裁判要旨
简要案情
2011年6月23日，西安明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）与陕西建工安装集团有限公司（以下简称建安公司）签订建设工程施工合同，约定建安公司承包涉案项目地下车库、2#-8#楼施工蓝图、施工图纸答疑纪要所包含的全部内容，合同还对工期、价款等进行了约定。后建安公司与陕西远江建筑工程有限责任公司（以下简称远江公司）签订项目全额承包合同，将建安公司与明珠公司的全部施工合同内容转包给远江公司，远江公司向建安公司缴纳工程总价款的1%作为总包管理费，在施工、结算期间远江公司发生的债权债务，建安公司不承担任何责任，双方还对工期、价款、施工管理、双方的权利义务等进行了约定。2011年7月26日，远江公司(甲方)与陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司（以下简称隆兴公司）(乙方)签订涉案项目《土建扩大劳务工程承包合同》，约定远江公司将其承包的涉案项目地下车库、2#、3#、5#、6#楼土建工程分包给隆兴公司施工，质量要求约定为，若达不到合格，除按要求整改至合格外，乙方还应向甲方支付结算总价5%的违约金；文明施工约定为若因乙方原因达不到市级文明工地标准，乙方主动下浮承包费总额的5%费用；保修金约定为工程竣工决算时，甲方从乙方工程款中扣除5%作为预留工程保修金，质量保修期为1年；双方还对承包范围、工期、价款、质量验收、双方责任等进行了约定。涉案项目未取得建设规划许可证、施工许可证等五证。2015年8月13日，明珠公司(甲方)与远江公司(乙方)、隆兴公司(丙方)签订《三方协议书》，载明因乙方拖欠丙方工程款350万元，致使工程停工至今；甲方尊重乙方和丙方签订的劳务合同，甲方与乙方同意在丙方完工后，由甲方按照乙方和丙方合同约定的付款方式经乙方签字确认后，在欠付乙方工程款范围内优先支付丙方的工程款(包括保修金)，乙方同意甲方有权在甲方支付乙方工程款时扣除；本工程从按要求标准交房之日起视为已竣工验收完毕；本协议签订后，丙方承诺主楼剩余工程量在30天内完成，车库60天内完成，非丙方原因造成停工的，工期顺延；丙方未在承诺时间内达到交工条件，超过30天，协议失效。2015年9月2日，隆兴公司向明珠公司、远江公司发出工作联系单，载明签订三方协议后，由于其他分包单位影响工期，请建设方、总包方协调，若不能跟上隆兴公司施工进度，隆兴公司不承担工期影响,明珠公司、远江公司现场负责人签收。隆兴公司提交业主与明珠公司签订的房屋买卖合同、房屋交付通知书,证明其施工工程于2015年12月底完工,2016年初房屋具备交付条件，依据三方协议，付款条件已成就。明珠公司对其证明目的不予认可。2016年7月20日,隆兴公司向明珠公司出具完工情况说明,载明涉案工程已于2016年7月15日完成所有图纸设计的主体和二次结构工程,明珠公司管理人员注明情况属实，验收待以后整体进行,在验收前如有遗漏和质量不达标的分项工程，施工方随时派人维修。2016年9月23日，隆兴公司与远江公司就涉案工程进行结算,结算总工程价款为57894151.4元。远江公司认可该结算金额,但认为应扣减隆兴公司因质量不合格的违约金2895178.07元;扣减隆兴公司因达不到市级文明工地标准的费用2895178.07元;扣减2890685.8元作为工程保修金。远江公司对施工质量不合格仅提交施工现场照片,未提交有关部门认定质量不合格的证据;对工程没有达到市级文明工地标准,远江公司认为是隆兴公司在施工管理过程中存在问题,施工资料不齐等导致,隆兴公司认为涉案工程没有建审手续,不能申报市级文明工地,远江公司亦认可没有建审手续，不能申报市级文明工地;远江公司认为合同约定工程保修期为工程竣工验收后一年，但一直没有竣工验收,隆兴公司认为已给业主交房入住,依据《三方协议书》就表示涉案工程已竣工验收。关于已付款，隆兴公司认可远江公司向其支付4010万元，明珠公司向其支付5万元，远江公司对其付款金额无异议。明珠公司认为依据远江公司的委托其向隆兴公司付款3975万元，至于远江公司支付隆兴公司工程款数额，其不清楚。建安公司认可分3次收到明珠公司工程款530万元，其向远江公司支付3277000元，明珠公司直接向远江公司支付的工程款均是由涉案工程项目部出具收据。关于明珠公司与远江公司是否结算，明珠公司是否欠付工程款的问题。隆兴公司未提交明珠公司与远江公司已结算的证据，其提交其项目经理与明珠公司法定代表人的电话通话录音，证明明珠公司认可下欠远江公司8000万元，明珠公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。远江公司提交其单方制作的工程结算书，证明依据该结算和明珠公司已付款，明珠公司欠付其工程款1.2亿元，明珠公司对此不予认可。明珠公司认为应与建安公司进行结算。远江公司认为其挂靠建安公司，建安公司实际未参与工程，其应与明珠公司结算。建安公司认为远江公司未给其报结算资料，其无法向明珠公司报送。
