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刑法中“财物价值”与“财产性利益”

作者:王骏
目次
一、引言
二、财产性利益保护与罪刑法定
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
四、“财物价值”与“财产性利益”的界分
五、财产性利益的限定

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一、引言
一般而言,财产罪立法旨在保护财产权。关于财产权的载体即财产罪的对象,我国刑法的表述是“财物”或“公私财物”。但是,《刑法》91、92条只是对“公共财产”与“公民私人所有的财产”作出了界定。存在的疑问是,财产罪中规定的“财物”,理解重点是在“财”还是在“物”?如果重视“财”的一面,就可以按照《刑法》91、92条的界定,在“财产”的意义上把握“财物”,“财物”以外的“财产性利益”也在财产罪对象之列;如果关注的只是“物”的一面,恐怕只能在民法“物”的框架下理解“财物”,财产性利益难以作为财产罪对象,或者,在需要保护财产性利益的场合,只能尽可能解释为对财物的保护。
实务中,绝大多数侵财案件都是对动产本身的使用价值或交换价值造成损害,以“物”加以保护即可,对此也没有异议。但是,在不动产的场合,如窃取他人房产证件后将房产卖给不知情的第三人并完成登记的,是作为对不动产这一“财物”的犯罪,还是考虑为与不动产有关的财产性利益为对象的犯罪?再如,盗窃有关债权凭证的行为,是评价为对凭证这一“财物”的犯罪,还是能以侵犯债权这种财产性利益的犯罪对待?还有,在盗用他人财物的场合,行为人对于财物的实体部分并无非法占有目的,只是意在对财物的有关价值进行利用,那么,该行为是评价为对财物的侵害还是对财产性利益的侵害?
上述设问,涉及的是财产罪的两个保护面向即财物与财产性利益的界分。在我国刑法学界,对于财产性利益是否纳入财产罪对象加以保护尚存争议,因此,作为界分的前置性问题,本文拟先对财产性利益纳入财产罪保护的诸多疑虑进行回应;其次,由盗用行为的定性切入,通过财物保护的实体—价值理论,论述刑法中“财物价值”与“财产性利益”分立的意义与理论基础;再次,对“财物价值”与“财产性利益”的界分提出可行的标准;最后,对财产性利益的保护作出限定,避免刑法的过度介入,这是对界分的延伸与补充。
二、财产性利益保护与罪刑法定
(一)立法例与有关争议
关于财产罪对象,外国刑法存在以下几种立法例。[1]
一是将财物与财产性利益分别规定。如《日本刑法》第246条规定的诈骗罪对象仅限于“财物”,但该条第2项规定:“以前项方法,取得财产上的不法利益,或者使他人取得的,与前项同。”在日本刑法分则关于财产犯罪的规定中,如果某种犯罪的对象既可以是财物,也可以是财产性利益,那么,分则条文通常是在第一项规定对财物的犯罪,在第二项规定的是对财产性利益的犯罪。所以,对财产性利益的犯罪被称为“二项犯罪”。因此,一方面,“财物”不包含财产性利益;另一方面,如果没有“二项犯罪”的规定,则侵犯财产性利益的行为不成立犯罪。例如,《日本刑法》第235条规定的盗窃罪对象仅限“财物”,故盗窃财产性利益的行为不具有可罚性。英国1968年的《盗窃罪法》也将诈骗财物与诈骗财产性利益分别规定:第15条规定的是诈骗财物的犯罪,第16条规定的是诈骗财产性利益的犯罪。
二是将财物与财产性利益规定在同一款中。如《韩国刑法》第347条第1款,规定诈骗罪的对象为“财物”或者“财产上之利益”(其第329条所规定的盗窃罪对象仅限于“财物”)。《俄罗斯联邦刑法典》第159条第1款规定的诈骗罪对象包括“他人财产”与“他人财产权利”(其第158条所规定的盗窃罪对象仅限于“财产”)。
三是以“财产”、“不正当利益”等概念包含财物和财产性利益。例如,《德国刑法典》第242条与第249条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象限于“动产”(或“可移动的物品”),而第263条所规定的诈骗罪对象是“财产”,其中的“财产”便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。再如,《意大利刑法》第624条与第628条规定的盗窃罪与抢劫罪的对象仅限于“他人的动产”,但第640条规定的诈骗罪的对象则为“不正当利益”,后者显然包括财物与财产性利益。
三种立法例体例虽然形式不同,但共同点也一目了然:在财产罪中,财物与财产性利益是两个不同概念,如果刑法明文规定的对象是财物或动产,财产性利益则不能成为该种犯罪的对象。在日本、韩国、德国、意大利等国,财产性利益不是盗窃罪对象,日本、韩国将抢劫财产性利益规定为犯罪,而德国、意大利未规定财产性利益可以成为抢劫罪对象。普遍的立法例是,财产性利益可以成为诈骗罪对象。
我国财产罪章标题为“侵犯财产罪”,但条文对财产罪对象的表述是“财物”,于是,存在的疑问是,财物以外的财产性利益是否能作为财产罪对象?如果肯定财产性利益是财产罪对象,将财产性利益解释为财物的一部分,或将财物解释为财产,是否有违罪刑法定原则?
因应财产保护的需要,财产罪对象不能仅限于具体财物、对抽象的债权等财产性利益予以刑事保护的呼声日趋高涨,从最初支持诈骗的对象可以是财产性利益扩展到盗窃、抢劫罪。[2]但是,也有学者对将财产性利益纳入财产罪保护持否定态度,[3]对盗窃罪对象包括财产性利益,也有学者持保留意见。[4]有学者认为,从实质合理性角度出发论证财产性利益可以成为财产罪对象的观点并无不妥,但既然刑法没有明确作出规定,目前阶段在解释论上应当采取非常谨慎的态度。[5]还有学者提出,作为财产罪对象的财物,有的包含财产性利益,有的不包含财产性利益,在立法论上,我国刑法并未对财产性利益作出明确规定,从罪刑法定主义出发,明确规定应当更为合理。[6]可见,因财产罪立法并未明确规定财产性利益是否是财产罪对象,围绕是否有违罪刑法定,我国学界对此存在很大争议。
(二)主要观点评判
1.“财产性利益解释为财物违反罪刑法定”的观点
有学者认为,将财产性利益解释为财物违反了罪刑法定原则,属于刑法禁止的类推解释。其理由主要是:①财物是“具有财产性质的物品”,而不应当将中心语换作“利益”。②不可偷换犯罪法益与犯罪对象两个概念,作为章罪名的侵犯财产罪只是一系列具有同类法益的罪名的集合,并不承载具体的定罪功能,定罪必须以相应条文的规定为依据,与章罪名没有任何关系。
③处罚必要性不能跃居刑法规定之上,如果刑法并未对侵犯财产性利益的行为作出明确的性质界定,将其定罪处罚就是不公正的。④我国与国外财产罪刑事立法的差距需要以严格的立法过程去弥补,不能以刑法解释代行之。⑤刑法总则中有关保护财产的条款只具有一般性的概括意义,对分则条文起着积极的指导作用,但具体如何保护还是应当由刑法分则的相应罪名加以规定。[7]
