辑部与联系人三七分成，用于广告承揽者提成款及泽州版相关开支117338元，剩余33162元，行为人作出的支出项目符合太行日报社关于返还款用途的规定，现无证据证明行为人采用侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有广告返还款，不能认定行为人有罪。
（三）行为人进行相应的投资，进而期望获得政府的补偿款，但其投资时能否获得该款尚处于不确定的状态，后该投资顺利获得政府补偿款，不构成贪污罪。（无罪辩点9）
【相关案例】王某被控贪污宣告无罪案------河北省涉县人民法院（2012）涉刑初字第142号刑事判决书
【争议焦点】行为人进行相应的投资，进而期望获得政府的补偿款，但其投资时能否获得该款尚处于不确定的状态时，后领取该款是否合法？
【判决书认定的事实】2010年3月22日，被告人王某和张某甲（另案处理）、陈某（另案处理）商议，利用邯长铁路复线改造的机会，以绿化荒山的名义栽小树，在所栽树木被征用时，获得树木补偿款。同日陈某、被告人王某与涉县索堡镇弹音村签订林地承包合同，承包荒山约900亩，张某甲、张春生作为村委会代表签字。此后，王某出资250元购买了3000棵柏树苗，陈某出资240元找薛某某等六人将柏树苗，栽到了虎头山地段。后获得补偿款。
【案例要旨及无罪辩点】本院认为，本案中被告人王某伙同陈某、张某甲与弹音村签订荒山承包协议，等邯长铁路改造时获取补偿款的事实清楚，但由于其三人均不能确定铁路征地必然占用该荒山，故此种情况不能认定为犯罪。
（四）按规定提取办公经费及写借据向单位借款的行为，均不属于贪污行为。（无罪辩点10、11）
【相关案例】 陆新贤被控贪污、挪用公款宣告无罪案------广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1999）南市刑终字第181号二审裁定书。
【争议焦点】按规定提取办案经费及写借据向单位借款的行为，是否构成贪污罪？
【起诉书指控的事实】
（1）陆新贤1996年8月，利用职务之便，采用隐瞒收入的手段，侵吞公款4．5万元，并将其中的1．3万元分给甘丽琼（另作处理），将1．5万元分给何建闵（另作处理），陆新贤分得1．7万元。
（2）陆新贤1995年3月至10月间，利用职务上的便利，从城北巡警大队借支公款2．8万元据为己有。
【一审判决书认定的事实】
1．陆新贤1993年7月至1996年8月在南宁市公安局城北分局巡警大队任大队长期间，经分局集体讨论决定，允许巡警大队将上缴的罚没款中的50％返还给该大队支配使用的款中按一定比例提成包干给干警作为办案经费。据此，经该大队干警大会讨论并经分局领导同意，将上述返还款的10％～15％作为干警个人办案提成使用，并规定大队领导和内勤按干警提成的平均数领取。因此，指控陆新贤私分的4．5万元公款，实为陆新贤、何建闵、甘丽琼3人领取的1996年6月至8月的办案提成费。
2．陆新贤于1995年3月至10月间，先后3次向其大队内勤严正茂借款共2．8万元人民币。其中，一次是"借到严正茂处公款出差用人民币1．5万元整"，另外二次分别为"借到严正茂处人民币1万元和3000元"。陆新贤1996年9月调离城北公安分局到永新公安分局工作后，上述3张借条尚留在城北公安分局巡警大队内勤处。
【案例要旨及无罪辩点】对于第一起犯罪事实，主观上被告人没有非法占有公共财物的故意和目的。为调动干警的办案积极性，允许干警可按一定比例从返还的罚没款中提成包干，作为办案经费包干使用，是经其公安分局领导集体讨论决定同意的，并非是其为了达到以非法占有为目的而自行决定。在客观上，客观上亦未侵犯公共财产的所有权。没有任何证据证实被告人采用隐瞒收入、侵吞、窃取或者骗取等非法手段来非法占有上述款项的行为。
对于第二起犯罪事实，被告人借支的2．8万元人民币，均写有借据交财务（内勤）保管，应属正常的借贷行为或预支公款的行为，不应以贪污罪论处。
（五）行为人获取自己的劳动报酬的，不构成贪污罪。（无罪辩点12）
【相关案例一】王丽生贪污罪无罪案------《最高人民法院公报》1992年第4期(总:32期)
【争议焦点】科技人员为满足他人要有单位正规手续才能领取现金的要求和日后支取服务报酬的方便，而假以单位名义与他人签订协议的，并以个人身份利用业余时间完成技术工作，是否视为受单位委托？科技人员因此获得报酬的，是否构成贪污罪？没有社会危害性的行为能否以犯罪论处？
【起诉书指控的事实】被告人王丽生生于１９８８年８月代表浙江省轻纺工业设计院（简称省设计院）与江苏省扬州化肥厂签订提供技术服务合同的过程中，利用职务之便，向对方提出要１．５万元技术服务费，并要求用支票和现金两种方式支付。对方同意后，王丽生欺骗省设计院领导说：扬州化肥厂只肯出技术服务费１０００元。技术服务结束后，扬州化肥厂按王丽生的意见，将１０００元汇入省设计院，其余１．４万元，王丽生以杭州市纺织工业设计室（简称市设计室）的名义收取。王丽生将其中４０００元作为报酬发给市设计室，个人实得１万元，已构成贪污罪。
【案例要旨及无罪辩点】
1. 不符合贪污罪的犯罪构成要件。
（1）客观上行为人不是从事公务，也不是受委托从事公务。行为人主个人身份承揽并主要利用业余时间完成他人委托的技术工作，因为他人要求要有单位正规手续才能领取现金，为方便领取报酬，行为人借用单位名义与他人签订协议的，不应当视为该科技人员受单位委托从事公务。
（2）犯罪对象上，行为人领取的劳动报酬不属于公共财产。行为人有权获取相应的劳动报酬。该科技人员的行为符合1985年3月《关于科学技术体制改革的决定》中“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己”的规定。
2．该行为不具有社会危害性。行为人依靠自己的专业技术，主要利用业务时间完成的工作，帮他人节省了投资、获得了明显的经济效率，不具有犯罪所必须的社会危害性。
【相关案例二】江培宝等被控贪污宣告无罪案---南京中院（2002）宁刑终字第305号刑事判决书
【争议焦点】个人将本应属于个人劳动所得的财物通过不正当的财务领取手段收归自己所有时，能否认定为贪污罪？
【一审判决书认定的事实】
标准化室系设计院下属部门，主要负责标准网建设、标准资料发行、办培训班及工作站等工作。工作站是江苏省机械厅委托设计院设立的负责全省范围内机械行业认证前咨询工作的机构，设计院院长傅东荔兼任工作站副站长，被告人江培宝作为标准化室主任具体负责工作站的日常工作。工作站于1996年成立后，1997年被告人朱子文从设计院机电室被聘到工作站。两被告人及刘金甫均相对固定地从事咨询工作。
1996年设计院制定《工作站财务收支及分配办法（暂行）》，规定认证咨询收入总额的35％（实际操作中为30％）作为工作站直接参与的工作人员和外聘人员的所有成本支出。
1996年至2000年间，被告人江培宝均按到账咨询费提取30％作为咨询成本，具体操作方式是，在设计院主要领导同意的前提下，1996年由被告人江培宝、1997年起由被告人朱子文以假冒专家签名的方式制作假的发放清单，由被告人江培宝以发放外聘专家咨询劳务费的名义，经报批后提取咨询成本、中介费及其他费用共计646306元（已扣税），设计院以被告人江培宝提供的报告及发放清单按成本支出做账，财务账目上不反映中介费及其他费用。
