作者：冉崇高 代贞奎
案情:2007年5月31日晚19时左右，万某以交朋友为名在一茶楼纠缠服务员方某，方某未予理睬。6月1日凌晨3时许，当万某又到该茶楼，见只有方某一人，就上前抱住方某，提出要与方某发生性关系。方某当场拒绝并呼救，万某强行将方某抱到包房的沙发上，采用捂嘴、卡脖子、语言威胁等手段强行脱掉方某的裤子，欲与方某发生性关系。方某继续挣扎、反抗，并哀求：“我还小，不要毁了我一生。”万某提出换一种方式满足自己的要求，强迫其口淫。当日，万某被捉拿归案。
分歧:
万某的行为构成一罪还是数罪及犯罪的形态，存在五种不同意见：
第一种意见认为，以强奸（未遂）定罪处罚。理由是，万某的行为只有一个犯罪目的，即满足个人的性欲。万某针对同一个犯罪对象，在同一时间段、同一地点连续地实施了两个相对独立的犯罪行为，属犯罪竞合，应本着重罪吸收轻罪的原则来进行处理。万某虽然放弃了强奸行为，但继续对方某进行强制猥亵，不符合犯罪中止的特征，应以强奸未遂来处理。
第二种意见认为，以强制猥亵妇女定罪处罚。从犯罪故意上看，万某只有一个概括的故意，即满足自己的性欲；从犯罪结果上看，万某在方某的哀求下放弃了强奸行为，然后通过强制猥亵方某达到了犯罪目的，万某对方某强制亲吻、脱裤子等行为，应看做猥亵行为的一部分，作为犯罪情节予以考虑。因此，应定强制猥亵妇女罪。
第三种意见认为，以强奸罪定罪处罚。前面两种处理方式均不能全面评价万某的犯罪行为。如果只定强制猥亵妇女罪，就没有对万某的强奸行为作出法律评价，也违背了重罪吸收轻罪的原则。从万某的犯罪心态来讲，为了能够满足其性欲，采取什么手段不重要，只要能实现其犯罪目的就行。作为强奸罪这一传统的犯罪形态，犯罪手段在不断翻新，呈现出多样化。而我国传统的强奸罪理论只定位妇女的性器官被侵犯，存在缺陷。其实刑法和相关司法解释并没有界定强奸罪只针对妇女的性器官。就本案而言，由方某对其口淫，正如万某所称，是“换种方式”而已。万某正是通过这种性行为满足了性欲，主观故意的追求与犯罪结果形成了一致。所以，应以强奸罪（既遂）定罪。
第四种意见认为，以强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪两罪并罚。首先，万某主观上存在故意是强奸妇女，同时也实施了暴力行为，只是由于方某的反抗和挣扎，才致使强奸未能成功，这是万某意志以外的原因使犯罪未能得逞，应认定为强奸未遂。其次，万某又强迫方某口淫，构成强制猥亵妇女罪。因此，对万某应数罪并罚。
第五种意见认为，应以强奸罪（中止）和强制猥亵妇女罪定罪处罚。
评析:
笔者赞成第五种意见。理由是：
本案应先分清是一罪还是数罪，然后才能正确认定犯罪的形态。强奸行为与强制猥亵行为触犯了不同罪名，均可独立构成犯罪。所谓强奸，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。从刑法理论的通说来看，性交是男女生殖器官的接触，并不包括口淫等性行为；而强制猥亵是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，对妇女强行实施除性交目的以外的下流行为。把万某强迫方某口淫的行为视为强奸行为，是不妥当的。
强奸与强制猥亵二者具有一定的包容关系，均包含暴力、胁迫或其他强制方法，均可以满足行为人的性欲。在强奸过程中，行为人对被害人实施猥亵行为，符合吸收犯的特征。所谓吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。按照吸收犯理论，数行为之间的吸收关系表现为前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。刑法理论一般认为，数行为的吸收关系有三种情形：（1）重行为吸收轻行为。即社会危害大、罪质重、法定刑高的犯罪行为吸收社会危害性小、罪质轻、法定刑低的犯罪行为。（2）实行行为吸收预备行为，即行为人已经着手实行了犯罪，而预备行为触犯另一罪名时，对预备行为不独立定罪，而由实行行为吸收。（3）主行为吸收从行为，即在共同犯罪中，行为人分别起到了主要作用、次要作用与较小作用时，由主要作用的行为吸收其他行为，结局是主犯吸收从犯或胁从犯。数行为之间的吸收关系具有顺序性，不能反向吸收。强奸行为与强制猥亵具有吸收关系。强奸行为是重行为，强制猥亵行为是轻行为，在强奸过程中，行为人对被害人进行抠摸等猥亵行为应由强奸行为吸收，只定强奸罪，不数罪并罚。但本案万某先有强奸行为，强奸行为停止后又有强制猥亵行为，强奸行为与强制猥亵行为的逻辑链条已经断开，已经停止的强奸行为不能吸收后续实施的强制猥亵行为，亦不能由后续实施的强制猥亵行为吸收先前的强奸行为。因此，万某应构成强奸罪和强制猥亵妇女罪。
分清一罪还是数罪后，再讨论强奸罪的形态，即本案属强奸未遂还是强奸中止。所谓犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，即“欲达目的而不能”。而犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止结果的发生，即“能达目的而不欲”。本案中，根据万某与方某当时所处的时空条件（深夜、僻静的包房）和力量对比，万某完全可以完成强奸行为，可以认定万某是因方某的哀求而放弃了强奸行为，符合犯罪中止的构成要件。虽然万某并未放弃对方某的人身强制，并接着实行强制猥亵行为，但这是万某犯意发生转化，是实行新的犯罪的开始，后一犯罪的构成不应影响强奸行为中止的认定。
（作者单位：重庆市第五中级人民法院）
文章来源：刑事律师