本文认为,上述责难不能成立。其一,将财物界定为“具有财产性质的物品”,不具有必然的妥当性。“财物”的字面含义,究竟是仅指有体物,还是包括无体物乃至财产性利益,这不是读读字面就可以回答的问题,“具有财产性质的物品”这一字面含义的妥当性并非不证自明。论者实际上是先验地认为对“财物”采取平义解释就是正确的,以此排斥对其进行其他形式的(如扩大)或实质的(如体系)解释。其二,不能无视总则对分则解释的指导作用。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用,而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以,在解释分则时,一定要以总则的规定为指导”。[8]《刑法》91、92条对“公共财产”与“私人财产”作了列举式规定,其中显然包括了财产性利益。刑法分则第五章规定的是“侵犯财产罪”,刑法分则中的章节标题,对于理解章节之下法条的保护法益,具有不可低估的指导意义。只有将财产罪对象的“公私财物”解释为财产,才能使总则与分则保持协调。如果肯定财产罪章的保护法益是“财产权”,那么,“财产权”这一法益当然具有解释论上的指导机能,包括明晰财产罪对象,怎么能说“并不承载具体的定罪功能”、“与章罪名没有任何关系”?其三,解释论上也要考虑处罚必要性,处罚必要性不仅仅是立法论上的问题。“解释的实质的容许范围,与实质的正当性(处罚的必要性)成正比,与法文通常语义的距离成反比”。[9]刑法不可能只保护财产中属于“物”的部分,将“财物”解释为“财产”具有实质合理性。其四,我国刑法并未明文区分财物与财产性利益,反而可以将财物作扩大解释。例如,德国、日本刑法没有规定抢夺罪,但将通常的抢夺行为解释为盗窃,将利用机动车抢夺解释为抢劫。在刑法没有规定抢夺的情况下,完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。因此,只要能肯定财产性利益属于财产,解释论上就有充足空间处理财产性利益的入罪与否问题,无需求于立法论。
2.质疑“占有对象规范化”的观点
有学者对纯粹规范化的占有概念进行了批判,反对“占有对象的规范化”即将财产性利益作为占有对象,认为“它违反了在罪刑法定原则下通过教义学方法对构成要件要素进行定义和解释的方法论原理和基本的价值观念,在方法论和价值论上陷入双重困扰”。①在方法论上,法概念的解释应该是去规范化而实现具体化,“权利的占有”这种解释增加了抽象度,对理解力要求更高,大大增加了人们认识占有和盗窃行为的难度。②在解释论上,“权利的占有”使得盗窃罪变为“以侵犯权利人权利的方式侵犯了权利人的权利”的循环论证解释。③在修辞学上,“权利的占有”会破坏占有与物之间的动宾关系,导致占有的核心含义消失,模糊了法律解释与文学修辞的界限。④在罪名适用上,“权利的占有”完全取消了盗窃实行行为的定型化,打破占有变为了损害权益。⑤在罪刑法定明确性要求上,“权利的占有”使得“打破他人对财物的占有”这一相对明确的、能够为规范接收者易于理解的构成要件结构空泛化。⑥在概念内涵上,占有规范化范围难以限制,难免出现任意决定概念适用场合的问题。所以,财产性利益能否成为财产犯罪的对象,是一个如何理解和运用法教义学原理和是否坚持构成要件观念的问题。[10]
本文认为,上述批判具有偏颇性。其一,刑法有些概念的解释不可能完全实现去规范化。众所周知,构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素,后者需要法官根据具体的事实关系进行判断与评价,这种判断与评价既可能是基于法官自由裁量,也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范才能确定。规范的构成要件要素的本质,是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。[11]就这样的概念而言,无论怎样解释,必然仍存有相当程度的抽象性,完全的去规范化而实现具体化是不可能的。论者认为:“说盗窃行为可以是……‘破坏对权利的占有’,恐怕不仔细研究这种主张的刑法专家,都不太明白个中真意,就更别指望普通人通过这种解释能够搞清楚盗窃罪要惩罚的具体行为到底为何物了。”问题是,“占有”这种概念,当然需要“仔细研究”的专家才能解释,民法中的很多概念都与日常生活息息相关,但也并非普通人能够弄懂,必须求助于民法专家的解释。为了普通人能够自行明白,放弃对部分财产法益的保护,这不是刑法应有的态度。例如,《刑法》367条第1款规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”这一解释完全实现了“淫秽物品”概念解释的具体化和去规范化吗?当然没有。“具体描绘”、“露骨”、“色情”、“诲淫性”这些解释术语,仍然需要“再解释”,但我们绝不能凭此指责该定义背离了法学方法论关于解释工作的一般原理。
其二,盗窃罪解释论的核心是“转移占有”,占有对象为权利时依然如此。从法律上讲,拥有债权的人是债权占有人,这是债权占有的特点,不能说此时将占有解释为“法律上的支配”就是文字游戏。否则,在设置有抢劫利益罪的国家,对债权的抢劫行为的解释难道就都是文字游戏?事实上,盗窃罪解释论的核心问题是“转移占有”,当占有对象是财产性利益的场合,成立盗窃罪,仍然要求将他人占有的财产性利益转移为自己占有。如果不能将某种行为解释为将他人占有的财产性利益转移为自己占有,那么该行为就无法被评价为盗窃财产性利益。绝非论者所说的,在占有对象是权利的时候,只能将盗窃罪解释为“以侵犯权利人权利的行为方式,侵犯了权利人的权利”。
其三,占有对象的范围与盗窃罪等财产罪的成罪范围是两个论题,不可混淆。刑法中的盗窃罪等财产罪有无将财产性利益作为行为对象,当然影响成罪范围,如果财产性利益不在盗窃罪行为对象之列,盗窃财产性利益行为就不能入罪。但是,这并不意味着占有的对象也不能是财产性利益。即便肯认刑法未将财产性利益作为盗窃罪行为对象,那也仅仅是说盗窃财产性利益的行为不能入罪,不是说财产性利益不能成为占有对象。以存款为例。存款具有两面性,既指存款人对银行的债权,也指存款债权所指向的现金。实际上,不管从事实上还是法律上,存款人都占有了债权,银行则占有现金。[12]债权就是一种财产性利益。因此,只要肯认存款人对债权的占有,占有就能与财产性利益形成动宾关系。既然如此,占有的对象为财产性利益时,占有的核心含义并未消失,“财产性利益”与“占有”搭配,也并未破坏所谓的动宾结构。将占有对象扩展为包括财产性利益,仍然会根据盗窃、抢劫、侵占等罪的构成要件,对财产性利益进行限定,刑法不会规制所有侵犯财产性利益的行为,论者担心的财产罪认定变得无边无沿、被司法者任意解释和适用的局面也不会出现。
其四,“对权利的占有”不会导致盗窃罪构成要件被虚置。盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪都是伴有占有转移的转移占有罪即夺取罪,其共同点在于占有移转。在日本,抢劫、诈骗的对象都可以是财产性利益,从来没有人说抢劫、诈骗罪的构成要件被虚置。盗窃罪与抢劫罪的区别在于手段的平和性,平和性转移占有的就是盗窃,暴力、胁迫等方式转移占有的就是抢劫;盗窃罪与诈骗罪的区别在于是否有违对方意思以及对方是否处分财产。将盗窃财产性利益入罪的路径,是认定“平和方式转移财产性利益”,这并未取消盗窃罪实行行为的定型性,不可能如论者所说那样“打破他人占有就被置换或者等同于损害他人的权益”,“所有不能被其他财产犯罪的构成要件所涵摄的案件,几乎都可以认定为盗窃罪”。即使是在财产性利益的场合,仍然要实质性判断财产性利益的占有是否移转,绝不是“只能看权益是否最终受到侵害来反向认定行为”。论者认为,将财产性利益作为诈骗罪中“处分财物”的处分行为的对象,形成“处分利益”的动宾结构,没有脱离日常用语习惯,也没有增加理解的难度。问题是,诈骗罪也是转移占有的犯罪,处分利益前利益难道不是处于处分人占有之下?“处分利益”容易理解,为何“占有利益”就难理解?显然,该观点缺乏一贯性。
