河南高院：

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无资质的实际施工人借用有资质的建筑企业进行施工，又被称之为“挂靠”，在出现工程款纠纷时，实际施工人往往会以被挂靠企业和发包人作为共同被告提起诉讼，则被挂靠企业和发包人究竟如何承担责任，承担何种责任，已经成为建工领域常见的纠纷类型，本案中河南省高院在明确了实际施工人与被挂靠企业之间系“挂靠关系”而非“转包关系”后，直接改判发包人向实际施工人支付工程款，从而免除了被挂靠企业的“付款义务”，对于这一类型纠纷的处理具有借鉴意义。

案情简介

临颍县金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目通过公开招投标，最终确定被告安信集团为中标人。安信许昌分公司系安信集团下属的一个分公司，金盟公司作为金盟·金湾顶秀住宅小区工程项目的发包人与安信集团签订了《建设工程施工合同》，约定了该工程项目的各项承包条款，并约定合同总价款为5566.5856万元；2015年5月30日，金盟公司又与安信许昌分公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，补充协议约定了履约保证金、奖惩条例及其他相关事宜；同时，徐俊锋以安信许昌分公司委托代表人的身份与金盟公司又签订了一份《建设工程施工合同》，并加盖了安信许昌分公司印章，前后两份《建设工程施工合同》在工程名称、工程承包范围、合同价款及签署落款等方面存在差异。在此之前，也就是2014年9月15日，金盟公司收到“徐俊锋”履约保证金40万元整；2015年3月19日，安信许昌分公司和徐俊锋签订工程内部协议，由徐俊锋负责临颍金湾顶秀项目1#楼，5#楼及商业楼A区的工程建设。2017年6月19日，安信许昌分公司支付给徐俊锋工程款共计486900元；2015年5月19日，金盟公司签批了“河南安信建设集团金湾顶秀1#楼5#楼”的工程支付审批表一份，实际付款金额为100万元，实际收款方为徐俊锋。对此徐俊锋自认系自己通过借支的方式取得的该100万元；2017年7月26日，金盟公司收到徐俊锋递交的加盖有安信集团公章及法人印章的工程预算书一份，工程名称为“临颍·金盟金湾顶秀已完成工程”预算总造价及利息共计27523517.61元。徐俊锋要求金盟公司和安信许昌分公司支付工程款1300万元，金盟公司和安信许昌分公司没有给付，三方为此发生纠纷，遂引起本诉。

相关法律法规、司法解释

《中华人民共和国民法典》

第一百四十六条  行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第七条  本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第九条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条  实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

四、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

五、被挂靠企业（承包人）是否可以起诉发包人要求支付工程款？

答：经审理查明涉案工程确由实际施工人施工或实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的，应当判决发包人直接向实际施工人支付工程款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向被挂靠企业支付工程款，以免损害实际施工人合法权益。

裁判观点

河南高院再审认为：

一、安信公司与徐俊锋的法律关系及该公司应承担的法律责任。徐俊锋形成事实上的工程承包权在前，安信公司形成“工程承包权”在后，该公司通过工程内部协议“转包”涉案工程，只是掩盖徐俊锋借用安信公司建筑资质、挂靠该企业进行施工的一种形式，原一、二审对此认定为转包关系错误。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该工程内部协议实为借用建筑资质进行施工建设，应为无效，徐俊锋应认定为实际施工人，享有法定的实际施工人权利。安信公司在这一借用资质的无效法律关系中，可能承担如工程款到账后转付义务、退回管理费的义务、对善意第三人的信赖保护义务、劳动法上的义务等，但对于涉案工程款的偿付义务，因安信公司未取得和转包涉案工程，也不是涉案工程的其他权利人，其出借资质的行为与偿付涉案工程款之间不能形成法律上的因果关系，故安信公司不承担本案中徐俊锋所诉的偿付工程款义务。

二、金盟公司分别与安信公司、徐俊锋的法律关系及金盟公司应承担的法律责任

金盟公司与安信公司之间不存在事实和法律上的建设工程施工合同关系，安信公司不能主张涉案工程款。经金盟公司同意，徐俊锋对涉案工程实际投入了资金、技术、劳动等资源，并物化为具有实用价值的建筑物，其与金盟公司已形成事实上的建设施工合同关系，作为实际施工人，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条的规定，其在涉案工程竣工验收合格后，具有请求金盟公司按照约定或实际工程量结算、偿付工程款的权利。

案例来源

徐俊锋与河南安信建设集团有限公司、临颍金盟房地产开发有限公司、河南安信建设集团有限公司许昌分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

案号：（2021）豫民再475号

裁判日期：2021年11月22日