被告人江培宝全权支配所提取的费用，共计发放638192元，并制作发放费用明细予以记录，其中咨询成本主要用于发放参与咨询工作人员的劳务费，被告人江培宝自1996年至2000年共计领取85650元，被告人朱子文自1997年至2000年共计领取65770元，刘金甫自1996年至2000年共计领取94650元，证人周可舒、姜玲等亦领取了相应的咨询劳务费。此外，标准化室的工作人员从事标准资料发行及办培训班等工作时，除正常的工资、奖金外，还领取相应的劳务费。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人客观上虽然实施了假冒专家签名的行为，但该行为是得到设计院领导同意的，且实施该行为是为了提取咨询成本以开展工作，与领取咨询劳务费没有直接、必然的联系。
至于两原审被告人参加咨询服务能否从咨询成本中领取劳务费，从目前的证据看，尚不能确认。且原公诉机关未能提供有关原审被告人参与咨询服务成本支出情况的证据，抗诉机关认定原审被告人的贪污数额也未扣除两人参与咨询服务的有关成本支出。故认定贪污罪的事实不清、证据不足。
即便在被告人以假冒专家签名的方式超过规定数额领取了咨询费用，只要没有超出合理的限度，依法官自由心证可得认定为合法之劳动所得，即不能认定为侵占国有财产。两被告人虽在事实上领取了劳务费，但从主观上讲，两被告人是将该费用当作自己应得的劳务费领取的，且亦确实付出劳务，不能因为两被告人领取了劳务费而推定其在主观上已经预见到其行为侵犯了公共财产的所有权，并进而认定两被告人具有贪污的直接故意。就被告人所分得的具体款额数目而言，每月仅仅在工资外多得了千余元，对于两个高智商、高能力的知识分子而言，这样的报酬与其所作出的贡献相比是不成比例的。故此，被告人所得钱款应为合法收入所得，并非贪污赃款。
【相关案例三】白素荣被控贪污宣告无罪案------河南省高院（2008）豫法刑抗字第003号刑事判决书
【争议焦点】擅自用单位公款给自己发工资的，是否构成贪污罪？
【原一、二审判决书认定的事实】
自1998年底以来，外贸公司经营状况恶化，公司实际上已处于破产或倒闭状态，其职工也不再正常上班。自1999年元月，外贸公司没有向职工发放过工资或最低生活保障金。
1999年12月18日，被告人白素荣、刘红辉看到公司帐上还有一部分钱，就私自决定要领走自己1999年全年的工资。按照以前的工资标准，两被告人领走共计19404元。二被告人领走此款前后，既未向单位领导汇报，也未告知其他职工。
2000年11月7日，被告人白素荣从包占生处为公司讨回外债20万元（包占生夫妇1997年欠外贸公司的钱），白素荣安排刘红辉将这20万元以个人名义存入银行，目的是不让公司的领导及其他员工知道。
2001年9月16日，高宝玉把白素荣、杨世军、刘红辉、李根东四人召到自己家中，私下商议用这20万元中的一部分补发工资，最后高宝玉执笔写下三条意见，其他四人都同意并在上面签了字。主要内容是：1、1999年以来，公司经营收入不入帐，财务状况混乱，公司领导不管不问，只有自己出面解决自己的问题。2、业务科室承包后，公司要求后勤科室坚持上班，几年不发工资，生活问题无人过问。3、公司现在既然有能力，就应该解决职工集资款和承包人员的工资。五被告人领取上述款项后，既没有向外贸公司领导汇报，也未告知其他员工。
另外，白素荣还私自作主用这20万元中的一部分偿还了部分员工的集资款及利息，交了他本人及其他后勤人员的养老保险金等。最后剩下7万元存到了外贸公司的帐户上。
【案例要旨及无罪辩点】原判认定原审被告人未经领导批准，擅自用公款发放工资的事实清楚，证据确实、充分。国有公司自1999年以来没有给职工发放工资和最低生活保障，但被告人仍坚持上班，有权利领取工资。虽然被告人违反本单位财务审批规定，擅自补发工资，具有获取劳动报酬的行为，但事出有因，不具有非法占有的目的。并且被告人补发工资的有关手续制作记账凭证，全部记入公司财务帐，主观上没有贪污的故意。
五、主观方面和客观方面均不符合犯罪构成要件
在客观上没有将其据为己有，主观上也没有据为己有的直接故意，由于不符合犯罪构成要件，应认定为无罪。（无罪辩点13）
【相关案例一】赵启辉等被控贪污宣告无罪案------青海省高级人民法院（2002）青刑再字第4号
【争议焦点】行为人采取伪造协议和销货清单，假借给其他厂商以货抵欠款的手段，在公司财务账目上予以平账，从而转移商品，是否一定就构成贪污罪要求的“非法占为己有”？
【起诉书指控的事实】2000年5月，青海省民贸总公司宣告破产后，被告人赵启辉、王新玲、马占纯经商量后，将青海省民贸总公司下属的青海省富新公司价值106323．76元（不含税）的商品，未向青海省民贸总公司破产清算组申报，而予以转移、隐瞒，并以给十三家厂商抵账为名在财务账目上进行了处理，准备用于私营公司（青海省百盛食品有限公司）的启动资金，同时亦将部分商品进行销售。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人在某国有公司申请破产期间，与该公司职工转移该公司仓库内的商品，通过伪造协议和销货清单予以平账，作为注册资金成立某私营公司，其行为违法。但是，被告人在主观上没有将转移商品非法占为己有的故意，客观上也不存在将转移的商品非法占为己有的事实，不符合贪污罪的构成要件。
一方面，被告人主观上没有非法占为己有的故意。
该国有公司多名职工的证言证实，该公司破产期间，被告人在职工大会上讲了要成立新公司，并动员职工入股。某私营公司成立后，陆续有6名该国有公司的职工入股。为了逃避某法院强制执行该国有公司的财产，被告人以及该公司的部分职工转移该公司的商品，其目的只是为了逃避法院的执行。被告人在主观上没有将转移的商品侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占为己有的故意和目的。
另一方面，客观上，被告人没有非法实际占有转移的商品的事实。
在将商品进行转移后，被告人利用该批商品作为成立某私营公司的注册资金，且该私营公司系部分职工参股形成的股份有限公司，不是被告人自己的公司。仅以虚拟的注册资本认定该私营公司是被告人的私有公司及被告人按注册比例占有了转移的商品，与证据不符，且该国有公司大部分职工知道转移商品的事，这些商品由该国有公司的保管员保管，职工有议论后，将转移的商品拉回了该国有公司仓库，并开具入库单，上报破产清算组，转移的商品一直在该国有公司的监管下，所有权并未发生转移，被告人并未实际占有和分配。
【相关案例二】张恒德被控贪污宣告无罪案------上海市第一中级人民法院（2001）沪一中刑终字第525号二审判决书
【争议焦点】一是煤田公司（国有公司）从私人公司撤股的时间如何确定及撤股行为是否已经发生？二是国有公司刚刚从私人公司撤股，行为人动用资金购房及个人还债的行为如何认定？