其五,适度抽象的解释与罪刑法定所要求的明确性可以并行不悖。在我国,诸多财产罪的规定实际上只有罪名的明确性而无构成要件的明确性,如“盗窃公私财物”、“诈骗公私财物”即是。当占有对象为有体物时,“打破他人对财物的占有”的确使得构成要件由含混变得相对明确。但是,罪刑法定的明确性并不意味着怎么解释更简单就怎么解释,更不能说只要是抽象就是不明确。在利益的流转越来越不依靠实物的现今,固守所谓“对财物的占有”并非明智之举。
其六,概念内涵要受构成要件约束,不会无法控制。将财产性利益作为财产罪对象,当然是考虑到了处罚必要性。处罚必要性也不仅仅是立法论的问题,解释论同样要考虑处罚必要性。同时,处罚必要性受制于刑法条文所展现的具体犯罪构成要件。占有对象即使规范化,在认定具体犯罪时,也不可能脱离构成要件。例如,即便主张存款人对债权的占有,也不会随意认定盗窃债权构成盗窃罪,也一定要通过“将他人债权现实性地转移为自己占有”这一构成要件来进行。
总体来看,该观点最主要的问题在于,将“财产罪对象是否包括财产性利益”与“占有对象是否包括财产性利益”两点混为一谈,前者才是罪刑法定问题。一国刑法如果只是将有体物作为某种财产罪的对象,那也仅仅说对于财产性利益不成立该罪,而不是说对于财产性利益不能占有。从刑法规范中能读出来的,只是针对财产性利益的行为不构成该罪。即使某国刑法将财产性利益明确规定为某种财产罪的对象,那也与肯定“占有财产性利益”这种动宾结构是两回事。
3.扩大解释“财物”的观点
张明楷教授主张将“财物”扩大解释为包括财产性利益,但财产性利益的内容限于财产权本身。其主要理由是:①刑法分则第五章仅使用了“财物”一词,而财产性利益包括在财产中。
②财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足,没有实质的差异。况且,财产性利益具有财产价值,甚至可以转化为现金或其他财物,因而是值得保护的重要利益,将其作为盗窃、诈骗等罪的对象,具有现实的妥当性。③司法实践中,一般将财产性利益作为财产罪的对象。④刑法的相关规定表明财产性利益可以成为盗窃、诈骗等罪对象。如《刑法》265条、第276条之一明确肯定了财产性利益是财产罪的对象。为避免保护范围过宽,财产性利益必须限定为具有经济价值、管理可能性、转移可能性、取得利益时能够导致他人遭受财产损害。[13]
此外,他还详细论证了盗窃财产性利益构成盗窃罪的可能性:①对财产性利益能够进行合理限定,特别是盗窃罪有数额较大的成立条件,即使处罚盗窃财产性利益的行为,也不至于使盗窃罪的处罚范围漫无边际。②在我国,盗窃罪成立有数额较大的要求,对单纯盗窃财产性利益的凭证的行为,不可能以凭证本身的价值认定为盗窃罪,只有肯定财产性利益可以成为盗窃罪的对象,才能有效保护财产性利益。③我国刑法规定与审判实践也肯定了财产性利益可以成为盗窃罪的对象。如《刑法》265条以及2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》7、8条的规定。④我国刑法没有规定利用计算机诈骗等犯罪,只有将财产性利益也作为盗窃罪的对象,才不至于产生处罚上的空隙。[14]
黎宏教授也提出了财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由:①我国刑法第五章“侵犯财产罪”中的“财产”,能够而且已经包括了“财产性利益”在内。②如果财产性利益能够成为诈骗罪的对象,就没有理由将其排除在盗窃罪的对象之外。③不处罚盗窃利益的行为,会导致刑法适用上的不协调。④无体物可以成为盗窃罪的对象,并不意味着财产性利益不能成为盗窃罪对象。[15]
本文基本赞成上述两位教授的观点。不过,从提法上来说,认为还是将财物与财产性利益作为财产的下位概念为好,避免使用“广义的财物”这种概念。即,将财产罪立法中的“财物”与“财产”在相同意义上使用。
三、“财物价值”与“财产性利益”分立的理论基础
(一)“实体—价值”理论及其启示
如所周知,盗用与普通盗窃的不同之处在于,行为人的目的不是将财物实体本身据为己有,而仅在于利用该财物的有关价值。最常见的例子是,A将B的一张不记名、不挂失的公交卡偷走,多次乘坐公交车,将其中的余额耗尽后,再将该卡返还给B。 A并无将公交卡实体据为己有的意思,但公交卡的价值重点不是卡的实体本身,而是可兑换的乘车利益。那么,是否应对A论以对象为公交卡的盗窃罪(假设不考虑数额)?又如,C趁D取钱时不注意,悄悄记下D的取钱密码,后将D的银行卡盗取,在柜台和取款机将户头内存款悉数取出,再将银行卡返还给D。同样,银行卡的价值重点也不是卡的实体本身,而是账户内的金额。那么,是否应对C论以对象为银行卡的盗窃罪(假设取款金额已达入罪要求)?在德国,该问题被归入不法所有意图对象的讨论范畴,大体形成了实体理论、价值理论与综合理论学说之争。[16]
实体理论强调盗窃罪保护动产形体,行为人的侵害意思是据动产形体为己有,除此之外都不构成盗窃罪。按照该说,只要夺取财物者以外形无缺损的原物返还给原所有人,就不成立盗窃罪。但是,实体理论只能应对经验上观察到的通常情形,事实上,并非每一个行为人都意在财物的实体本身,像是上面所举公交卡与银行卡实例即是。随着社会进步,财产流通方式日趋多元化,物理意义支配的重要性愈加不重要。如果仍然坚持只“盗用”未“盗走”,只“耗尽价值”未“物理取得”都不算盗窃罪的见解,似乎不符合现代社会的需求。为了解决上述处罚漏洞,部分支持实体理论的学者提出了修正的实体理论,该说认为,行为人据为己有的所有人地位,不必严格地限制为财物实体,应扩张到基于动产实体的支配从而串连所有人地位,只要行为人夺取财物后,持续性地剥夺了基于财物持有可以享受的所有人财产用益权能,致使原所有人不能再享受同一用益效果,行为人即成立盗窃罪。按照该说,只要行为人在夺取期间已经持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性,使得原所有人无从再享受同一利益,即便事后归还动产,仍构成盗窃罪。
另一支学说发展方向则倾向放弃所有意图必须以实体为标准的传统见解,主张盗窃罪保护的所有人地位应扩张到所有人享有的财产经济价值,行为人出于侵夺动产“经济价值”意思而夺取他人动产时,即可成立盗窃罪,此即广义价值理论。依照此说,上述盗用公交卡和银行卡的行为人,在夺取时点都有侵夺卡中用益价值的主观意思,可构成盗窃罪。广义价值理论大幅扩张盗窃罪的成罪范围,学说上开始有限制的呼声,基于同一思考脉络,另提出进一步从财物价值与动产关系立论的狭义价值理论。该说主张,不是任何经济价值都可以纳入盗窃罪保护范畴,盗窃罪除保护动产本身的物权取得外,只能扩张保护至财物“直接表彰”的经济价值,如果某动产只能“证明”存在财产权,而行为人无权使用这种证明机能而侵夺利益,这种财产价值仍不算据为己有的对象。
除了实体与价值理论两说外,还有第三种学说,强调盗窃罪应同时保护动产实体与经济价值,但以保护实体优先,经济价值仅是补充保护对象,此即综合理论。该说认为,行为人只要具有“据他人所有物为自己所有”或“夺取原所有人全部或部分的财物使用利益,使其无从回复”两种意思之一,即成立盗窃罪;不可罚的使用盗窃是指,行为人主观上仅有一时使用性取得他人所有物的使用利益,而其客观行为尚不妨害原所有人回复原有的合法支配关系,换言之,不会造成财物实体的本质性改变,也不会严重减损财物的价值。
