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“不知法者不为罪”之实务处理——从一起毁坏珍贵林木案说开去

温州市检察院控告申诉处处长 陈文飞
案例导入
2001年3月,家住浙江省乐清市(温州市辖)大荆镇大圆村、年过七十的章氏三兄弟,将自家院子里祖上栽种的四株茶花树,以4800元价格出卖给宁波人单某。此后,单某雇人将四株古茶花树的树顶端及枝条锯掉,将其中两棵树龄较小的茶花树先移植到了宁波,并约定2002年清明节前后,再来移植另外两棵树龄较长的茶花树。不久,章氏兄弟买卖古树的事情就被人告发, 2002年5月被乐清市公安局以毁坏珍贵林木罪逮捕。经乐清市森林案件鉴定小组鉴定,被锯枝毁坏的四棵古茶花树中,已经被移植到宁波的两棵树龄在120至150 年左右,另外两棵古茶花树树龄则超过了700年。检察机关认为,国家规定的“珍贵树木”,其中就有“年代久远的古树名木”,对于“年代久远”,根据浙江省高院的相关规定,是指树龄100年以上。该案中的古茶树均超出了100年树龄,属于“年代久远的古树”,所以是刑法第344条规定中的“珍贵树木”。章氏兄弟明知该古茶树超出100年树龄,即便归其所有,但属法律保护的珍贵树木,他们为了出售进行裁剪,已构成毁坏珍贵林木行为,虽然章氏兄弟不知道他们损毁的古茶树属国家法律保护的珍贵树木,但那只是他们不懂法的表现,是对法律的认识错误,不影响定罪。章氏兄弟及单某辩解:他们在买卖茶花树时都不知道国家法律对“珍贵树木”的规定,其出卖、移植自家古树,主观上没有毁坏的故意,客观上没有毁坏行为,应该不构成犯罪。2002年9月,乐清市法院认定检察机关指控的罪名成立,章氏兄弟及单某均构成毁坏珍贵林木罪,各判处拘役四个月,罚金1000元。
该案当年的判决引来很多争议,笔者不赞成本案的被告人构成毁坏珍贵林木罪,特别是他们不了解相关法律对珍贵林木的规定,不知道自家的古茶花树属法律规定的珍贵林木。对于一般人来说,也没几个会知道这些祖上种植的古茶花树是国家法律保护的珍贵树木,也只有通过专家鉴定才能确定是“年代久远”的古木,如此难以识别法律规定的“珍贵树木”,却动辄以刑法来处置毫不知情的几位老者,刑罚的意义何在?刑法的谦抑性何在?执法者是否存陷入客观归罪的误区?难道刑法中就不存在“不知法者不为罪”的情形吗?
一个人实施了刑法禁止的行为,却没有认识到自己行为的刑事违法性,这在刑法理论上被称为违法性认识错误,又称作法律认识错误,上述章氏兄弟的行为,就属法律认识错误,他们误以为自己出卖、剪损珍贵古茶树的行为不违法。
由于刑事法律是最严厉的法律,是保障国家安全、社会秩序、公民权利最重要的法律手段。在古代,更是统治者维护统治关系的重要工具。因此,为了维护正常的国家统治秩序,在刑事法律适用中,历来就有“不知法者不免责”的传统理念,如古罗马法中有“不知法律不免责”的格言。进入现代社会后,“不知法者不免责”仍然载入了世界各国的刑法中,成为一条重要的定罪原则。我国的司法实践中,也都贯彻了这一原则,实践中经常有被告人提出自己确实不懂得法律规定,以致犯法。法院一般都会判决“被告人对法律上的认识错误不能免除其刑事责任”或“被告人虽然没有认识到法律的相关规定,但不影响定罪”,等等。如同上述毁坏珍贵林木案中的情形。
传统社会里,刑法之所以确立“不知法者不免责”的原则,与当时的社会发展是相适应的,刑法主要惩治的是危害国家安全、侵犯公共利益、侵犯人身权、财产权等一些违反传统社会伦理道德、具有“自然犯”性质的犯罪,如叛国罪、放火罪、杀人罪、盗窃罪等,这些犯罪自古延续至今,一直都存在,以至于众所周知,任何人触犯这些自然犯,违背的是社会的基本伦理道德,就不能以不知法律规定来免责,即使提出不知道法律的辩解也推定其应当知道,所谓“知法推定”。所以在“自然犯”为主的年代,“不知法者不免责”就成了刑法的一个原则,违法性认识错误不影响刑事责任,这是符合当时刑事司法需要的。
随着社会经济、市场、科技的进步,各种社会新形态不断产生,社会发展进入了快车道,分工越来越细,法律对这些社会新形态规范也越来越多,这些新型社会形态中的犯罪也日益增多,刑事犯罪进入了“法定犯”的时代。所谓法定犯是相对于自然犯而言的,是没有明显违反社会伦理道德的现代型犯罪,主要是违反行政管理、经济管理、社会环境管理法规的犯罪行为。如我国刑法分则中的破坏市场经济类犯罪、妨害社会管理秩序类犯罪等,可以说,社会的发展,价值观的多元化,修法频率的加快,法定犯越来越多,已远远超出了自然犯的数量。特别是刑法修正案不断出台,新的法定犯也不断增多。人们对法定犯的认识不象以往对自然犯的认识那么容易,变得越来越困难,有的还要借助专业知识和行内专家才能辨别是否犯罪,如破坏环境资源类犯罪、证券期货类犯罪、计算机犯罪、渎职类犯罪等,普通人仅凭自己的生活常识是很难加以识别的。