【起诉书指控的事实】1996年至1997年间，安徽省淮南煤电总公司（系国有公司、以下简称煤电公司）陆续将4 080万元投资给上海恒德置地有限公司（系私有公司、以下简称恒德公司），双方于1997年8月签订书面协议，将煤电公司投资款中的2 500万元转化为股权形式投入恒德公司，占恒德公司62．5％的股份，并于同年9月22日得到工商行政管理部门确认。由此恒德公司遂成为国有绝对控股公司。被告人张恒德利用担任恒德公司总经理的职务之便，于1997年11月至1998年9月，将其公司的180万元资金打人中福房地产发展有限公司，用于购房，并于1999年8月将其中2套住房（合计价值人民币171万元）以其女儿郭海燕、女婿陈海洋的名义办理了产权登记。1998年5月至1999年2月10日间，张恒德将恒德公司的资金人民币1 803 406．50元用于归还其个人向江苏省通州市五总乡农村合作基金会所借的部分债务。
【一审判决书认定的事实】被告人张恒德于1995年4月12日出资成立上海恒德置地有限公司（有限责任公司、国内合资、即恒德公司），注册资金1500万元。出资人名义上是5人，各出资300万元，实际上由张恒德一人出资，法定代表人也是张恒德。1996年1月至1997年6月，煤电公司先后将4 080万元人民币以参与恒德公司房产开发为名划入恒德公司账上，恒德公司将此款作为借款，1997年8月28日，恒德公司与煤电公司的法定代表人刘明善签订了“关于上海恒德置地有限公司股权投资的协议书”，双方约定煤电公司对恒德公司的投资及投资收益截止到1997年8月31日约为四千五百万元，其中2．500万元作为对恒德公司的股权投资，2000万元仍作为债权，恒德公司注册资金增至4 000万元，其中煤电公司为2 500万元，占62．5％股权，余下股权结构不变。增资后，恒德公司的法定代表人（董事长）变更为刘明善，实行董事会领导下的总裁负责制，第一任总裁为张恒德。据此，恒德公司于1997年9月22日正式办理了相应的工商登记的变更手续。1997年10月6日，煤电公司提出撤资，刘明善代表煤电公司与张恒德签订了“还款及股权转让协议书”，约定恒德公司以其在本市闵行梅陇镇“恒德花园”的一期现房、二期期房折价后偿还煤电公司对恒德公司的投资本息款，并收购煤电公司在恒德公司的股权。上述房屋产权归煤电公司，并由其办理房产产权证手续。法定代表人变更为张恒德，并明确煤电公司对恒德公司的投资本息加股权投资截止到1997年9月30日合计为人民币4 562．18万元。同年10月8日，双方又签订补充协议，约定两期房产共折价4 491．36万元，尚少70．82万元，由恒德公司以现金方式归还煤电公司。同年10月18日，煤电公司与上海南外滩开发总公司（以下简称南外滩公司）签订书面协议，将恒德公司的上述房产作为煤电公司与南外滩公司合作开发南外滩地区项目的投资款调拨给该公司作为动迁房。1997年10月间，恒德公司将协议约定的房屋的调配单、钥匙移交给煤电公司，并于1997年12月及1998年7月，分别以支票形式归还煤电公司115万元人民币。期间，煤电公司先后安排了20户动迁户入住“恒德花园”一期房。1998年年底，“恒德花园”的产权证已办出，但双方未办理过户手续。1999年2月13日，经工商行政管理机关核准，恒德公司变更注册登记，注册资金由4 000万元变为1 500万元，法定代表人也由刘明善改为张恒德。至1999年10月案发，煤电公司尚未取得恒德公司按协议抵偿债务的“恒德花园”的产权证，即“恒德花园”的产权仍未过户到煤电公司名下。1997年11月19日至1998年9月22日，张恒德陆续动用了恒德公司资金180万元。1999年5月28日，张恒德又动用本公司资金20万元，合计200万元支付给上海中福房地产发展公司，作为购买鼎新大楼1601室至1606室6套商品房的部分预付款，这6套房子用于恒德公司的办公用房。1999年7月20日，张恒德出具委托书，要求将1601室、1602室办理过户更名至其女婿陈海洋、女儿郭喜燕名下。1999年8月1日，正式办理了这2套住房的过户登记手续，该2套商品房共计价值人民币171万元。1997年10月24日，被告人张恒德以规模孵化养鸡为由，以个人名义向江苏省通州市五总乡合作基金会借款300万元，扣除5％的信用保证金，实际借得现金人民币285万元，但未将该笔借款打人恒德公司账户。从1998年5月至1999年2月10日，张恒德共从恒德公司的账上动用资金1 803 406．50元归还了向五总乡农村合作基金会的私人借款。
【案例要旨及无罪辩点】
因被告人主观上缺乏犯罪故意，客观上也没有犯罪行为，故公诉机关指控的犯罪不能成立。
1．国有公司撤股的时间如何确定及撤股行为是否已经发生
公诉机关认为，国有公司撤股时间应以工商管理部门依法确认为准。
我们认为，根据我国《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。“只有法律、行政法规”才有权规定合同应当在办理批准、登记等手续后生效。现有法律中，尚未规定有限责任公司的股权转让的协议，要在办理工商变更登记手续后才能生效。工商登记，是通过对企业已经发生的事实的真实性、合法性加以确认、审查的行政管理手段，是一种事后确认的行为，其前提就是股权转让协议已经发生法律效力，要通过工商变更登记对这一事实予以确认，并向社会公示。国有公司与私人公司签订的股权转让协议，是双方当事人真实的意思表示，且不违反法律规定，法律亦无必须登记才生效的规定，故上述协议应自签订之日起依法成立。
当然，撤股协议的生效并不代表撤股事实的当然发生，还要依赖于当事人对该协议的实际执行。从本案来看，1997年10月，国有公司与私人公司就国有公司的撤股达成合意，并确定了还款方案，私人公司也已按约予以实际履行。故国有公司的撤股行为从1997年10月双方签订股权转让协议并开始实行履行时就已经发生了。
2．被告人动用私人公司资金购房及个人还债的行为如何认定
首先，关于被告人侵吞购房款171万元能否认定的问题。公诉机关认为，购房款是陆续投入上海中福房地产发展公司账上的，其中180万元是发生在工商变更登记之前，是持续犯，故仍应认定为贪污。辩护人认为，这一事实发生在煤电公司撤股，并经工商登记变更之后，故不应认定为贪污。
我们认为，该节事实不能认定为犯罪。理由如下：（1）被告人的购房付款行为均发生在双方签订退股协议之后。（2）购房的用途是私人公司办公所需，被告人动用公司资金作为购房预付款时，没有证据能证实被告人将这些房屋占为己有的主观故意。（3）房屋买卖的最终生效是以过户登记为准。被告人实际个人占有该2套住房的行为发生在1999年7月，即使按公诉机关认为的撤股行为应以工商变更登记的日期即1999年2月13日为准，上述行为也是发生在私人公司的注册资本变更登记5个月之后，故不应认定为犯罪。
其次，关于被告人动用私人公司资金180万余元偿还个人债务能否认为犯罪的问题。
我们认为，公诉机关指控的该节事实尽管发生在工商行政管理部门对煤电公司撤资变更登记之前，但该节事实仍不能构成犯罪。理由不仅在于张恒德占有这180万余元是在双方约定撤资并开始实行履行之后，更主要的是被告人主观上没有侵吞这些钱款的犯罪故意。从被告人的主观认识因素分析，因为有了撤股协议和实际履行，被告人认为他与国有公司的债权债务已通过不动产房屋抵偿的约定方式全部结清，私人公司剩余的资产已全部归其所有和支配。在此之后被告人处分私人公司资产的行为，客观上是在处分其属于自己个人所有的财产，而不是国有公司的国有资金。故被告人主观上始终认为是在处置个人财产，而不是希望非法占有国有公司的国有资金。因主观要件的缺失，故该节事实不构成犯罪。