诉讼请求及审判法院认定
隆兴公司向一审法院起诉请求：1.远江公司支付工程款17753561.14元，并按照中国人民银行6%的利率自2016年9月24日起支付工程款利息至实际清偿之日(利息从2016年9月24日起暂计算至起诉之日为438000元)；2.明珠公司在欠付远江公司工程款范围内向其承担付款责任；3.建安公司对远江公司支付其工程款承担连带清偿责任；4.案件受理费、诉讼保全费由远江公司、建安公司、明珠公司承担。远江公司反诉请求：1.隆兴公司因质量不合格支付结算总价5%的违约金2895178.07元；2.扣减隆兴公司因达不到市级文明工地标准的费用2895178.07元；3.从隆兴公司工程款中扣减2890685.80元作为工程保修金；4.隆兴公司承担本案反诉费用。
一审法院判决：一、远江公司于本判决生效后十日内向隆兴公司支付工程款17744151.4元及利息(以17744151.4元为基数，自2016年9月24日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回隆兴公司的其余诉讼请求；三、驳回远江公司的反诉请求。案件受理费130949元和保全费5000元，由远江公司负担；反诉费36283元，由远江公司负担。
隆兴公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审法院（2017）陕01民初342号民事判决第二项，改判建安公司对隆兴公司的工程款承担连带责任，明珠公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.案件受理费由建安公司、明珠公司、远江公司承担。
二审法院认定的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，本案争议的焦点问题为隆兴公司就远江公司欠付其的工程款请求建安公司承担连带责任，请求明珠公司在欠付工程款的范围内承担连带责任是否有法律和事实依据。本案的基本事实是远江公司与隆兴公司签订涉案项目《土建扩大劳务工程承包合同》，隆兴公司履行劳务合同约定的义务后，向远江公司请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。该条款系倡导性条款，其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，意在指引实际施工人应当首先向作为其合同相对方的转包人或违法分包人主张权利；而隆兴公司与涉案项目的总承包人建安公司之间并无合同关系，建安公司并不是隆兴公司的合同相对方，本案中亦不存在隆兴公司可以突破合同相对性原则而针对建安公司享有请求权的事实和法律依据，故隆兴公司请求建安公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。本案中，隆兴公司请求发包人明珠公司支付工程款，须以确认明珠公司欠付远江公司工程款为根据。现关于明珠公司是否欠付远江公司工程款及具体数额，双方发生争议。隆兴公司虽提供谈话录音欲证明截止2015年8月份明珠公司欠付工程款达8000万元，但该份谈话录音的真实性明珠公司与远江公司均未认可，且该份证据证明的是谈话之时的情形，并不能证明2017年起诉时明珠公司与远江公司之间的工程款支付状况。隆兴公司亦未能提供证明明珠公司欠付工程款及具体数额的其他确切证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，隆兴公司对作为其请求基础事实的明珠公司是否欠付远江公司工程款及具体数额并未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故隆兴公司请求明珠公司在欠付工程款的范围内承担连带责任缺乏事实基础，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司（以下简称隆兴公司）因与陕西建工安装集团有限公司（以下简称建安公司）、西安明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）、一审被告、反诉原告陕西远江建筑工程有限责任公司（以下简称远江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终1252号民事判决，向最高院申请再审。