修正实体理论与狭义价值理论在刑法明文处罚财物盗窃不处罚利益盗窃的国家具有相当实益。在日本,只有处罚财物盗窃的规定,没有处罚利益盗窃的规定。这种差别规定使得利益盗窃不可能受刑法规制。使用盗窃对实体部分具有返还意思,但是一概因为具有返还意思就不处罚所有的使用盗窃,显然存有较大的处罚漏洞。但是,也不能走向另一个极端,即只要对“价值”部分有据为己有意思的就都处罚,变为广泛处罚利益盗窃。为了寻求平衡,不得不对价值保护有所限制。无论是修正实体理论提出的“持续性地剥夺了该财物的常态用益可能性”的要求,还是狭义价值理论主张的只能保护财物“直接表彰”的经济价值,都在尽可能使价值部分“紧密依附”于实体部分,以使得最终的处罚能归入“财物盗窃”而非“利益盗窃”的范畴。但在没有区分财物盗窃和利益盗窃的我国,越来越多的学者承认利益盗窃应该入罪。一旦有关“价值”部分能作为财产性利益看待,就无需扩张解释对“财物”的排除意思。
可见,对于财物“价值”的保护,可能存在两种路径。如果立法明确排除利益盗窃的可罚性,解释论上只能通过归结为“财物”盗窃来对盗用行为侵害的“价值”进行保护;倘若立法并未明确排除利益盗窃的可罚性、解释论上有处罚利益盗窃的空间,就可以将“价值”进行适当切割:一部分仍作为“物的实体”本身所具有的使用价值与交换价值,与实体一体化,另一部分作为与“物”相分离的财产性利益,对前者依然通过处罚“财物”盗窃进行保护,对后者则借助处罚“财产性利益”盗窃加以保障。
以日本为例,其盗窃罪对象限于财物的立法决定了其只能选择第一种路径。一方面,不可能处罚利益盗窃,另一方面,出于保护财物“价值”的需要,只能淡化盗窃与使用盗窃的界限、广泛处罚盗用行为。例如,对于驾驶他人汽车18小时再归还的,夜间使用他人汽车次日早上归还的,驾驶他人汽车兜风、4小时后发生事故的,深夜无证驾驶他人汽车、4小时后因无证驾驶被逮捕的,判例均认定存在排除意思。[17]与判例相对应,理论上以“试图引起可罚的法益侵害(利用妨害)的意思”来阐释“排除意思”。[18]从理论基础上说,“可罚的利用妨害意思”表述并无问题。“利用妨害意思”就是指对财物使用价值与交换价值的利用妨害意思,但是,不能说只要妨害了对财物使用价值与交换价值的利用,就认定为具有排除意思,因此,以“可罚的”加以限定。问题是,“可罚的”有很大的再解释空间,难以据此限定处罚范围。判例将驾驶他人汽车18小时再归还的认定为具有排除意思,那么,10小时后归还的呢?12小时后归还的呢?恐怕难以回答。从日本刑法规定有“二项犯罪”即“利益犯罪”的立法现状来看,财物与财产性利益是对立的、没有交集的概念,就此而言,对“财物价值”部分作限定理解、避免侵入财产性利益领地就是理所当然的选择。
在我国,立法并未明确排斥财产性利益是盗窃罪对象,如果承认盗窃罪对象可以是财产性利益,那么,完全可以选择第二种路径。即,在盗窃“财物”的场合,严格限定“价值”保护的范围;对于符合财产性利益条件的“价值”部分,认定为盗窃财产性利益。这样,不但使盗窃与盗用的界限尽可能明晰,而且可以通过对财产性利益的限制解释,使盗窃财产性利益的处罚范围不至于宽泛。
(二)区分意义
可以肯定的是,当某种“利益”或“价值”并未以“物”作为承载时,不涉及“财物价值”的认定。例如,行为人压制被害人反抗后,令其当场用手机将其支付宝中的余额悉数转入行为人支付宝中,在这一过程中,只有支付平台中资金的转移,这是一种将他人的利益转为自己利益的行为,并无任何“物”的介入。又如,行为人进入收费高速公路行车,在到达收费站时,将护栏拔开逃走,意在逃交高速公路通行费,这是一种事实上获取免交高速公路通行费用这种利益的行为,也未涉及任何“物”的问题。在上述场合,只有“财产性利益”的认定问题。
当取财行为表现为针对某种“物”而为时,该“物”中蕴含的价值可能具有两面性,即物本身的价值与物作为展现某种“利益”载体的价值,这是两种不同的价值面向,恐怕不能混为一谈,此时,就需要合理区分“财物价值”与“财产性利益”,以切实认定该行为到底是针对财物的犯罪还是针对财产性利益的犯罪。例如,行为人窃取了他人有价支付凭证、有价证券或有价票证,此时,就不能笼统地说行为人对凭证、证券或票证这一“物”构成盗窃罪,需要回答上述盗窃行为的对象是凭证这一“物”还是凭证所体现的“财产性利益”。又如,当针对不动产进行盗窃时,在什么情况下认定盗窃了不动产这一“财物”,在什么情况下,又应当认定为盗窃了与不动产相关的财产性利益,就需要实行差异化对待。
更为紧要的是,如果行为人在行为时打算使用某物后归还,表面上看,其对物本身并没有非法占有目的或者说不打算获得如同所有权人般管领支配该物的处分地位,很容易不分情形地将其作为单纯的盗用而从盗窃罪的制裁范围中剔除。但是,如果我们能区分“财物价值”与“财产性利益”,不仅考虑“财物价值”意义上的“非法占有目的”,也重视“财产性利益”意义上的“非法占有目的”,就能很好应对所谓“使用盗窃”的认定难题,这一点,在不减损物的使用价值与交换价值时尤有意义。
当取财对象是财物与财产性利益时,可能导致某种财产罪构成要件解释上出现差别。例如,正如下文将要指出的那样,作为财产性利益表现形式的债权债务关系,需要双方当事人意思上合致才能建立。在甲搭乘出租车却不具有支付费用意愿的场合,依照一般社会交易上的通念,当甲上车指明目的地时,即传递了支付费用的意思,因此,与出租车司机之间已达成载客与付费的合意。如果到达目的地后甲使用诈骗方式使司机免除费用,财产性利益即受损,反之,如果甲开始就以强制方式要求司机将其送往某地,二者之间就无从建立债权债务关系,司机也就没有所谓的财产性利益受损,甲的行为只是对司机的自由利益而非财产利益造成侵害。
区分财物与财产性利益还有利于维系“素材的同一性”。在财产罪中,行为对象与取得对象必须维持同一性。例如,行为人在农忙时节窃取了他人耕牛为自己服务,农忙后将耕牛归还,对于这样的案件,如果说行为人得到的是耕牛本身,那么,盗窃的对象就是耕牛;如果说行为人得到的是耕牛的使用权,那么,盗窃的对象就是耕牛的使用权而不是耕牛本身。同样,在取得他人网络游戏登录账号与密码的案件中,如果说行为人得到的是账号与密码,那么,盗窃的对象就是账号与密码;如果说行为人得到的是“登录资格”这种权利,那么,盗窃的对象就是登录权。不能说行为人得到的是账号与密码,而盗窃的对象是登录权。
(三)区分的理论基础
将“财物价值”中的“价值”与“财产性利益”进行区分也与民法理论的物—债二分制完全契合。物权与债权是近代以来大陆民法上的两个基本概念,被称为大陆法系财产权的二元体系。尽管晚近以来,物权与债权的分野出现了相对化的动向和“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等所谓“中间现象”,但可以肯定的是,在大陆法系乃至英美法系的现在乃至将来的一个相当长的时期内,区分物权与债权仍然是十分必要的,各种“中间现象”不可能改变二者区分的基准、模糊二者的界域。[19]既然如此,在物权与债权二分意义上理解财产权就是理所当然的。财产是财产权的客体,对财产的解释当然也应在物权客体与债权客体的二分中进行。
在物权与债权性质的差异中,物权为支配权、债权为请求权的区分最重要。物权的权利人无需借助他人的行为就能独立自主地行使其对标的物的支配,并通过对标的物的支配而享受其利益;而债权性质上为请求权,债权的实现必须借助于债务人的行为。由以上性质所决定,物权的客体原则上只能是特定物、独立物与有体物。债权的客体既不是物,也不是债务人的人身,而是债务人为一定行为或不为一定行为。“为一定行为”称为“给付”,“不为一定行为”称为“不作为”。[20]