【相关案例三】董某某被控贪污宣告无罪案------常德市中级人民法院（2012）常刑再字第01号刑事裁定书
【争议焦点】弄虚作假，设立小钱柜的行为是否一定构成贪污罪？
【原审再审判决书认定的事实】1988年，原审被告人董某某时任大堰垱供销社第一货栈经理。
1989年1月1日，就第一货栈的经营问题，董与该社签订了一份承包合同，期限一年，有关利润分配，合同规定年上交10000元，超利润部分按比例分成。
董在负责经营和承包货栈期间（1988年11月至1989年7月），隐瞒收入3061.06元、虚列支出440元、多报购货进价2754.84元。
此三笔款额已记入单位小钱柜。
董经与原货栈会计盛中华、出纳李菊兰（现已故）商定后，从上列款额中支付了业务信息费3100元，偿还个人借款利息400元，余款仍存于小钱柜。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人在承包经营货栈期间，违反财务制度，弄虚作假，设立小钱柜，是一种违纪违规行为。但小金库的资金，被告人在客观上没有将其据为己有，主观上也没有据为己有的直接故意，而是由集体管理和使用”，从犯罪构成上论证了当事人的行为缺乏构成犯罪的必要条件，不构成贪污罪。
六、主体方面和客体方面均不符合犯罪构成要件
（一）行为人实施被指控的行为时已不是国家工作人员，涉案财物也不是公共财物的，不构成贪污罪。（无罪辩点14）
【相关案例】李宝莲被控贪污宣告无罪案------重审二审裁定书：海南省海口市中级人民法院（2003）海中法刑终字第87号。
【争议焦点】行为人实施被指控的行为时已经不是国家工作人员，涉案财物也不是国有财物或国有单位管理中的私人财产的，是否构成贪污罪？
【重审一审判决书认定的事实】
1993年供销公司由职工集资以每股1．26元的价格购买了100万股南山电力法人股，由时任公司会计的李宝莲负责该股票的管理。2001年3月，被告人李宝莲受公司委托负责100万股南山电力法人股的转让，并以每股1．06元价格让持股职工签名同意转让。2001年4月1日被告人李宝莲不再担任公司会计，并于5月16日与公司签订了退出国有企业协议书。2001年5月25日，被告人李宝莲通过汇瑞公司陈明雄的介绍，由供销公司出具相关委托手续，将其中的76万股以每股1．28元的价格分别转让给宝石实业公司（50万股）的叶某和博容咨询公司（26万股）的曾某，共得款97．28万元。当日成交后，由叶某等人按照被告人李宝莲的要求将款直接存于被告人李宝莲的私人账号。被告人告知股民其以每股1．09元的价格转让股票，其中每股提取0．01元为中介费，以每股1．08元的价格将转让股票得款中的82．08万元发给职工股民。余款15．2万元由被告人李宝莲提取后占为己有（其中7600元为其经股民同意而领取的中介费）。
【案例要旨及无罪辩点】
就犯罪主体而言，被告人经手转让涉案76万股法人股时既非国有供销公司的职工，亦非受国有供销公司委托管理、经营国有财物的人员，其不具有贪污罪的犯罪主体资格。
就犯罪对象而言，并非国有财物或国有单位管理中的私人财产。涉案100万股法人股系供销公司职工个人集资购买的私人财产，并非供销公司的国有财产或其“管理”中的私人财产；被告人转让涉案76万股法人股时持股职工均已脱离供销公司，转让得款应属于持股职工，与供销公司无涉。受国有公司委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象是国有财物，而被告人截留据为已有的转让款并非国有财产或公共财产。
（二）行为人只是借用国有公司的名义签订承包合同，该合同实际上由行为人履行，行为人取得承包收益的，不构成贪污罪。（无罪辩点15）
【相关案例】张冬开等贪污宣告无罪案------福建省龙岩地区中级人民法院（1997）岩刑终字第58号二审裁定书
【争议焦点】行为人借用国有公司的名义跟他人签订承包合同，实际上由行为人履行该合同并承担相应的责任，行为人内部之间分配承包利润，是否构成贪污罪？
【一审判决书认定的事实】1992年12月28日蛟洋乡政府决定将蛟洋电站向社会公开招标，被告人张冬开以个人名义以46万元中标。蛟洋乡招标领导小组确定蛟洋乡电站由张冬开个人承包，后经蛟洋乡党委研究，同意蛟洋电站由张冬开承包，但考虑到个人承包风险较大，便要求张冬开找有经济实力的单位为依托，同时处理好蛟洋电站的联网问题。此后，为了找依托单位和联网，张冬开与古田电力公司领导进行了协商，以古田电力公司劳动服务科的名义与蛟洋财政所签订了正式合同，张冬开作为劳动服务科的代表在合同上签名。张冬开个人已向蛟洋乡财政所缴纳了风险保证金3．5万元。从1993年1月1日起接受蛟洋电站的经营管理权，在3年承包期内，被告人张冬开与被告郭荣光、赖茂根共同合作，搞好蛟洋电站的产、供、销，自收、自支、自发工资，材料设备维修及业务开支一应自行支付。3年来，缴清了蛟洋乡财政所的上缴款46万余元，还交纳了税收。为了搞好联网和保留人员编制，三被告人还向古田电力公司交了18万余元，公司召开管理人员会议也由三被告人参加，同时公司也还发给了三被告人劳保福利和奖金及评先进工作者等。三被告人除上缴款和税收外，对其余的承包资金均有权处分和支配。三被告人在1993年7月至1995年7月间，基于搞好下一轮的承包，降低承包基数等原因，多次用假发票套取现金，共计64291．9元，除分给王日钧等人外，张冬开分得18100元，郭荣光分得13086．4元，赖茂根分得13105．5元。
【案例要旨及无罪辩点】
1．涉案合同的真正主体是被告人，而不是古田电力公司或其劳动服务科。
古田电力公司在投标蛟洋电站前已明确不承包电站。同时，古田电力公司或其劳动服务科就转为公司承包之事，既未与三被告人签订内部书面协议，规定三被告权利义务、利润上缴、奖惩等目标管理责任制及委托书，也没有同发包方蛟洋乡政府协商，征求转包事宜，发包方及有关单位均认定是张冬开等三被告人私人承包。
从承包过程看，涉案合同实际是由原审被告人在履行，也都是三被告人在管理和经营该电站，古田电力公司对蛟洋电站的经营、财物、人员管理等不承担任何责任，也未对电站投入任何资金。
至于公司分发给他们的福利、奖金、评选先进工作者等，都是双方有利可图的表现。
2．三原审被告人用假发票支取的现金是他们的劳动所得，不能认定为是犯罪。
3．他们所分的钱也不是国家或集体财产，而是自己的劳动所得。
4．三被告人不符合贪污罪的主体资格，
综上，三被告人的行为不构成犯罪。
七、没有达到定罪标准
（一）未达到贪污犯罪的定罪起点数额，且无其他法律追究刑事责任的情节，未达到贪污罪够罪标准，不构成贪污罪。（无罪辩点16）
【相关案例一】关某甲被控贪污宣告无罪案------黑龙江省呼玛县人民法院（2015）呼刑初字第49号刑事判决书
【争议焦点】如何判断是否达到贪污罪的够罪标准？
【起诉书认定的事实】2013年9月，被告人关某甲任呼玛县三卡乡中心卫生院院长时，因维修办公室地面，向呼玛县卫生局申请工程款，后单位向承包工程的邢某某支付工程款21640元，扣除三卡乡中心卫生院维修办公室地面实际发生额8500元与税款1640元后，剩余11500元被关某甲贪污归个人使用。