时代的变化必然带来传统观念和理论的更新,识法难度的增加,使得“不知法者不免责”这一传统司法观念受到冲击。由此导致自然犯中的“知法推定”在法定犯中难以为继,未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。这其实是社会发展到一定阶段后,世界各国法律共同面临的问题。一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁,不可能指望每个人都知道什么是刑法,什么不是刑法。如果强行要求所有人在任何场合都要认识法律,被批评为是一种国家的“蛮不讲理”。一个不知法的人,无法获知其行为为法律所禁止,由此对其进行处罚,处罚的正当性就会产生疑问。因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人,才是有责的行为主体”。[1]此时继续坚持“不知法者不免责”的观念,就必然会与现代法治要求的责任主义原则发生冲突。当这一冲突大面积发生时,就可能会损害司法公正,严重危及整个法律秩序。
与法定犯时代到来同步的,是老百姓权利意识的觉醒和媒体对法制新闻的大量报道。在近年来的一些轰动性案件中(如山民抓壁虎案、农民收购玉米非法经营案),经常出现被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到公众舆论广泛支持的现象。一些网站对此专门调查的结果表明,很多人认为被告人的行为算不上是犯罪,并由此对司法判决的定罪结论产生质疑和抵触。与之相对,一些案件的审理者不顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论,这些做法与普通民众的正义直觉产生了对立。如果刑法适用不考虑普通人的朴素正义观,就会降低它的道德信誉,也会降低普通人尊法的约束力。在实践中,由于司法者缺乏对违法性认识的重视以及解决问题的技术渠道,这种冲突在某种程度上又被进一步简化和渲染成舆情审判与司法独立的冲突,可能导致司法公正的偏失,以及犯罪控制能力的整体性下降。笔者在司法实践中就经常遇到类似的案件,象上述的毁坏珍贵林木案,又如去年曾经手一个案子:一市民爱好养宠物,在网上购买了一只爬行小动物作为宠物进行饲养,后被公安部门发现,经专家鉴定该爬行动物属国家重点保护的珍贵野生动物,虽然该市民确实不知道我国法律已将该爬行动物纳入珍贵野生动物保护目录,但仍以非法收购珍贵野生动物罪受到追诉。这些案件的办理受到了很大质疑,在确实难以了解法律规定,且无严重主观恶性的情况下,依旧追究行为人的刑事责任,有违刑事犯罪的本质特征,损害了刑事法律的责任原则,导致了客观归罪大行其道,在群众中产生“不教而诛”的错觉。
由此,打破“不知法者不免责”这一传统观念,树立起在一定条件下,“不知法者不为罪”这一例外情形,已变得十分需要。使得刑法中的法律认识错误不再是“一刀切地不影响定罪”,能够得到充分合理的处理,既能反映刑法的惩治功效,也能体现刑法预防犯罪、保护人权的作用,真正实现司法公正。一些欧美国家的刑事立法或判例,已开始对法律认识错误进行规定。

一、域外法律认识错误的立法
近些年来,针对经济和社会的发展,各种经济犯罪和行政犯罪的不断增多,国外刑事立法突破了“不知法者不免责”的原则,一些大陆法系和英美法系国家在司法实践中通过判例或者修改刑法对该项原则进行变通,加强了对法律认识错误的立法,引入“避免可能性”或“正当理由”等概念来区分法律认识错误情况。具体来说,主要是根据导致行为人产生法律认识错误的原因,分为可以避免的法律认识错误和不可避免的法律认识错误,进而确定责任标准。从而使“不知法者不免责”存在例外的规定,产生了“不知法者不为罪”的特定情形。