刑法对财产权的保护,不能无视民法的上述制度安排。考虑到知识产权是一种无形财产权,并未将其作为一般的财产权进行保护,而是在分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中单设“侵犯知识产权罪”节,以与各种有形财产权区分开来,避免出现专利、商标、著作、商业秘密等知识产权客体属于“物”还是“利益”的纷争。除去无形财产权的知识产权,便是各种有形财产权。有形财产权即是物权与债权。物权客体为“物”,“物”又分为有体物与无体物,有体物又有动产与不动产之分。债权客体为“作为与不作为”。刑法学者一般是在“财产性利益”的意义上理解作为债权客体的“作为与不作为”。取得财产性利益主要有三种类型:一是使对方负担债务;二是使自己免除债务(或延期履行债务);三是接受别人提供的劳务。[21]所谓财产性利益,大体是指普通(狭义)财物以外的财产性利益,包括积极财产的增加与消极财产的减少。[22]日本学者一般认为,行为人取得或侵犯财产性利益的形态有以下三种:一是让对方处分某种财产性利益,如欺骗债权人让其免除自己所承担的债务,或延长债务履行期限;二是让对方提供一定劳务,如无钱强行乘坐出租车;三是让对方做一定的意思表示,如使用暴力或胁迫手段,让对方做土地所有权转移的意思表示,或是让被害人表示承担某种债务。[23]
物权的效力在于权利人能在物权所赋予的权能范围内,对于一定物加以支配,并且排除他人对该物的干涉,其权利及于所有他人。“财物价值”体现的就应当是对物支配权所产生的价值。债权的效力在于权利人能请求特定他人为一定行为与不为一定行为,其权能是在债权人与债务人之间存在效力,原则上不及于第三人。“财产性利益”体现的就应当是相对人行为对于权利人的利益。简言之,“财物价值”属于物权保护范围,“财产性利益”归于债权保护领域,这是对二者进行界分的理论基础。
四、“财物价值”与“财产性利益”的界分
(一)界分标准
关于财产性利益与财物的关系,我国刑法学界存在两种理解:一种是将财物分为“狭义”与“广义”,广义的财物包含了财产性利益,或者说,“狭义的财物”与“财产性利益”是“广义的财物”的下位概念,共同构成了广义的财物;[24]另一种是将“财物”与“财产性利益”作为“财产”的下位概念,财产罪法条中的“公私财物”应当等同于财产。[25]这两种理解并无本质区别:所谓“广义的财物”实际上就是指“财产”,只不过第一种理解为了维护立法上“公私财物”的表述,避免将“财物”与“财产”等同而已。两种理解都是在与“财物”相对的范围内把握财产性利益的。本文认为,既然“财物”与“财产性利益”是相对的范畴,不存在交集,第一种理解将“财产性利益”作为“广义的财物”的下位概念,可能使人产生财产性利益是财物的一部分的误解,因此,从提法上来说,还是将财物与财产性利益作为财产的下位概念更为妥当。
对于财物与财产性利益的区分,有学者提出,二者根本的区别在于:财物罪的场合下,作为对象的财物是特定的,如盗窃电视机,作为被盗对象的电视机是确定的;而在利益罪的场合下,行为的对象一般是不特定的,如欺骗债权者使其暂时免除债权,尽管被害金额是特定的,但作为欺诈对象的债权是观念上的财产。另外,财物罪是通过侵犯财物而侵犯财产权,财物是财产权的载体,利益罪则是直接指向财产权。[26]当行为指向的仅是某种权利而没有财物作为承载财产权载体时,该行为当然只能评价为针对财产性利益,这一点没有疑义。问题是,当以财物为载体时,如何区分财物价值与财产性利益?
物—债二分制为我们界分财物价值与财产性利益提供了基本思路。大体上,归属于物权范畴的,应以财物价值加以保护;占有、使用、收益、处分等建立在物上的各项物权权能,投射在物上,就表现为使用价值与交换价值,这就是财物价值。而在债权范围内的,应以财产性利益进行保护;权利人能请求他人为一定行为或不为一定行为,进而享受相关利益,即财产性利益。按此,如果某种价值已经不是实体本身的物质属性所体现出的,而只是以实体作为载体,实质上体现的是债权债务关系时,该种价值就应被作为某种财产性利益看待。换言之,财物价值与财产性利益是相对的、非此即彼的关系,不是你中有我、我中有你的关系。界分财物价值与财产性利益,标准在于是实体本身的物质属性所体现出的,还是仅以实体作为载体。
盗用行为对象一般是财物,该财物是实体及实体本身物质属性体现的价值的统一体,行为人盗取财物时意在价值部分而不在实体部分。判断这种盗用行为是否可罚,不能只看财物价值是否受损,还应联系是否具有“排除意思”,而“排除意思”的认定必须结合减损财物价值的程度进行。因此,“财物价值的减损”与“可罚的财物价值的减损”是不同的概念,作为入罪要求的是后者,应着眼于财物本身的使用价值与交换价值是否明显减损,或者说,对权利人的再使用是否会产生明显不利影响,而不能仅仅关注是否对权利人的现实支配产生影响。例如,行为人在公园游玩时盗用他人数码相机照相数张,后通过数据线将相片导入自己手机,再将相机归还,该相机不会因本次盗用丧失其再使用可能性,其使用价值并未被破坏,即便可能存在相机磨损这种折旧,但该折旧也是微乎其微,完全可以忽略不计,故该行为属于不可罚的使用盗窃。又如,行为人意图使用他人一次性湿巾擦脸,用后再返还,该行为已足以耗尽湿巾的使用可能性,使得原所有人不可能再次使用,可以认为行为人主观意图是终局性破坏财物使用价值,如果不考虑湿巾数额大小问题,构成盗窃罪。再如,为了伪装退货、取得商品对价,而从超市拿出商品的,主观上有消耗财物的交换价值的意思,超市不可能通过售卖获得商品对价,该商品的交换价值不能获得实现,因此,行为人具有可罚性。以常见的盗用汽车为例:驾驶他人汽车数小时再归还的,汽车的里程数会有所增加,但对汽车的残值不会产生实质影响,通常汽车的使用价值也不会受到影响;驾驶他人汽车数月再归还的,汽车的里程数会大幅上升,对汽车的残值会有较大减损,即使归还汽车,其交换价值也已明显减损,汽车的老化也会对使用价值产生影响。
在个案中,判断财物价值减损到何种程度才有可罚性仍有难度,因为财物体现的利益价值不是实体理论或价值理论所能精确确认的。从排除意思的角度,德国通说认为如果以所有人自居的使用达到一定期间,造成由客观的第三者观察,原所有人对财物的占有已经永远丧失以及无可避免地必须以其他物替代,肯定排斥所有或占有。[27]例如,行为人为了冬天御寒,擅自取走了朋友的围巾,打算等春天变暖时再归还,其知道朋友非常怕冷,找不到围巾一定会再买一条,可以肯定其具有排除意思。基本上,行为人以短暂使用为目的、在不使财物发生质变、不是明显减损财物经济价值以及不否定原所有权人的财产的情况下,而具有归还意思,可以否定排除意思。
与此相对,如果某种实体只是作为价值载体,行为人只是意图取得其中的价值部分,那么,对这种价值,就应该以财产性利益对待。此时,对实体部分,显然不能评价为盗窃;对价值部分,视情形认定为盗窃财产性利益或其他财产罪。最典型的是,行为人盗取他人话费充值卡,旨在将其中的余额充值到自己手机上,再将卡归还。对该种行为,无需通过实体-价值理论来考察,直接认定其构成盗窃罪即可,对象为充值额这种财产性利益。又如,行为人盗取他人银行卡,旨在取款后归还,其在银行柜台取完卡中余额后将卡还回。对这种行为,一方面存在对银行卡中财产性利益的盗窃,另一方面,如果其后不是通过转账方式获取卡中余额,而是通过银行柜台或自动取款机取款的,对现金又构成诈骗罪或盗窃罪。[28]但是,对债权这种财产性利益的保护与对现金这种财物的保护,都是针对被害人的同一财产,没有必要并罚。这种情形的共性是,对财产性利益的部分,行为人不可能归还,不存在盗用的评价问题。因此,当某种实体只是作为价值载体,对实体部分的盗用评价就截然不同于实体本身的物质属性体现价值的情形,这种评价应聚焦于财产性利益部分,即便后续可能存在针对其他财物的犯罪。
财物产生的孳息,应区分天然孳息与法定孳息进行处理。就天然孳息而言,如果已在原物中产生再取得,应按盗窃孳息处理;如果盗取原物后才产生孳息,就孳息部分只能按侵占处理。例如,行为人将他人母鸡盗走,待母鸡产下鸡蛋后,将鸡蛋留下,同时归还母鸡,如果鸡蛋在盗取之前就已在母鸡体内生成,应按照盗窃鸡蛋处理;如果鸡蛋在盗得母鸡后才生成,就应按侵占鸡蛋处理。至于法定孳息,既然与原物已分离,就应视法定孳息表现为财物还是财产性利益,分别按盗窃财物与财产性利益处理。