2014年，呼玛县卫生局安排关某甲、李某某二人到齐齐哈尔、加格达奇等地参加全科医生培训，按规定参加培训人员每人每天发放10元补助，此次实习时间共计300天，每人可领取3000元的培训补助。被告人关某甲在没有参加全科医生培训的情况下，以参加培训为名冒领培训补助3000元，此款关某甲全部用于个人花销。
【案例要旨及无罪辩点】行为人贪污的公款数额未达到贪污犯罪的定罪起点数额，且无其他法律追究刑事责任的情节，指控行为人贪污的罪名不能成立。
【相关案例二】赵喜宅被控贪污宣告无罪案------河北省肃宁县人民法院(2014)肃刑初字第160号赵喜宅贪污一审判决书
【争议焦点】贪污数额达不到构罪标准，是否构成贪污罪？
【判决书认定的事实】
（一）、2003年-2007年底期间，被告人赵喜宅担任肃宁县梁村镇赵官庄村党支部书记，负责组织相关人员陪同林业部门人员实际测量林地、向林业部门、乡政府申报各户林地亩数，并监督申报材料的真实性，赵喜宅利用职务便利，于2004年多领取4.21亩的林补即336.8元（每亩补助80元），于2005年-2007年多领取9.21亩的林补即2210.4元（每亩补助80元），共计多领取林补2547.2元。
（二）、2007年和2008年，他人以刘银全、赵立杰名义冒领粮补款共计1856.2元。其中：以刘银全名义虚报冒领粮补款957.8元；以赵立杰名义虚报冒领粮补款898.4元。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人作为村干部，在协助林业局等国家行政机关从事林补、粮补的申报发放过程中，利用职务便利，多领、冒领国家补贴，共计2547.2元，其行为侵犯了国家的廉政制度及国家财物所有权，但未达到贪污罪的追诉标准，不构成贪污罪，应由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。
【相关案例三】彭某某被控贪污宣告无罪案------黑龙江省呼玛县人民法院（2016）黑2721刑初4号刑事判决书
【争议焦点】如何判断是否达到贪污罪的够罪标准？
【判决书认定的事实】2014年9月份，被告人彭某某在任韩家园镇中心卫生院院长期间，利用签订虚假包烧协议将本单位账户中的人民币21000元取暖费列支挂账。2015年5月29日彭某某将人民币21000元的取暖费全部转入到孟某某的个人账户，后将钱支出，将部分款项用于公务支出，余款人民币9800元据为己有用于个人消费。
被告人彭某某于2015年10月19日到呼玛县人民检察院投案自首，并退赃人民币9800元。
【案例要旨及无罪辩点】被告人利用职务上的便利，侵吞公款人民币9800元，根据现有法律规定，被告人的侵吞公款数额未达到贪污犯罪的定罪起点数额，贪污罪不能成立。
【相关案例四】吴忠海被控贪污宣告无罪案------河南省商城县人民法院（2009）商刑再初字第2号刑事判决书
【争议焦点】贪污数额和犯罪情节均没有达到够罪标准的，是否予以刑事处罚？
【再审判决书认定的事实】伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后，其遗属定补每月520元由其妻子余XX在伏山二中领取。2003年余XX外出打工，其2月份至12月份定补委托吴忠海签字代领。吴忠海将余XX的2月至10月份的定补4680元的领条和吴忠海代其签字的工资表在当年帐中列支、属重复列支。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人明知赵XX的遗属余XX写给他的4680元领条已到乡财政所报帐支出，而又在每月发放工资时将赵XX遗属定补款造表代领并随工资花名册一块列支，应属重复列支。但鉴于贪污数额较小，情节较轻，可由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。
八、事实不清、证据不足
（一）对是否构成犯罪有关键作用的鉴定意见存在瑕疵，无法采纳的，因证据不足而无法认定为犯罪。（无罪辩点17）
【相关案例】刘某被控贪污宣告无罪案------山西省祁县人民法院（2013）祁刑初字第102号刑事判决书
【争议焦点】关键证据鉴定意见有瑕疵的，能否认定犯罪事实？
【判决书认定的事实】2002年，我县实施退耕还林工程，具体内容是村民把不适宜耕种的承包地退耕还林，此外还可以承包村里的弃耕地退耕还林，国家按照退耕还林地的面积给予补助。峪口乡左家滩村的该项工程由时任该村村委主任的被告人刘某负责组织实施。被告人刘某未安排人员对自己承包的南山弃耕地进行核查，就让村委会计李某甲以祁县林业局测绘的小班面积152亩进行了填报，共领取了155.8亩退耕还林地的补助款245438元。
2013年5月17日，经祁县人民检察院委托，祁县退耕办工作人员在峪口乡副乡长许世元、林管员杨某、左家滩村委主任王永俊、群众代表李某乙、被告人刘某的陪同下，对刘某南山弃耕地退耕还林面积进行了实地测量，测量结果为168.771亩。
2013年5月25日，经祁县人民检察院委托，由左家滩村原会计李某甲、村民代表李某乙、村干部王永俊共同指界，祁县国土资源测绘中心对刘某南山弃耕地退耕还林面积进行了测量，测量结果为44386.33平方米，合66.58亩。
2015年5月，根据被告人刘某的申请，本院通过山西省晋中市中级人民法院委托，由左家滩时任村委主任乔占全、会计王某、祁县峪口乡林管员杨某共同指界，山西省煤炭地质物探测绘院对刘某南山弃耕地退耕还林面积重新进行了测量，测量结果为177.85亩。
【案例要旨及无罪辩点】
被告人在协助政府进行左家滩村退耕还林土地面积的核实及有关手续的办理过程中，未安排人员对自己承包的弃耕地面积进行测量，而是按照林业部门测绘的小班面积152亩进行了申报，并领取了相应退耕还林补助款，由于三份鉴定意见均有瑕疵，且结果不一致，不予采纳，无法证实被告人存在虚报退耕还林面积、冒领退耕还林补助款的犯罪事实，公诉机关指控被告人刘某犯贪污罪的证据不足。
（二）行为人虽然属于国家工作人员，但对涉案事项并不享有相应的职权，没有证据证实行为人跟对涉案事项有相应职权的国家工作人员共同犯罪，也没有证据证实行为人明知涉案事项不符合国家政策，证据不足以认定行为人构成贪污罪。（无罪辩点18）
【相关案例】张某某贪污案------湖北省宜昌市中级人民法院（2009）宜中刑终字第00047号二审裁定书
【争议焦点】如何认定是否构成利用其他国家工作人员的职务便利共同贪污？
【原判决书认定的事实】2000年9月12日宜都市五眼泉乡袁家榜村委会（以下简称袁家榜村委会）与宜都市民昌工贸有限责任公司（以下简称民昌工贸）签订土地承包合同，合同约定袁家榜村委会将位于渔洋河沿岸的农田承包给民昌工贸种植经济速成林。
民昌工贸于2002年年中提出与袁家榜村委会协商解除承包合同，至双方解除合同时，承包土地上成活的杨树约5000多株。
为此，袁家榜村委会干部找到时任五眼泉乡副书记的张某某，请张某某帮助联系续包人，张某某遂将陈某某介绍给袁家榜村委会，由陈某某买断经营。
陈某某买断经营不久，因认为无利可图，即要求解除买断经营协议。