德国刑法典第17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负刑事责任;如该错误认识可以避免,则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”2002年奥地利刑法典第9条第1、2款规定:“行为人因法律上的认识错误而未认识到行为不法,如果该错误认识不可避免,则对其行为不负责任。对于行为人及任何人而言,很容易认识行为不法,或者如果行为人虽不了解有关规定,但根据其职业、工作或其他情况,有义务认识该规定的,则其法律上的认识错误应受指责”。2007年波兰刑法典第30条规定:“行为人在有合理理由而未认识到其行为的违法性的情况下实施被禁止行为的,不应当认定为犯罪;但如果行为人的这一错误认识不具有合理性的,法院可以对其特别减轻处罚”。法国刑法典第122条第3款规定:“能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,本以为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任”。2003年芬兰刑法典第4章第2条规定:“如果犯罪人错误地认为其行为是合法的,而且该错误是基于法律的公布有瑕疵或有错误、法律内容特别不明确、官方的错误意见,或者与此类似的其他原则被认为是明显可恕的,则应被免除刑事责任。”美国《模范刑法典》第2.04条第3款的规定:“法律尚未公布或不能被合理地知悉,以及行为人因信赖官方意见而犯错,这两种情况能够成为法律错误的抗辩事由。”韩国刑法典第16条规定:“误认自身行为是依照法令不构成犯罪的行为,如果其误认存在正当理由时,不罚”[2]
我国台湾地区刑法典第16条规定:“除有正当理由而无法避免者外,不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节,得减轻其刑”。根据该条,对于法律认识错误,依其情节,区分不同法律效果,其中行为人有正当理由而属无法避免者,应免除其刑事责任。如果行为人不属无法避免,而不能阻却犯罪之成立,然后视具体情节减轻其刑。
综上概述,这些规定可以总结为:在行为人存在着违法性认识错误的情况下,分析行为人的这个认识错误是否“不可避免”或者“不可克服”。换言之,不是所有的认识错误都能容忍违法行为,只有那些没有过错的认识错误才是免责理由。评价认识错误是否要承担责任,标准是这个认识错误是否“不可避免”或者“不可克服”。如果行为人已穷尽了自己的认识能力和智力能力以及各种社会的综合因素,仍不能意识到行为的违法性,就属于不可避免的法律认识错误。
各国实务中,对所谓“相当理由”、“不可避免”等抽象的标准都采取了严格判断的立场。如德国最高法院司法判决提出,在行为人没有认识到行为不法时,需要进行“良心紧张”的判断,即“行为人有义务运用他的全部认识能力和整个伦理世界观,对某一特定行为的合法性或违法性的进行判断。”意大利宪法法院的判决中要求为“最大努力”,即行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下,可以作为排除犯罪的理由。
对于违法性认识在犯罪构成中的地位,西方立法也存在两种模式:一种将其归入故意犯罪理论之中,认为“故意”中包括了行为人的违法性认识,故意的成立不要求有现实的违法性认识,但需要有违法性认识的可能性。即对违法性认识错误既没有过失也没有违法性认识的可能性时,阻却故意;如果有违法性认识的可能性,只是认识它比较困难而欠缺这种认识时仍不阻却故意,但要减轻处罚。如2009年捷克刑法典第19条规定:“在实施行为时因为不可避免的认识错误不知道其行为具有违法性的,不具有罪过。如果行为人负有了解基于本法、其他法律、官方决定、合同或者其他职业、职位、职权所产生的义务或者行为人认识行为的违法性不存在明显的困难的,属于可以避免的认识错误”。
另一种将其归入罪责理论之中,认为违法性认识可以从构成要件故意中分离,而属一个独立的罪责要素。假如欠缺违法性认识,则不影响故意的成立,只不过影响罪责而已。即“如果认识到犯罪事实而实施违法行为,就存在故意,但不等于故意的责任,还要进一步判断有无责任的要件———违法性认识的可能性。如果得出肯定结论,便存在故意的责任。反之,关于违法性的认识错误没有过失时,虽然有故意,但也没有责任,只能是无罪”。[3]多数欧美国家的立法将违法性认识错误纳入罪责范畴,成为一个独立的罪责要素。

二、当前我国学者对法律认识错误的学理分析
近几年来,我国一些刑法学者,根据当前刑事司法的快速发展,也都对我国的违法性认识错误理论进行了探讨。如陈兴良、张明楷、周光权、孙国祥、车浩等学者,他们借鉴域外的刑法理论与刑事立法,从学理上提出了行为人在不可避免的情况下导致法律认识错误,应当免除刑事责任的建议。