隆兴公司再审请求：1.撤销一审法院（2017）陕01民初342号民事判决第二项和二审法院（2017）陕民终1252号民事判决；2.改判建安公司对远江公司下欠隆兴公司的工程款及利息承担连带责任；3.改判明珠公司在其欠建安公司、远江公司工程款的范围内对远江公司下欠隆兴公司的工程款及利息承担连带责任；4.诉讼费、反诉费、保全费由建安公司、明珠公司、远江公司承担。事实和理由：1.隆兴公司提交的录音资料证明明珠公司在签订《三方协议书》时承认欠远江公司工程款约8000万元，已经完成举证证明责任。明珠公司原审中未证明其已经付清建安公司、远江公司的工程款。此情形下，原审法院认定由隆兴公司对明珠公司的欠款承担证明责任，举证责任分配不当，适用法律错误。明珠公司有责任证明其已付款金额及欠款金额，隆兴公司、明珠公司、远江公司签订《三方协议书》之后，明珠公司支付给隆兴公司以外的任何工程款均不得认定为明珠公司已付远江公司、建安公司的工程款。明珠公司按照《三方协议书》约定仅支付5万元工程款，证明明珠公司欠远江公司、建安公司工程款。如明珠公司欠远江公司工程款的事实不存在，隆兴公司没有必要签订《三方协议书》，远江公司、明珠公司同意在隆兴公司履行完合同义务后，由明珠公司直接代付工程款。2.远江公司借用建安公司资质施工，两方之间是挂靠关系，但一、二审法院未判决被挂靠人建安公司承担连带责任，适用法律错误。隆兴公司对建安公司和远江公司之间的挂靠事实不知情，建安公司作为被挂靠人应当对挂靠人远江公司下欠隆兴公司的工程款及利息承担连带责任。即使隆兴公司对上述挂靠事实明知，建安公司作为被挂靠人也应当承担补充民事责任。
建安公司辩称，第一，建安公司与隆兴公司之间不存在合同关系，且隆兴公司、远江公司、明珠公司已经签署《三方协议书》对工程款支付事宜作出约定，隆兴公司请求建安公司承担责任，不符合合同相对性原则。第二，本案不存在隆兴公司可以突破合同相对性直接要求建安公司承担责任的法定情形。建安公司为工程总承包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所规定的“发包人”，该规定有严格的适用条件。隆兴公司的合同相对方为远江公司，远江公司不存在破产、下落不明等影响隆兴公司权利实现的情形。第三，连带责任属于对当事人不利的负担，除法律有明确规定或当事人约定，不宜径行裁决。第四，隆兴公司主张明珠公司在欠付工程款范围内承担连带责任，其应当举证欠付工程款的具体数额，一、二审法院均以隆兴公司举证不能驳回该项诉讼请求符合证据规则关于举证责任的规定。综上，请求驳回隆兴公司的再审请求。
明珠公司辩称，第一，根据合同相对性原则，隆兴公司的合同相对方是远江公司，无论合同是否有效，隆兴公司应向远江公司主张工程款。第二，涉案工程为招投标工程，明珠公司的合同相对方是建安公司，明珠公司不应当承担责任。第三，涉案工程未完工。第四，明珠公司与建安公司未结算，明珠公司无支付工程款的义务。第五，明珠公司已举证证明已付工程款约2.3亿元，明珠公司已超付工程款。第六，施工方拖延施工导致明珠公司受损，明珠公司未付清全款并非因为资金问题。
远江公司述称，第一，涉案工程由明珠公司承建，最初明珠公司和远江公司沟通、协商，由于工程没有审批手续，工程要进行招投标，远江公司借用建安公司名义签订施工合同，施工过程中由远江公司进行施工和管理。第二，隆兴公司已经完成分包工程，由于明珠公司资金链断裂不能按期支付工程款，才达成《三方协议书》约定由明珠公司直接支付向隆兴公司支付工程款。第三，远江公司和明珠公司已经结算，明珠公司应当直接向隆兴公司支付工程款。
再审期间，明珠公司提交了三组证据。第一组证据，（2017）陕0113民初3094号民事判决书、上诉状、答辩状、庭审笔录、涉案项目工程概况及施工人员公示牌，以证明明珠公司与远江公司之间属于分包关系。第二组证据，工程现场照片，以证明涉案工程未完工。第三组证据，付款凭证，以证明明珠公司已付工程款达到237059015元，不应再支付建安公司、远江公司、隆兴公司工程款。