(二)不动产
财物包括动产与不动产,作为财产罪对象的财物,理当既包括动产,也包括不动产。但一般认为,基于财产罪的具体表现形式不同,不动产只能成为某些犯罪的对象。例如,诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象可以是不动产,抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只能是动产,盗窃、抢劫罪的对象能否是不动产,则存疑问。日本学者对此现象的解说是,这实际上是由来于“骗取”与“窃取”这种构成要件行为概念的反射性限制,而不是财物概念本身的问题。[29]我国学者认为,这并非不动产能否成为财产罪对象的问题,而是对非法取得不动产的行为,能否评价为“盗窃”、“抢劫”的问题。[30]在日本,1960年刑法增设“侵夺不动产罪”之前,对盗窃罪中的“财物”是否包含不动产,曾存在争论,通说、判例对此一直持否定态度,理由主要是:不动产是完全不动的,不会出现所在不明的情况,通过民事诉讼很容易恢复损害,没有必要运用刑罚来进行一般预防。[31]在增设该罪名后,争论得以平息。纵览世界各国刑事立法,许多国家在财产罪中明确区分动产与不动产。例如,德国刑法明文规定,盗窃的对象只能是动产,为了解决擅自移动土地界桩行为是否入罪、如何定罪的问题,后来专门规定了移动界桩、界碑等罪。在我国,财产罪立法并未区分动产与不动产,所以,不动产问题的重点,不在于财产罪要不要保护,而在于通过什么方式加以保护。以盗窃为例,在什么情况下应认定盗窃了不动产,在什么情况下又应认定为盗窃了不动产相关的财产性利益,的确非常值得研究。有学者认为,将房屋的有效证明盗取后进行买卖交易,其实已经对房屋所有权进行了事实上的占有、控制和处分,从而使房产在法律上、事实上脱离了权利人的占有和控制,即使房产的空间位置并未发生变化,但是其占有状态却在法律上和事实上已经发生了变化,即已经不再为原权利人所占有着了,这正是盗窃犯罪所要达到的客观效果,这种行为可以构成盗窃罪并没有什么法律障碍和理论障碍。[32]该观点即主张对不动产的盗窃。笔者也曾提出,如果住宅被强占或窃住,房主就会丧失占有期间的住宅收益权,而住宅收益权正是一种财产性利益,此时,抢劫、盗窃的对象是财产性利益。[33]还有学者指出,在未经房主同意住进其房屋的场合,难以以盗窃不动产定罪处罚,但是,如果将房屋本身和房屋的使用价值分开考虑,认定侵害了房主出租收益这种财产性利益的话,则将偷住行为认定为利益盗窃也未尝不可。[34]这两种观点是从财产性利益的视角处理针对不动产的侵夺行为。对于这两种处理路径,有学者表达了如下看法:“对于侵夺不动产行为的入罪问题,只需要确认不动产的财物属性即可,并没有必要舍近求远地解释为财产性利益。”[35]
本文认为,获得房主证明文件后非法出卖房产的,所获价款就是房屋这一实体本身的物质属性所体现出的交换价值,该行为属于针对财物的犯罪,而房屋属于不动产,故应评价为针对不动产的盗窃。如果仅仅出卖了房产,但买受人还未入住就被房主发现从而不可能入住的,由于不动产这一财物本身的占有并未发生移转,尚不能认定盗窃既遂。只有既出卖了房产,买受人又实际入住的,才能认为作为财物的不动产的占有发生移转,才可以认定盗窃既遂。对此,有学者认为,如果买受人已经入住,就能认为盗窃了住宅本身;如果买受人并未入住,就应当认为盗窃了该住宅的所有权产生的财产性利益。[36]对于该观点的前半部分,本文是赞成的,但对其后半部分,本文持有异议。同是获得房主证明文件后非法出卖房产的行为,不可能因买受人是否入住决定其行为是针对财物的犯罪还是针对财产性利益的犯罪,“该住宅的所有权产生的财产性利益”的提法太过笼统,在非法出卖住宅的场合,这一所谓“利益”正是该住宅本身物质属性所体现出的交换价值,不属于与该住宅有关的财产性利益。如果连财物的所有权也认为是财产性利益,刑法中财物与财产性利益的界限将不复存在。但是,如果只是窃住或强行入住他人住宅,就不能将其评价为盗窃、抢劫住宅这种不动产。窃住或强行入住不会使得住宅的使用价值与交换价值这种实体本身物质属性体现的价值有明显减损,不能评价为对住宅这种“财物”的犯罪。所谓“不会明显减损”,是考虑了刑法介入力度后得出的结论。所有的盗用都妨碍了权利人的支配和使用,但这并不意味着需要刑法介入。“排除意思”、“非法占有目的”的机能正在于此。只有将刑法中的“财物价值减损”解释为“再使用、再交换的价值减损”而不包括“暂时的使用障碍”,对于后者适用民事侵权规制,才能合理控制刑法介入。
(三)财产权凭证
在财产罪中,一般的财产权凭证本身不能作为“财物”看待。在我国,财产罪一般有“数额较大”的要求,只要不是“入户盗窃”或“扒窃”等对数额无要求的情形,针对财产权凭证本身的行为就难以评价为财产罪,因为财产权凭证本身的价值并没有达到“数额较大”的入罪要求。换言之,财产权凭证本身不能作为财产罪中的“财物”。此外,一般的财产权凭证仍只是作为财产权的承载体,这一点显著区别于已经物化的财产权凭证如货币。在金融经济中,货币债权化的最大意义就在于将货币请求权转变成相对固化的财产形态,从而获得一种类似于物的属性。[37]即便是具有一定流通性、见票即付的凭证,如提单、支票等,其也未取得如同货币般的流通性以及支付效力,更不用说银行卡、存折等凭证了。退一步说,即使现实中对凭证进行了交易,实际上也是对其承载的权利进行交易,而不是对凭证本身进行交易。除去货币等已具有物的属性的凭证外,不可轻易将凭证与其承载的权利一体化为某种物。
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额;盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”与1998年最高人民法院盗窃罪司法解释相比,对记名凭证部分,改为了“按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额”,而不是“如果票面价值已定并能即时兑现的,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算”。“按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额”意味着记名凭证与凭证承载的数额是分离的,不能说盗窃凭证就盗窃了其承载的数额,刑法评价的重点也不在是否盗窃了凭证本身,而在于是否兑现或给失主造成了多大损失。对于不记名、不挂失的凭证来说,失主失去凭证就等于失去了凭证承载的权利,按照票面数额和盗窃时应得的可得收益一并计算无可厚非;对于记名的凭证而言,失主失去凭证并不意味着就失去了凭证所承载的权利,其可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,只要盗取人不去兑现,一般也不会对失主造成较大损失,也就不应按照票面金额计算盗窃数额。如果说盗取凭证的是财物罪,只要对凭证具有排除意思且实际占有凭证,就应评价为盗窃既遂,还谈何区分“已经兑现的”与“没有兑现,但失主无法避免损失的”?无论是对不记名、不挂失的凭证还是对记名凭证,都是以“获取凭证承载的财产性利益”作为客观要件,这一结论,从其计算盗窃金额的方式中可以轻易得出。