陈兴良教授认为,以社会危害性认识为内容的违法性认识,是构成犯罪故意所必要的。他将犯罪故意中的违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识,而法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的认识为内容的违法性认识。从事实意义上来说,违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容,因为刑事违法性是社会危害性的法律表现,违法性认识是以行为人对社会危害性认识为前提的,既然行为人已经认识到自己行为的社会危害性,而却不具有违法认识是难以理解的。因为,任何犯罪都是社会危害性与刑事违法性的统一,如果行为人不认识自己行为的社会危害性,那么也就不能认识这种行为是法律所禁止的,反之亦然。也就是说,如果确实不存在违法性认识,就能阻却犯罪故意。但从法律意义上来说,违法性认识又不是犯罪故意所必须的,行为人不需要对自己行为的法律性质认识得一清二楚,从这个意义上讲,“不知法者不免责”是正确的。[4]
张明楷教授将违法性认识归入责任要素而非故意要素,认为成立犯罪,行为人是否需要具有违法性认识或者违法性认识的可能性,是故意与过失之外的独立的责任要素,而且故意犯与过失犯都必须具备的责任要素,缺乏违法性认识的可能性,不阻却故意或过失,但阻却责任。行为人只有具有违法性认识可能性时,才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机),对行为人而言才具有他行为可能性,法律才能要求他放弃符合构成要件的违法行为,进而才具有非难可能性;不可能知道自己的行为被法律禁止的人,不能产生反对动机,不能从法律上要求他放弃该行为,因而不能追究其责任。[5]
刑法学者李海东提出,关于违法性认识错误的可避免性判断,应当根据与过失罪中相同的标准进行。即判断过失犯罪是否成立的理论可以用来判断违法性认识错误的避免可能性。[6]
这些刑法学者对法律认识错误所作的分析,无疑对完善我国刑法中的违法性认识理论研究和立法具有重要指导意义。然而,在当前司法实践中,法律认识错误的案件大量出现,绝大多数法院的判决都是“对于被告人提出的法律认识错误或者违法性认识错误不影响刑事责任的认定,对被告人的辩解或辩护意见不予采纳”。如同前述章氏兄弟毁坏珍贵林木案,实践中这些判法,与理论界对法律认识错误的研究形成鲜明对比,以至于有学者大声疾呼,“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意,而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的……学界实有必要将关注的重心放在此类制度技术或裁量机制的构建或完善上,而不是对违法性认识在犯罪论体系中的位置问题坐而论道。”[7]这确实是切中时弊的。值得欣慰的是,实践中已经有司法机关开始关注法律认识错误,并采纳被告人的辩解,作出不起诉或者从轻处理决定。如2014年6月,李某以王某、余某犯重婚罪向云南省广南县人民法院提起控诉。王某、余某辩称,李某与王某已经人民调解委员会调解离婚,不构成重婚罪。广南县人民法院认为,李某与王某在1994年2月1日以前按农村习俗结婚以夫妻名义共同生活,并在该时间之前双方均已达到法定结婚年龄,双方属事实婚姻关系,受法律保护。李某与王某虽已经广南县者太乡人民调解委员会调解解除婚姻关系,但因人民调解委员会的调解协议不具有解除婚姻关系的法律效力,双方的婚姻关系在法律上尚未解除。王某在法律认知错误的情况下有配偶而与他人以夫妻名义同居生活,余某也在法律认知错误的情况下与有配偶者以夫妻名义同居生活,二人的行为均已构成重婚罪。但鉴于王某、余某系在法律认知错误的情况下导致重婚,犯罪情节轻微不需要判处刑罚,对二人免予刑事处罚。该案判决对法律认识错误的确认,无疑体现了司法的进步。然而,当务之急是如何确定实践中的法律认识错误及其法律责任。

三、不可避免的法律认识错误和可以避免的法律认识错误