袁家榜村委会再次找到已时任粮食局副局长的张某某，请张另外找人承包。
张某某找到时任林业局副局长的谭某某，向谭介绍了该宗土地的基本情况后，并咨询谭某某能否纳入退耕还林计划,谭答复可以纳入。
为此，二人决定找人承包经营。
2003年5月19日宜都市退耕还林工程管理中心以都退字（2003）34号文，将该宗土地纳入2002年退耕还林验收合格范围。
同年10月16日张某某以邹某的名义，谭某某以白某某的名义与袁家榜村委会签订了买断经营协议书。
此后，被告人张某某与谭某某共获得2002年度至2005年度退耕还林粮食补助33480公斤（折合现金46872元），现金补助57600元，共计现金及物资折款104472元。
扣除各项费用后，谭某某分得22800元，张某某分得26520元。
【案例要旨及无罪辩点】
第一，被告人张某某虽为国家工作人员，但其职务与退耕还林工作并无联系，只有在其与其他国家工作人员相勾结，利用其他国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的情况下，才能构成贪污罪的共犯。
本案中现有证据尚不能充分证明被告人张某某有与时任林业局副局长谭某某勾结，利用谭某某分管退耕还林工作的职务便利，共同骗取国家退耕还林资金的故意和事实。
第二，尽管被告人张某某存在伙同谭某某将已植树造林的河滩地纳入国家退耕还林计划，获取国家退耕还林补助款的事实，但抗诉机关未提供充分的证据证实原审被告人张某某明知该承包土地不符合国家退耕还林政策。
（三）涉案款项是公款还是私款存在疑问，且行为人不属于国家工作人员，涉案的国家工作人员没有到案，是否构成共同犯罪无法查实，不构成贪污罪。（无罪辩点19）
【相关案例】李和平、邓田英贪污罪、窝藏、转移赃物罪案广西壮族自治区高级人民法院 (2008)桂刑经终字第7号刑事裁判书
【争议焦点】不能排除涉案款项为私款，且行为人不属于国家工作人员，涉案的国家工作人员没有到案的情况下，能否认定为贪污罪？
【一审判决书认定的事实】
桂林地区物资发展公司为全民所有制企业单位，黄艳兰(李和平之妻)任副经理，主持工作。1995年3月桂林地区物资发展公司更名为桂林地区物资发展总公司(以下简称“发展总公司”)，1998年6月发展总公司开始改制，1998年8月改制完成。改制后更名为“桂林依兰发展集团有限公司”，企业类型为自然人出资有限责任公司。
1993年—1999年，发展总公司向银行和其他单位大量融资，在上海、苏州等地进行期货经营。发展总公司在经营期货期间，收入部分有116708.09万元没有纳入公司财物管理，支出部分有100541.11万元未纳入公司财物管理，在企业改制中，该部分资产被故意隐匿未纳入评估范围。其中1994-1998年，发展总公司在中国国际期货经纪有限公司(以下简称中期公司)入金40004.96万元经营期货，其中有33617.66万元未纳入公司财物管理；出金57547.75万元，其中有52895.22万元未纳入公司财物管理。另查明，在中期公司，发展总公司是由黄艳兰和发展总公司的职工莫建辉、邓诗韵等人通过发展总公司的1030#、宏远公司的1065#、方正公司的1077#、及1041#账户进行期货交易的，在此期间，黄艳兰让发展总公司的财务人员和金月，将李和平在发展总公司的集资款20万元随发展总公司的公款转入中期公司，并在公司记帐。
此外，1996年-1999年，发展总公司的资金还在受发展总公司控制和使用的宏远公司11976#账户，发展总公司上海办27714#账户，方正公司55931账户，方正公司3032账户、宏远公司3034账户、兰宇公司11490#账户、69899账户、75229#账户、安徽证券5843#账户这几个账户中经营、周转，上述各账户之间有资金往来，且与中期公司之间也有直接或间接的资金往来，其主要来源于发展总公司经营期货期的资金。
1997年至1999年被告人李和平与黄艳兰用上述账户中的款项在上海购买商品房52套的情况如下：
【案例要旨及无罪辩点】
对犯罪对象而言，不能排除涉案款项是被告人的私款的合理怀疑。原桂林地区物资发展总公司是国有企业，黄艳兰担任该公司经理期间，财务管理混乱，公司经营期货的大量资金未纳入总公司财务管理，由发展总公司控制使用的经营期货的发展总公司账户及相关1041#账户均无详细的帐目可查。虽然原审被告人李和平用于购房的3000.35万元来源于发展总公司控制和使用的账户，但之前发展总公司控制和使用的账户曾从1041帐户转入资金,数额超过3000万元。鉴于1041#账户是谁的账户，1041#账户中是否有发展总公司的公款进入无充分证据予以认定。
就犯罪主体而言，被告人不是国家工作人员，不能单独构成贪污罪的主体，原发展总公司经理黄艳兰没有到案，亦不能确认原审被告人与黄艳兰合谋贪污公款的事实。
（四）行为人不属于国家工作人员，且证据不足以证实行为人与其他涉嫌贪污犯罪的非国家工作人员、国家工作人员之间有共同犯罪故意的，不能认定行为人构成贪污罪共犯。（无罪辩点20）
【相关案例】王某被控贪污宣告无罪案------河北省涉县人民法院（2012）涉刑初字第142号刑事判决书
【争议焦点】证据不足以证明有共同犯罪故意的，是否构成贪污罪共犯？
【判决书认定的事实】2010年3月22日，被告人王某和张某甲（另案处理）、陈某（另案处理）商议，利用邯长铁路复线改造的机会，以绿化荒山的名义栽小树，在所栽树木被征用时，获得树木补偿款。同日陈某、被告人王某与涉县索堡镇弹音村签订林地承包合同，承包荒山约900亩，张某甲、张春生作为村委会代表签字。此后，王某出资250元购买了3000棵柏树苗，陈某出资240元找薛某某等六人将柏树苗，栽到了虎头山地段。
2010年10月，弹音村邯长铁路复线改造工程地上附着物评估工作开始，被告人张春生、张某甲、汤江雷作为邯长铁路扩能改造领导小组成员配合镇政府、县发改局支铁办、邯郸市中正信评估公司对该村树木进行评估。张某甲、陈某等人为了达到领取较多树木补偿款的目的，分别找到了邯长铁路扩能改造领导小组成员汤江雷和张春生。汤江雷在得到张某甲、陈某允诺给自己些好处后，便擅自将弹音村集体的部分树木加到陈某名下，使得陈某名下原有的3000棵柏树增加到9880棵、新增小枣树2200余棵、小杂木树1350余棵。2012年12月的一天，张春生在张某甲、陈某的要求下，答应将村集体的小枣树、小杂树全部折合成小柏树给了陈某，至此陈某名下的小柏树增至11485棵。根据《邯郸铁路建设征地拆迁补偿办法》，每棵小树补偿60元，共计可获得补偿款689100元。
【案例要旨及无罪辩点】起诉书指控在评估过程中，采用少栽树多评估的手段骗取补偿款，提供的证据不能证明王某和陈某、张某甲之间有共同的故意，公诉机关指控被告人犯贪污罪的事实不清，证据不足。
（五）行为人虽然通过造虚假手续费等方法套取了公款，但现有证据无法排除行为人将这些公款用于公务支出的，证据不足以认定为贪污罪。（无罪辩点21）
【相关案例】李某甲单绪民被控贪污宣告无罪案------湖南省张家界市武陵源区人民法院(2008)张武刑再初字第12号刑事判决书
【争议焦点】无法排除被告人将公款用于本单位费用支出的，能否认定为贪污罪？