经质证，隆兴公司对第一组证据的真实性认可，对建安公司、远江公司、明珠公司之间属于何种法律关系，表示尊重法庭意见；对第二组证据的真实性、关联性、合法性不予认可，认为涉案工程已完工；对第三组证据，隆兴公司认可明珠公司已付款金额为1.86亿余元。建安公司对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为（2017）陕0113民初3094号判决的认定不影响本案合同的相对性；对第二组证据的真实性、关联性、合法性不予认可，认为本案合同均为无效合同；对第三组证据的意见为，除明珠公司直接支付给建安公司的530万元之外，其对剩余款项无法核实，应当由远江公司进行核实确认。远江公司对第一组、第二组证据的真实性不予认可；对第三组证据进行核对，远江公司确认明珠公司已付款金额为186354817元。
最高院认为，明珠公司提交的上述第一组证据、第二组证据与本案再审待证事实无关，不予采纳。对于明珠公司提交的第三组证据，因凭证较多，隆兴公司、建安公司、远江公司未逐一发表质证意见，但远江公司经对账认可收到明珠公司已付款1.86亿余元，故最高院对该组证据不逐一作出认定，对远江公司认可的明珠公司已付款金额予以确认。
最高院再审查明的事实与一审、二审查明的事实一致。另查明，明珠公司作为发包人，还有隆兴公司施工项目之外的工程由远江公司负责施工，明珠公司已向远江公司支付工程款1.86亿余元。
最高院再审认为，本案的争议焦点是：1.建安公司应否对远江公司欠付隆兴公司的工程款承担连带清偿责任；2.明珠公司应否在拖欠工程款的范围内对远江公司欠付隆兴公司的工程款承担连带清偿责任。
一、关于建安公司应否对远江公司欠付隆兴公司工程款承担连带清偿责任的问题。本案系因履行隆兴公司与远江公司之间的《土建扩大劳务工程承包合同》而产生的工程款纠纷。建安公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。一、二审法院对隆兴公司该项诉讼请求未予支持正确。
二、关于明珠公司应否在拖欠工程款的范围内对远江公司欠付隆兴公司的工程款承担连带清偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，明珠公司作为发包人主张其已向远江公司支付工程款2.3亿余元，据此明珠公司应当对其主张的付款情况承担举证责任。本院再审查明，明珠公司除隆兴公司施工的项目外，还有工程项目由远江公司负责组织施工，明珠公司已向远江公司支付工程款1.86亿余元，超过隆兴公司与远江公司结算的总工程款57894151.4元。上述事实不能证明明珠公司对非隆兴公司施工的项目是否拖欠工程款以及欠款金额，亦不能证明明珠公司在隆兴公司所施工的项目上还有工程欠款，故隆兴公司要求明珠公司在拖欠工程款的范围内对远江公司欠付的工程款承担清偿责任，证据不足，一、二审法院对隆兴公司该项诉讼请求未予支持正确。但一、二审法院在未认定明珠公司对其主张的付款情况已经完成举证责任的情况下直接将对明珠公司欠付远江公司工程款的证明责任分配给隆兴公司不妥，隆兴公司关于原判决对举证责任分配错误的再审主张成立。原判决对举证责任分配错误，导致事实认定不清，最高院予以纠正。
最终裁决
综上所述，隆兴公司再审请求明珠公司在欠付工程款范围内承担责任，请求建安公司对远江公司欠付工程款承担连带责任，证据和理由均不充分，最高院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持陕西省高级人民法院（2017）陕民终1252号民事判决、陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初342号民事判决，即：“一、陕西远江建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司支付工程款17744151.4元及利息(利息以17744151.4元为基数，自2016年9月24日起至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回陕西远江建筑工程有限责任公司的反诉请求”。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费130949元和保全费5000元，由陕西远江建筑工程有限责任公司负担；反诉费36283元，由陕西远江建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费由陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
案件索引：（2018）最高法民再297号