笔者认为,法律认识错误主要是发生在行政犯领域,我们可以借鉴域外的立法与实践,将法律认识错误分为可以避免的法律认识错误和不可避免的法律认识错误。在实践中,根据不同的法律认识错误,分别进行处理。只有不可避免的法律认识错误才能免除刑事责任,而对于可以避免的法律认识错误,不免除刑事责任,但可以从轻或减轻处罚。关键是如何在实践中把握不可避免的法律认错误和可以避免的法律认识错误,笔者根据我国实情,以及实践办案中的认识,试作分析。
1、不可避免的法律认识错误
不可避免的法律认识错误是指根据行为时的情况,行为人没有能力认识到自己行为的违法性,也无法预见到违法后果的发生,行为人对法律认识错误没有过错。在一个具体案件中,尽管行为人存在着法律认识错误,但行为人确实已经尽到了对通常社会的尊重和对法律制度的注意义务,即使客观上造成了对刑法保护法益的侵害,也应当免除刑事责任。
(1)行为虽然触犯国家相关刑事法律,但行为的违法性超出了普通人的认识能力,并且行为人缺乏“主观恶性”,危害后果较小。这种情况在实践中还是比较多的,特别是我国幅员辽阔,社情民风千差万别,象一些偏远地区的老百姓根本不知道有关资源、环境、社会管理法律法规,触犯规定容易发生,如前述乐清市章氏兄弟毁坏珍贵林木案,还有村民因制药需要捕蛇案、山民捕猎野猪案、福建农民误伐红豆杉案等等,这些案件中的被告人都是身居偏远山村的农民,多数是文盲,无法知道某些毒蛇、野兽、林木等是列入国家珍贵动植物保护名录而禁止捕猎或砍伐的,其行为的主观恶性也很低,如乐清章氏兄弟以为出卖自家财产还能违法,几无恶性。对于这些犯罪的侵害对象不仅普通人难以识别,就是连法律人也不一定搞得清楚,往往还要通过专家鉴定才能确定是否属国家保护。可见,这种情形下行为人无法认识到我国相关法律的规定,其对法律的认识错误就属于不可避免,不应追究刑事责任,相关部门可以采取行政处罚手段予以处理,体现了刑法的谦抑原则。实践中,判断行为人是否确实无法认识到法律规定,不能仅凭行为人的辩解,主要根据行为人的年龄出生、地域环境、教育程度、职业习惯、生活圈,以及违法行为的动机、侵害法益的内容、相关法律的普及程度等进行综合判断。象前不久河南发生的大学生“掏鸟案”,出于非法获利目的多次进行捕猎,作为大学生懂知识有文化,了解国家的基本法律制度,应该知道国家对野生鸟类的保护,即便辩解不知道国家法律对有关鸟类保护的具体规定,则是没有尽到对国家法律的基本注意义务,属于“应当知道而没有知道”的情形,不属不可避免的法律认识错误,应当承担相应的刑事责任。
当然,这种情形也可能发生在经济等其他领域。如笔者曾办理一挪用资金案,谢某、朱某两股东各出资五十万成立一有限责任公司,谢某为董事长,朱某为总经理,经营过程中,谢朱都以个人名义对外经营,资金往来也都是通过谢朱个人账户进行,几年下来,盈利数百万,也没进行结算。后朱某不满甲长期掌握资金,遂将一笔一百万的应收款,直接收取归自己使用。谢某以挪用资金罪控告朱某。朱某则认为自己没有违反公司法律制度,该公司自己有一半的股份,一半的资产归自己所有,自己将这笔资金扣归自己使用,就是拿了自己份内的钱,不存在挪用资金问题。笔者认为,在温州,这种名为有限责任公司,实际却以个体或合伙形式进行经营的情况十分普遍,企业主缺乏对公司法的了解,不按现代公司制度运行,普遍是个体经营的思维,缺乏对违反公司法的认识,朱某的这种法律认识错误,是由实际(合伙)经营现状所决定的,应属不可避免的法律认识错误,不应承担刑事责任,检察机关对该案作了不起诉处理。
实践中,对于外国人的法律认识错误,与本国人的法律认识错误相比,在判断外国人的错误是否不可避免时,标准可以适当降低。如广州市中院曾判过一个案子:马里人阿德·多尔走私淫秽物品案中,被告人提出,由于文化上的差异,其在自己的国家销售购买色情光碟并不构成犯罪,所以也不清楚在中国这属于犯罪行为。法院接受了被告人的辩护意见,认为被告人的行为属于对中国法律认识错误造成的,主观恶性较小,应予从轻处罚。[8]该案中法律认识错误发挥了重要作用,而该错误抗辩之所以能够被法院接受,根本原因在于考虑到被告人是马里籍人,其对中国法律欠缺认识情有可原。显然,该案对外国人法律认识错误不可避免性判断采取了相对宽松的尺度。