有学者认为,财产性权利凭证本身与其表彰的财产权利构成的整体,应当被明确视为财物而不是财产性利益。理由是:当财产性权利由凭证表彰时,权利内容已经特定化,盗窃、骗取财产性权利凭证与盗窃、骗取特定财物没有差别;盗窃、骗取财产性权利凭证,仍然是以凭证作为犯罪对象,进而侵犯财产权,与利益罪直接指向权利本身有所不同。[38]可是,其一,既然该整体是凭证与其表彰的财产权构成的,为何该整体就应该被看作是财物?作为凭证这一财物来说,其终究只是一个工具,其承载的财产性权利才是内容,将整体看作是财物显然有舍本求末之嫌。其二,刑法并不是泛泛保护所有的财产性利益,其所保护的财产性利益当然是特定化的,刑法也从不保护所谓抽象的财产性利益,刑法保护的都是具体的财产性利益,“特定化”不是财物的专利。其三,“利益罪直接指向权利”的说法难以成立。如所周知,日本刑法明文规定了利益抢劫罪,出现了将掌握银行卡后追问密码认定为利益抢劫罪的判例,[39]这种利益罪也是通过银行卡指向权利的,并不是什么“直接指向”。如果一定要说“利益罪直接指向权利”,那也是利益罪的特点,不能说只要有凭证出现就不可能成立利益罪。更何况,论者提出“盗窃、骗取财产性权利凭证,仍然是以凭证作为犯罪对象,进而侵犯财产权”,既然其最终侵犯的还是凭证承载的财产权,那为何又说犯罪对象是凭证?
张明楷教授指出,被害人损失的,必须与行为人所盗取的是同一个东西。不可能说,被害人损失的是财物,行为人盗窃的是财产性利益。换句话说,行为人盗窃的对象与被害人损失的内容必须具有同一性。[40]在上述盗取凭证的场合,损失凭证这一财物,对被害人而言是微不足道的,被害人在意的是凭证承载的财产性利益,而不是凭证本身。既然如此,就不能说行为人盗窃的是作为财物的凭证。只有将盗窃对象认定为财产性利益,才能保证被害人损失与行为人盗取内容上的同一性。
五、财产性利益的限定
即便肯定财产性利益可以成为财产罪的对象,但财产性利益毕竟有别于财物,其无形性和相对抽象性决定了其转移、取得的认定有相当难度。因此,从明确对财产性利益犯罪的成立范围、防止不当扩大处罚范围的角度出发,有必要对财产性利益的内容加以限定。“财产性利益的劫取必须尽可能与抢劫财物中财物的占有与转移同视,故作为取得客体的利益必须是具体的”。[41]限定财产性利益的基本指导思想应当是能将侵犯财产性利益的行为与侵犯财物的行为同视。盗窃、抢劫、诈骗罪等夺取罪是最为典型的财产罪,为了论述方便,以下以夺取罪为例展开分析。
第一,财产性利益必须具有可转移性。在夺取罪中,必须将财物、利益由原占有人处转移至行为人或者第三人处,这就要求取得财物、利益相对应的法益侵害,必须发生在先前的占有人身上。这样,“利益”必须与“物”一样具有转移性。在物的场合,能够认定发生了对应于“物的取得”的“物的损失”,同样,就利益而言,也必须发生了对应于“利益的取得”的“利益的丧失”。不具有转移性的利益,不可能发生夺取罪固有的法益侵害,也就不可能成立夺取罪。[42]例如,强迫被害人在自动取款机上操作,将其存款转入行为人的银行账户,该存款是被害人对银行的债权,这种存款转移实际上是一种债权转移,也就是一种财产性利益的转移,因此,行为人可能成立抢劫罪。较有争议的是劳务的性质。就劳务而言,即使行为人不正当地取得了劳务,也不能认为劳务的提供者就此丧失了劳务。但是,针对劳务的侵犯行为,刑法一概不介入也不合适。日本有学者提出,应当支付的劳动报酬,当然可以成为财产性利益,即便是所谓无偿劳动,只要具有社会一般观念上所认可的、应当支付对价的质和量,也应当是财产性利益。[43]这种观点实际上是将劳务对应的报酬作为财产性利益。我国有学者认为,劳务只是财产性利益产生的前提基础之一,只有在劳务现实地转化为财产性利益后,针对该利益的侵犯行为,才可能评价为财产罪。[44]例如,行为人使用暴力强迫出租车司机将其送到目的地,没有支付车费。在此,双方并未达成运输合意,双方没有建立债权债务关系,劳务一开始就不可能转换为待支付利益,司机所提供的劳务也就不是财产性利益的产生基础,难以认为形成了运输劳务的对价。但是,如果是到达目的地后,使用暴力迫使司机免除车费的,因为运输合同已履行完毕,运输劳务的对价也已产生,劳务已转换为需要支付的利益,该行为便可以评价为对财产性利益的抢劫。
第二,财产性利益的转移必须具有确定性、现实性。对于债务人杀害债权人以逃避还债的案件,只有债权人的死亡使得不再有人知道该笔债务存在,即债权人的死亡造成了事实上的债务免除,方有可能认定为抢劫财产性利益。毕竟很多时候,即使债权人死亡,但还保存着有关此债权的大量证据。同样,对于唯一的继承人为了继承杀害被继承人的,即使其获得了继承人地位,但还不能说其确定、现实地获取了财产性利益。或者说,不能将获得继承人地位与获取财产性利益等同。再如,行为人获得被害人存折后,逼被害人讲出密码以便转账,只有账户间资金转移完毕方能说财产性利益被确定性、现实性转移。同样,如果盗取了被害人的存折和密码,只要还未转账,该财产性利益就不能被评价为确定性、现实性地被转移,因为对被害人来说尚有阻止存款被取的救济空间。此外,对于债务的暂缓履行这种利益,日本判例曾肯定对其成立抢劫罪。但是,暂缓履行并不意味着债权转移,因此不具有利益转移的具体性、确定性,不应将这种情况纳入财产性利益的保护范围。对于诈骗、敲诈勒索等罪,同样要注意控制刑法的过度干预。[45]
第三,财产性利益必须具有既存性。对于被害人而言,损失的必须是对其而言既存的某种财产性利益。如果某种利益的丧失对被害人来说只是将来的可能性损失,那么就不能将可能造成该损失的行为评价为夺取罪。在日本曾发生这样一起案件:被告人A和B经过共谋,出于将登机牌交给在中转站等机的中国人C,帮助其偷渡至加拿大的目的,B把以自己名义经过正常手续购买的机票以及护照交给登记柜台,换取了登机牌。大阪高等裁判所认定,不具有同一性的人使用登机牌即搭乘飞机,会导致航空公司的社会信用降低、业绩恶化,并且会被加拿大政府科处最高额3000美元的罚款,对航空公司而言,防止非法使用登机牌具有极大的经济利益。西田典之教授也认为,不切实管理登机牌与登记人员,会失去公众对该航空公司业务的信赖,也会对航空公司的经济性运营造成重大影响,因此,就本案而言,完全可能存在财产性损失的危险性、可能性。[46]张明楷教授也认为,在诈骗罪对象是财产性利益的情况下,行为人只要通过欺骗行为为被害人设定了一个债务,就可以肯定行为人的诈骗行为既遂。这是因为,当诈骗的对象是财产性利益的时候,很难认定行为人的欺骗行为使他人占有的财产性利益转移为自己占有了,因此即使财产性利益没有发生转移,也可以肯定诈骗财产性利益行为的既遂。[47]不过,林等私淌谌衔,“仅仅使他人负担债务,利益还没有遭受实质的侵害”。[48]本文认为,诈骗罪是财产转移的夺取罪,这一点不能因对象是财物还是财产性利益而有所改变,如果不能认定行为人的欺骗行为使他人财产性利益发生转移,当然不能按照诈骗财产性利益既遂处理。在上述日本偷渡案件中,航空公司的社会信用降低、业绩恶化导致的财产性损失,并非一种既存的财产性利益,只是将来可能的损失,也就不存在财产性利益的转移,不应评价为诈骗财产性利益。至于航空公司会被加拿大政府科处最高额3000美元的罚款,该罚款也只是使得航空公司负担债务,但并未发生航空公司与行为人之间的转移,也不应按照诈骗罪处理。