【判决书认定的事实】被告人单绪民2002年12月至2006年1月13日任中国人民财产保险股份有限公司武陵源支公司（以下简称武陵源财保公司）经理期间，采取收入不记帐、造虚假手续费套取公款等方法，非法占有公款七笔共计63513.14元：
2004年至2006年春节期间，被告人单绪民因为武陵源财保公司招待业务单位客人及春节拜年花费12800元。
【案例要旨及无罪辩点】
不能认定被告人将套取的公司财物归个人非法占有，无充分证据证实被告人具有非法占有的故意、目的及结果，指控的犯罪不能成立。
套取公司财物的去向，在本案侦查和原审阶段，除单绪民的供述外，无其他证据证实。再审过程中，原审被告人单绪民辩解称已将套取的公司财物用于公司费用支出，并提供了相应证据。不能排除单绪民在套取公司财物后将之用于公司利益支出的可能性。
（六）没有证据证实行为人将涉案款项占为己有的，无法认定为贪污罪。（无罪辩点22）
【相关案例】朱文新贪污、挪用公款被判无罪案----广东韶关市武江区法院（2001）武刑初字第61号判决书
【争议焦点】没有证据证明行为人将公款占为己有的情况下，能否认定为贪污罪？
【起诉书指控的事实】1994年9月至1995年6月间，被告人朱文新在韶关市昌山水泥厂原料科任科长时，经办销售该厂粤海牌水泥。收回水泥款的总收入减去应付煤的总支出，余款为：195763.68元，被被告人朱文新贪污。
①1994年7月，被告人朱文新以昌山水泥厂的名义，从湖南唐洞购煤5080吨，经协议包到厂里是每吨230元（含税和运杂费），一共应付1，168，401.01元，而朱文新拿回厂里报销1，242，889.80元，多报运杂费74，488.79元据为已有；②1994年10月，被告人朱文新在昌山水泥厂没有收到乐昌市坪石镇金峰实业贸易公司的煤的情况下，从该公司虚开回两张增值税专用发票交给本科职工宋大雄拿到厂里财务在430号凭证中报销，骗取煤款121，274.89元。
【案例要旨及无罪辩点】因公诉机关未能提供被告人朱文新将多报运杂费、虚开增值税专用发票骗取公款占为已有的证据，故贪污罪不能成立。
（七）案件的证据达到确实充分的程度，证据证明的犯罪事实清楚，能达到排除合理怀疑的程度，才足以认定为犯罪。（无罪辩点23）
【相关案例七】曾达雄被控贪污宣告无罪案------广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二终字第122号二审裁定书
【争议焦点】如何判断证据是否充分、能否排除其他合理怀疑？
【起诉书指控的事实】
一、1995年4月，被告人曾达雄利用其担任广州经济技术开发区永和发展总公司（以下简称永和公司）总经理，主管公司全面工作的职务便利，在永和公司向广州云山大酒店借款人民币3000000元（以下币种均指人民币）的过程中，指示公司有关人员以需要支付该笔借款的中介奖励金为由，从公司提取现金54000元，后将该款据为己有。
二、1994年5月4日，被告人曾达雄利用其担任永和公司副总经理、法人代表，主管公司全面工作的职务便利，以业务费的名义从永和公司提走现金120000元，随后指示公司财务人员以支付农民搬迁费、青苗果树补偿费的名义平账，从而将该款占为己有。
【案例要旨及无罪辩点】
1. 关于指控的第一宗事实能否认定的问题。
虽然有证据证实被告人曾收到钱款。但被告人在侦查阶段及庭审时均辩称将该款交给了某证人，而该证人予以否认。如果该证人收取该款而不上缴就有可能涉嫌违法犯罪，故其属于有利害关系的证人，其证言的证明力相对较低。因此，控辩双方在证实被告人是否占有该笔款项方面的证据是一比一。
刑事案件事实的证明标准是排除合理怀疑，而现有证据无法排除其他人收了该款的可能，根据“疑罪从无”的原则，故对该宗事实应不予认定。
2. 关于指控的第二宗事实能否认定的问题。
一方面，原审被告人在侦查阶段及庭审时均辩称未收到涉案的钱款。
另一方面，控方提交的能够证实被告人收到该款的证据只有证人甲、乙的证言，而乙证言的来源也是出自甲，即乙并非亲眼所见而只是听甲说已将该款交给了被告人，其证言属传闻证据，证明效力较低；证人甲的证言中提到其将钱款交给被告人后，被告人拒绝在《支付证明单》的经手人一栏签名，甲作为出纳，对这种严重违反财务规定的行为没有抗辩，也没有在这张支付证明单上注明这一事实，有违常理；证人甲、乙在该宗事实中都属于有利害关系的证人，二人证言的证明效力均相对较低。
据此，认定被告人收到该款的证据不足，根据“疑罪从无”原则，故对该宗事实也应不予认定。
【相关案例八】孙一X被控贪污宣告无罪案------天津市宝坻区人民法院（2014）宝刑初字第196号刑事判决书
【争议焦点】如何判断证据是否清楚、证据是否充分？
【判决书认定的事实】被告人孙一×、孙二×系兄弟关系，孙二×与刘一×系夫妻关系。孙一×担任天津市宝坻区牛道口镇岳家庄村第五小队村民小组长，在天津宝坻区经济开发区管委会征用×××村土地过程中，协助镇政府地上物清点小组进行地上物清点工作，负责联系本小队村民，帮助辨认本小队村民被征用土地的地界。
2010年2月8日，天津宝坻经济开发区管委会对被告人孙二×之妻刘一×被征用的3.071亩土地上的杨树进行了清点。孙二×委托其弟孙一×负责其地上物的清点事项。在清点之前，孙二×向孙一×指认过该地块的地界范围，在清点小组的工作人员王××、朱××对该地块进行清点时，孙一×代表孙二×指认了该地块的地界，清点小组清点出数量后，孙一×将清点结果告诉了孙二×，孙二×同意按此结果登记。后清点小组填写了地上物调查确认表，确认地上物为杨树，规格为4-5厘米，数量为605棵×32行（19360棵）。孙一×在地上物调查确认表上代表被征地农户刘一×签了字，签名为“刘一×”。2010年6月9日，孙一×代表孙二×家与村委会签订了补偿协议书，签名仍为“刘一×”。2010年6月28日，孙二×从宝坻区牛道口镇人民政府将上述征地补偿款106480元领取，后用于家庭支出。
在清点之后，被告人孙二×家于2010至2012年间，曾将该地块上的杨树部分予以出售。
【案例要旨及无罪辩点】本案事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。
被告人孙一×身为村民小组长，在天津宝坻区经济开发区管委会征用×××村土地过程中，协助镇政府地上物清点小组进行地上物清点工作，负责联系本小队村民，帮助辨认本小队村民被征用土地的地界。
但是孙二×家被征用土地地上物的清点和确认均是由清点小组完成的。对结果亦应由清点小组负主要责任。现有证据不能证明被告人孙一×多指认了孙二×家的地界，亦不能证明清点小组多清点了孙二×家被征用土地上的杨树是由于孙一×多指认地界造成的。
虽然公诉机关提供的证据表明，孙一×在侦查阶段曾供称其在地上物清点前与孙二×有过通谋，但孙二×的供述一直予以否认，孙一×在开庭审理中亦推翻了这一供述，使孙一×的这一供述缺乏佐证，不能认定。
【相关案例九】肖林被控贪污宣告无罪案------黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2014）哈刑再终字第7号刑事判决书
【争议焦点】如何认定证明犯罪事实的证据是否确实充分？