(2)行为虽然触犯有关刑事法律的规定,侵犯了法益,但事实上却有利于社会,导致行为人认识不到违法性。如2014年发生的白血病患者陆勇为病友代购印度药案。该案中,一种治疗白血病的进口药近万元一盒,而相同疗效的印度仿制药(未经我国药监部门审批)仅几百元一盒,陆勇通过网络向印度公司购买,后来大量的白血病友都找到陆勇帮忙代购。陆勇后被公安机关以销售假药罪逮捕,陆勇辩称自己通过网络向印度购买及代购白血病药,是出于治病需要,其代购行为也没有营利,是帮助病友买药治病,没有认识到违反了我国药品管理法的规定。该案最终检察机关也作了不诉处理。可以说,陆勇的代购印度药行为违反了药品管理法规定,该印度药属“假药”范畴,但陆勇及病友服用后,疗效与昂贵的国内进口药一样,且普通群众都有能力购买,是有利于普通大众的行为,其没有认识到自己的行为构成销售假药罪,这种情况显然属不可避免的法律认识错误,同时也是药监部门没有及时引进老百姓买得起的便宜药招致的结果。
近日,内蒙古一农民无证收购玉米,被法院以非法经营罪判刑。该案的判决引起了民众的热议。民众一边倒地认为,该农民不构罪,一些法学专家也质疑法院的判决。据网上报道该农民在庭审中辩解,自己不懂法,本想收点粮食赚点钱,不知道收玉米还要证。该案中行为人就存在法律认识错误的问题,没有认识到自己收购经营玉米还要办理经营许可证,其实这在民间大量存在,尤其是农民销售、收购农副产品,有几个去办证的,除了农村外,当前微商、网商飞速发展,没有领取执照的更是大量存在,这些经营行为只要是正常经营的,都会促进市场流通繁荣,有利于社会,即使没办证,也不存在危害性。因此,农民根据自己的生活经验和日常买卖习惯,没有认识到收购玉米行为的违法性,且没有实际危害,应属不可避免的认识错误,不应承担刑事责任。
(3)法律或者司法解释明确要求行为人必须明知自己行为的违法性,如果行为人实施了违法行为,但没有证据证明行为人是“明知违反法律法规”的,应属不可避免的法律认识错误。如2002年“两高”、海关总署发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到“关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题”时,明确规定“行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。”也就是说,如果行为人不明知自己行为的违法性,即使客观上有违反海关进出境管理规定的行为,也不能以走私犯罪处理。[9]
(4)行为人相信政府部门的处理或者相信具有公信力机构的认定而陷入法律认识错误。在行为人实施某种行为时,得到了政府部门或者相关公共机关的指导或要求,这种情况下不可能期待行为人更多地考虑行为的违法性,所以,由此陷入法律认识错误的,应该排除其责任。如某镇政府为完成县里下达的招商引资指标,与某村协商达成一致,将该村在的几十亩田作为工业用地,吸引企业投资入驻。村里开始对农田进行填土施工,后来该开发用地因种种原因没有被批下来,村民向公安机关控告村委会构成非法倒卖土地使用权罪。该案中的村委会是根据镇政府的意见对土地进行开发出让,显然没有认识到其出让土地的行为违反法律,其违法性认识错误是由于政府部门为完成招商投资任务引起的,故应属不可避免的法律认识错误,不承担刑事责任。
又如江苏省赣榆县人余守仁,在尚未取得《医疗机构执业许可证》的情况下,为村民家的婴儿诊疗,由于诊断不明、观察不细、治疗措施不当,以致延误病情,病婴因严重脱水病情加重,后送县人民医院抢救无效死亡。公诉机关以非法行医罪对余提起公诉。根据《刑法》第336条的规定,非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人。“医生执业资格”,一般认为要同时具备医师资格和医疗机构执业许可证。该案中被告人余守仁具有乡村主治医师任职资格,但是没有医疗机构执业许可证。被告人之所以未取得执业许可证的原因,很大程度上是由于卫生部门管理不严,换证不及时,且在被告人未取得执业许可证的情况下,当地卫生部门仍然按有关规定将其纳人乡村一体化管理,视为乡镇卫生院的一个派出机构。被告人据此辩解自己的行为没有违反卫生行政法规的管理规定,不属于非法行医。法院认为,乡卫生组织管理不严,默许了被告人的无证行医行为,不能改变其违反卫生行政法规的性质,被告人不能据此自然获得合法行医的身份与资格;卫生部门管理不严未依法取缔其行医活动,乡镇卫生院将该卫生室纳人管理范围,可能致使被告人对非法行医的性质及危害后果产生一定的模糊认识,其主观恶性较小,虽然被告人出于法律认识错误,对自己的行为认为不构成犯罪,但这并不影响本罪的认定,被告人余守仁犯非法行医罪,判处有期徒刑三年。[10]笔者认为,法院对该案的判决颇具争议,一方面承认被告人存在法律认识错误,而且被告人产生违法性认识错误的原因,是由于乡卫生管理部门已将其纳入一体化管理体系,导致被告人认为自己具有行医资质;另一方面,被告人的违法性认识错误不影响定罪。我们认为,这种情况下,应当视作被告人已经尽到查明法律的努力,其法律认识错误属于不可避免。