第四,取得利益同时导致他人遭受财产损失的,才可能认定为财产性利益犯罪。例如,行为人欺骗被害人使其免除债务的,被害人免除债务的同时,也遭受了财产损失。如果行为人冒充受灾群众,搭乘政府提供的免费车辆,行为人的确获得了免费乘坐利益,但提供免费运输的政府并未遭受损失,不能以诈骗财产性利益论处。同样,在窃取商业秘密的情形,对方并不会由于行为人的窃取而丧失商业秘密,不能将该行为评价为盗窃财产性利益。盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,之所以按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额,是因为“不记名、不挂失”意味着失主失去凭证即遭受财产损失;盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,之所以区分“已经兑现的”与“没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的”,也是因为损失的计算方式在两种情形下存在差别。只要失主能通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,就不能说失主遭受了财产损失。

 本文受国家社会科学基金一般项目(项目编号:14BFX041)资助。
[1]参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),清华大学出版社2007年版,第533页。
[2]参见张明楷:“财产性利益是诈骗罪的对象”,《法律科学》2005年第3期,第72~82页;王骏:“抢劫、盗窃利益行为探究”,《中国刑事法杂志》2009年第12期,第9~14页;马卫军:“论抢劫罪中的财产性利益”,《政治与法律》2011年第7期,第35~47页;张红昌:“抢劫罪中的财产性利益探究”,《中国刑事法杂志》2012年第7期,第51~55页;黎宏:“论盗窃财产性利益”,《清华法学》2013年第6期,第127~131页。
[3]参见陈烨:“财产性利益与罪刑法定问题”,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2013年第5期,第44~53页。
[4]参见车浩:“占有概念的二重性:事实与规范”,《中外法学》2014年第5期,第1211~1221页;姚万勤、陈鹤:“盗窃财产性利益之否定——兼与黎宏教授商榷”,《法学》2015年第1期,第53~59页。
[5]参见童伟华:《财产罪基础理论研究:财产罪的法益及其展开》,法律出版社2012年版,第104~108页。
[6]参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。
[7]参见前注[3],陈烨文,第46~48页。
[8]张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第112页。
[9]〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》(第3版),东京大学出版会1998年版,第85页。
[10]参见前注[4],车浩文,第1211~1221页。
[11]参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第123~124页。
[12]同上,第876页。
[13]参见前注[11],张明楷书,第841~842页。
[14]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第100~102页。
[15]参见前注[2],黎宏文,第127~131页。
[16]以下学术史的梳理,参见许恒达:“盗用存折提款与不法所有意图——评最高法院100年度台上字第3232号刑事判决”,《裁判时报》2012年第8期,第64~66页。
[17]参见〔日〕西田典之:《日本刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第163页。
[18]〔日〕山口厚:《刑法各论》(第2版),王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第233页。
[19]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》(第五版),法律出版社2010年版,第19页。
[20]同上,第21、10页。
[21]参见〔日〕前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1989年版,第186页。
[22]参见前注[14],张明楷书,第18页。
[23]参见〔日〕大谷实:《刑法讲义各论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第172页;〔日〕大眆仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第206页。
[24]参见前注[14],张明楷书,第34页。
[25]参见王玉珏:《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》,法律出版社2009年版,第127页。
[26]参见前注[5],童伟华书,第114页。
[27]Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT Teilband 1,1988,§33 Rd.40.转引自黄惠婷:“‘使用窃盗’或窃盗既遂?”,《台湾本土法学杂志》第85期(2006年8月),第155页。
[28]这里,不但涉及对《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚”的理解,而且还牵涉非法使用他人信用卡在自动取款机上取款的定性。学界对这两个问题都存在较大争议。本文只是以我国通说的立场在学理上对取得财产性利益与取得现金的前后两个行为进行分析。
[29]参见〔日〕团藤重光:《刑法纲要各论》(第3版),创文社1990年版,第553页。
[30]参见前注[11],张明楷书,第844页。
[31]参见〔日〕藤木英雄:《刑法讲义各论》,弘文堂1976年版,第266页。
[32]参见杨兴培:“龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象”,《政治与法律》2012年第3期,第132页。
[33]参见前注[2],王骏文,第13页。
[34]参见前注[2],黎宏文,第137页。
[35]陈烨:“刑法中的财产分类再研究”,《政治与法律》2013年第1期,第57页。
[36]参见张明楷:《刑法的私塾》,北京大学出版社2014年版,第428页。
[37]参见王卫国:“现代财产法的理论建构”,《中国社会科学》2012年第1期,第151页。
[38]参见前注[5],童伟华书,第115页。
[39]参见前注[17],〔日〕西田典之书,第180页。
[40]参见前注[36],张明楷书,第457~458页。
[41]〔日〕大眆裕史:《刑法各论の思考方法》(第3版),早稻田经营出版2010年版,第160页。
[42]参见前注[18],〔日〕山口厚书,第250页。
[43]参见前注[23],〔日〕大谷实书,第215页。
[44]参见前注[2],马卫军文,第37页。
[45]参见前注[17],〔日〕西田典之书,第180~181页。
[46]同上,第220~221页。
[47]参见前注[36],张明楷书,第415页。
[48]〔日〕林幹人:《刑法各论》(第2版),东京大学出版会2007年版,第176页。
文章来源:《清华法学》2016年第3期

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