【原审判决书认定的事实】被告人肖林于1983年4月，借单位向哈尔滨市香坊区幸福公社个体运输户林国富账户转运费 3 652.35元之机，将其中600元现金贪污。同年6月至8月间，被告人肖林将本单位红砖24000块（价值人民币1 320元）送给星光机械厂刘某某用作偿还向刘的借款应认定为其贪污。被告人肖林将南岗区花园维修队还新建劳改支队建筑公司的红砖、砂子、水泥款600元贪污。
【案例要旨及无罪辩点】原审判决认定被告人于1983年4月借单位付运费之机套出现金后将其中600元据为己有。据证人张某某证实，此款是经公司严格核算后开出支票，由于找不到落户单位户头，求被告人帮忙套现。据此，被告人没有参与运费核算及开具支票，不具备多转运费非法占有的主观故意。客观上，3 652.35元运费款套现后，该款性质已发生变化，由公款转变成个人债款，600余元被落户单位扣留为手续费，2 000元给付赵某某，另1 000元为黄某某砂款，存放在郝春生处并被其所用，郝春生及妻子姜凤敏均当庭证实。应予采信。
原审判决认定被告人将单位24 000块红砖（价值1 320元）送给刘某某，属贪污行为。原审庭审已经证实，当时刘某某想让被告人帮助买便宜砖，被告人将新建公司40 000块红砖票子交给刘某某，说让其先拉着，以后再算。同时证明，被告人与刘某某之间没有债务关系。也没有证据证明，双方协商以砖顶借款（肖林曾向刘某某的亲属借款人民币2 000元）的事实。虽然双方后来未就该24 000块砖进行结算，但就此认定肖林具有贪污故意，证据不足。
原审判决认定被告人贪污600元建筑材料款一事，证人郝春生在原一审、申诉复查、再审中均否认在被告人处购买过600元红砖、砂子、水泥等材料。
因此，认定被告人犯贪污罪，取证程序不符合法律规定，且与证人证实的事实相悖，本案现有证据不能证实被告人犯贪污罪。
【相关案例十】张某甲、陈某被控贪污宣告无罪案------河北省秦皇岛市抚宁区人民法院（2015）抚刑初字第323号刑事判决书
【争议焦点】如何认定事实是否清楚、证据是否充分？
【起诉书认定的事实】2012年10月，因修建承秦高速连接线，需征用深河乡北庄河村党家坟坟地，被告人张某甲、陈某受深河乡人民政府委托，在协助乡人民政府发放该村党家坟的搬迁补偿款过程中，张某甲指使陈某虚构坟头套取补偿款49000元。将其中23000元用于村里公用支出，经张某甲同意给陈某个人8000元，余款18000元据为已有。
【案例要旨及无罪辩点】
公诉机关提供的现有证据不能证实两名被告人受抚宁县深河乡人民政府委托，协助乡人民政府发放征用该村党家坟坟地的搬迁补偿款，因此认定本案主体身份符合贪污罪的主体要件的证据不足。
另公诉机关提供的现有证据不能否定抚宁县深河乡人民政府与被告人张某甲所签订了民事劳务承包协议，不能否定行为人接受的款项只是乡政府自愿支付的劳务报酬。
抚宁县深河乡人民政府与被告人张某甲、陈某在发放该村党家坟的搬迁补偿款过程中虚构坟头行为由谁实施，无法查清。故公诉机关指控二被告人犯贪污罪事实不清，证据不足。
【相关案例十一】弓中甫等贪污、受贿、诬告陷害案----山西省长治市中级人民法院（2002）长刑终字第111号刑事判决书
【争议焦点】如何认定指控贪污罪的证据是否充分？
【二审判决书认定的事实】2000年1月12日，白云宾馆经理张文华问出纳张红燕有没有现金，王红燕说有，张文华给王红燕打了一支2万元的借条，并批注“管理处用”。后王红燕取上2万元现金去张文华办公室，将钱放在桌子上，当时弓中甫在座。2000年5月一天，张文华给了王红燕2万元单据，说是弓中甫招待用的，让报支。同时张文华抽走了其原来打的借条。随后王红燕把已帖好的有张文华签字的2万元单据给了李国珍。李国珍于2002年12月25日作了账务处理。
【案例要旨及无罪辩点】
认定被告人犯贪污罪的证据不足，不予认定。
原判认定原审被告人犯贪污罪，其主要证据是张文华、王红燕、李国珍的证明材料。而王红燕的证明材料证实给张文华2万元款时被告人在场，李国珍的证明材料证实听张文华讲被告人急需2万元款，均只能证明张文华取到2万元，而不能证明系被告人取了此款，且该证词证实2万元是张文华给王红燕打的借条，借条批注的是管理处用，而非被告人用。
本案直接证据只有证人张文华的证言称其给了被告人2万元。而被告人对此予以否认。现公诉机关又提供不出其他直接证据证明被告人从白云宾馆取追2万元现金。
且原判定被告人给了张文华2万元餐饮发票和招待费发票，也未查清该发票用于何处。
【相关案例十二】李玉峰被控贪污宣告无罪案------舞阳县人民法院（2009）舞刑初字第63—2号刑事判决书
【争议焦点】如何认定事实是否清楚、证据是否充分，能否达到排除合理怀疑的程度？
【起诉书指控的事实】
1．2007年2月12日，被告人李玉峰利用其担任舞阳县邮政局局长的职务便利，以春节慰问客户为由指使时任副局长的赵某和司机侯某从本局财务借出110000元公款，李玉峰将该110000元公款侵吞，后又指使赵某编造出一份111000元的虚假支出入帐报销。
2．2007年8月10日，被告人李玉峰利用其担任舞阳县邮政局局长的职务便利，以出差为由指使司机侯某从本局财务借出30000元公款，李玉峰将该30000元公款侵吞，后又指使侯某用一张41690元的虚假印刷品商业发票入帐报销。
【案例要旨及无罪辩点】本案事实不清、证据不足。
对于第一起犯罪事实：
公诉机关提供的证据只能证明2007年2月12日由赵某安排侯某到财务科借支11万元的原因和经过，但不能证明侯某是否真正将11万元交付给了被告人李玉峰，也不能证明被告人李玉峰知道并同意借支11万元现金的事实。
侯某的证言虽证明自己将11万元现金交付给了被告人李玉峰，并且事后及时用电话向副局长赵某作了汇报，但被告人李玉峰不承认收到过11万元现金，在直接证据方面是一比一，作为间接证据的电话记录已无法收集，不能证明二人之间通话的具体情形。
因此司机侯某是否将借支的11万元现金交付给了被告人李玉峰，被告人李玉峰是否贪污了11万元公款无法得到充分的印证，存在着其他可能性，证据不够确实充分，无法认定。
对于第二起犯罪事实：
首先2007年8月9日侯某从财务科借款3万元是用于李玉峰出差或是侯某用于支付修车费，被告人李玉峰的供述和证人侯某的证言内容各不相同，而借款单显示借款用途为车辆保险（修车），侯某在2007年8月10日前也确实存在有2万余元修车费用的实际支出。
其次，被告人李玉峰是否于2007年8月10日收到司机侯某借支3万元公款，也只有证人侯某一人的证言指认将3万元现金交付了被告人李玉峰，虽有证人李某某、侯某某证言佐证，但均是听侯某所说。被告人李玉峰不予认可。在2007年8月11日去郑州送礼和找虚假发票41690元冲帐这一基本事实，公诉机关所提供的证据中，在见省公司何某问题上，何证明不记得是具体什么时间，又不认可李玉峰送礼，被告人李玉峰亦供述2007年曾见过何，但不是8月份，而是刚过春节后，从侯某所报销票据中不能印证侯某与李玉峰8月11日去郑州是何某的说法。
另外虽有证人李某证明41690元的票据属虚假支出发票，但被告人李玉峰亦认可并称是为了冲抵超支的修车费用，公诉机关又没有其他证据印证该款的去向，因此不能充分证明被告人李玉峰占有了用虚假票据支出的41690元中的3万元，不排除证人侯某存在后来重复报销之嫌疑，故证据不能达到确实充分，本院无法认定。
文章来源：刑事正义