此外,行为人相信一些具有官方背景的组织对行为性质的认定而实施的违法行为。如前述王某、余某重婚案,王某经当地乡人民调解委员会调解解除婚姻关系,认为自己已经离婚,可以重新结婚,却不知道人民调解委员会的调解协议不具有解除婚姻关系的法律效力,其原来的婚姻关系在法律上尚未解除。在我国一些边远地区,人们缺乏一定的法律知识,人民调解委员会又是在政府的指导下工作的,当事人也就相信了它的权威性以及协议的有效性。因此,这种情形下,王某对离婚的法律认识错误,是由于信赖人民调解委员会这种半官方组织的认定导致的,具有不可避免性,不应承担重婚罪的刑事责任。
(5)法律规定不十分明确,存在不同认识,行为人在实施某种行为时,也对相关法律进行了了解或者咨询,认为自己的行为不具有刑事违法性,即使行为人的客观行为能够入罪,主观上存在不可避免的法律认识错误。如被告人王某,仔细研究了刑法条文,并向懂法的朋友请教,在确认发放高利贷“只违法不犯罪”后,注册成立了投资公司,以公司名义放高利贷。检察机关指控王某在未取得金融产品经营许可的情况下,向社会公众高息放贷,谋取暴利,其行为涉嫌非法经营罪。法院审理后认为王某违反国家规定,未经许可,便向社会公众高息放贷,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。实际上,高利贷行为是否属于非法经营行为,理论界也有不同观点。虽然有司法机关将该行为纳入了非法经营罪这个“口袋”里,但应当考虑行为人有无违法性认识错误,在存在认识错误的情况下,应考虑有无认识的可能性。被告人仔细研究了法律条文,确实没有发现高利贷入罪的规定,同时又咨询了法律界人士,得到了不具有刑事违法性的结论。应该认为,行为人已经尽到了法规范的注意义务,不应承担刑事责任。
又如四川省三台县村民冯某等因不满县环保局对乡村水库的治污工作,领着八位年近七旬的农民,制作了一面“不作为”锦旗,一路送至县环保局。送锦旗之前,他们担心被“口袋罪”套住,经多方咨询,得知“送锦旗行为”不违法。后冯某被当地公安部门以涉嫌非法集会、游行罪拘留。且不论公安部门对村民的定性有问题,就冯某等村民而言,其实施“非法集会、游行”之前,已竭尽能力去了解法律,避免犯法,尽到了守法的注意义务,公安机关的“奇葩定性”恐怕不是一个法律人能够想到的,更何况冯某等村民无法认识到“送锦旗行为”属“集会、游行”,从这个意义上说,应属不可避免的法律认识错误。
2、可以避免的法律认识错误
可以避免的法律认识错误是指虽然发生了行为人对法律的认识错误,但行为人没有尽到对社会伦理道德和法律制度的注意义务,应当知道自己行为存在的违法可能性,其对法律认识错误的发生存在一定过错,因此不能免除刑事责任。也就是说,任何人在实施行为的时候,都应该有一定的法制意识,特别是对法的状况存在着疑问的情况下,行为人有义务了解法律规定,作出正确选择。这实际上已经为进一步了解法律提供了契机,行为人不应该对法律视而不见。没有充分的理由,法律认识错误不能免责。
(1)虽然产生了法律认识错误,但行为人没尽到“知法”的注意义务,其对法律认识错误的产生存在明显过错。知法、尊法、守法,是任何国家公民的基本义务,法律认识错误理论不是鼓励人们漠视法律的存在。如果一个人不具备违法性认识,但他本来有机会和可能认识到法律时,那么他就不能根据法律认识错误而享受免除责任的权利。这不仅是由于行为人不去认真对待法律本身具有可谴责性,更主要的是基于刑事政策或规范效力的功能,如果这种因为漠视法律而犯罪的人也能得到充分的原谅,那么刑法要求公民忠诚于法或警告潜在犯罪者的一般预防目的,就无法得以实现。因此,行为人疏于认识导致的法律认识错误,不能免责。实践中,有的行为人对自己行为是否违法存在着疑问,此时,行为人有义务搞清楚行为的法律规定,如果怠于了解法律的评价,仍然实施法所不允许的行为,应承担刑事责任。如一个没有学习交通法规的人开车上路,当他因为缺乏对交通规则的认识导致交通肇事时,其辩解不懂得交通规则或者对法律认识错误,这种情况就属可以避免的法律认识错误,应承担法律责任。又如,在民间借贷发达的温州,亲友间利用“互助会”形式集资大量存在,如果行为人通过“互助会”的形式,高息吸引众多人员投资入会,其对不特定人员“入会”是否合法有过疑虑,但往往为了利益,没有尽力去熟悉法律规定,不了解非法吸收存款罪的具体规定,不能免除其刑事责任。
(2)行为人虽然不知道刑法的具体规定,但其行为性质具有明显的违法性和危害性。一般认为,不法意识并不是指行为人必须准确地认识到行为违反何种法律条款,也不是对行为如何处罚的认识,只要行为人了解行为是法律所禁止的、与整体社会生活秩序相抵触的即可。由于法定犯的大量出现,人们对刑事法律的认识也越来越难,普通公民不可能像法律工作者那样整天关注法律,因此,只要求行为人认识到行为的危害性或违法性的存在,而无须认识到刑事法律的具体规定和含义。如行为人使用虚假的贷款资料申请贷款,申请人虽然不知道《刑法修正案(六)》已经规定了骗取贷款罪,但使用虚假的贷款资料申请贷款本身就具有违法性,刑事违法性与民事违法也没有绝对的界限,因此,行为人的行为仍构成骗取贷款罪。又如,建筑承包商故意拖欠民工的工资,建筑商虽然不知道《刑法修正案(八)》已经规定了拒不支付劳动报酬罪,但拖欠工资的行为具有民事违法性,也就可以认定行为人是具有违法性认识的可能性。再如某老板“包二奶”,以夫妻名义同居生子,他认为只要没去登记结婚,就不构成重婚罪。该行为人明显错误理解了重婚罪,虽然存在法律认识错误,但“包二奶”行为显然违背了社会的公序良俗,具有可谴责性,其提出的法律认识错误,不能免除责任。
(3)在从事某种职业或者所担任的某种职务作为主体构成要素的犯罪中,行为人的犯罪行为与其所从事的职业或者担任的职务密切相关,其对特定职业活动或职务行为所关联的法律规定,应直接推定具有认识可能性,或者说属“应当知道”相关法律规定的情形。对于具有特定职责的人来说,专门的法律知识是履行该职责的前提,如果不知道与该职责相关的法律规范,就存在先前过错,换句话说,这种认识错误本是可以避免的,不得借口不知法律而阻却责任。如金融机构的工作人员对违法票据予以承兑,不能以不知道票据法的规定或者刑法的规定而阻却责任,因为特定的职业就是建立在知道相关法律这一基础之上的。计算机专业人员,利用黑客技术,篡改、攻击他人网站数据库,不能以“不知道刑法规定非法侵入计算机信息系统罪”来辩解。企业经营者不得以不知国家税法来辩解自己的逃税行为。证券、期货从业人员不能以不知道内幕交易罪来免除内幕交易的刑事责任。等等。

综上所述,当前司法实务中,对不可避免的法律认识错误,多数处理不影响刑事责任的追究,但也有予以采纳而作出不起诉、无罪或从轻处理的。由于我国立法未明确对不可避免的法律认识错误作出规定,实务部门处理起来较为困难,做法也不一致,这也要求我们要加强对法律认识错误的理论和实务研究,尽早完善立法。其实在我国刑事立法的历史上有过法律认识错误的研究,在1957年《中华人民共和国刑法草案》(修正稿)(第22次稿)的第16条中就有关于违法性认识错误的规定:对于不知法律而犯罪的,不能免除刑事责任;但是根据情节,可以从轻或者减轻处罚。随着我国当前法定犯时代的来临,完善法律认识错误的立法更显得迫切。笔者认为,借鉴境外的立法经验,结合我国的实际,可以通过刑法修正案的形式确立违法性认识错误的法律责任:对于行为人的违法性认识错误,一般情况下不影响定罪,但可以从轻处罚;如果行为人的违法性认识错误,属于不可避免的,免除刑事责任。

注释:
[1]车  浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期。
[2]王胜华:《违法性认识错误避免可能性的判断》,载《西部法学评论》,2013年第5期。
[3]同[2]
[4]陈兴良:《刑法哲学》(第五版),中国人民大学出版社,2015年7月出版,第58—60页。
[5]张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社,2011年7月出版,第300页。
[6]同[2]
[7]劳东燕:《责任主义与违法性认识问题》,载《中国法学》2008年第3期。
[8]广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法刑二初字第193号刑事判决书。
[9]孙国祥:《不知法可以无罪吗——违法性认识错误》,载《中外法学》 2016 第3期。
[10]江苏省连云港市中级人民法院(2002)连刑一终字第130号《刑事判决书》。
文章来源:悄悄法律人

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