前不久湖北十堰法官被捅伤案的一审判决再次引发法律圈对法官应当如何查明事实进行讨论，有的观点认为这个判决反映法官严重不负责任，忽略事实真相而仅拘泥于证据形式认定事实，也有的观点认为这个结果正是法官没有过度超越中立性，仅根据庭审中的证据认定“法律事实”，正是法治应当之义。
这两种严重对立的观点碰撞告诉我们一个严峻的事实：自证据规则出台十余年以来，即使在法律职业共同体内部，法官应当如何查明事实仍然没有得到共识，更勿论社会认同了。本文试图进一步厘清法官在恪守中立与还原事实两者之间如何寻找一个平衡点来查明案件事实。
一、法官应当追求“法律事实”还是“客观事实”？
这个问题不是新问题，但从实践中看许多法官对此仍存在模糊认识。在九十年代法院启动改革之前，法院的传统裁判思维是要求“实事求是”，法官应当尽一切手段还原客观真实，所以产生“律师动动嘴，法官跑断腿”的现象，但因为人的认知能力的有限性，法院不可能每个案件通过诉讼活动完全恢复客观事实，且与诉讼成本、诉讼效率及审限的要求冲突，由法官完全承担还原客观真相的做法无论在理论上和实践中都被摒弃。
2001年最高人民法院的证据规则出台后，法官的裁判思维转向“法律真实说”，认为法官只能根据庭审中的证据来认定“法律事实”，而不可能还原客观事实。但由于对“法律真实说”的偏面理解导致实践中存在一些错误做法，有的法官因错误地理解“法律真实说”转而产生法庭中以追求“法律真实”为诉讼目的，仅消极地根据当事人的证据来认定事实，从而导致许多法官认定的“法律事实”与人民群众长期形成的朴素的实体正义观发生严重冲突，影响了法院的权威。
如在证据规则出台后不久发生在某法院的一案件，原告因没有聘请律师，自身举证能力较弱，在庭审中只带了房屋所有权证的复印件而没有带原件，法官以仅凭复印件不能证明案件事实为由居然否定了争议房屋是原告所有的事实。
之所以出现上述结论的判决，其根本是法官没有正确地理解“法律真实说”。法官的确不可能在每个案件中去恢复客观真相，但绝不能以“中立”为由，以“法律真实”作为诉讼活动所追求的目标。法官应当在不违反中立性的基础上最大限度地还原案件的客观事实，而法律真实是在追求客观真实难以实现的情况下退而求其次的无奈选择，其不是也不应当是法官追求的目标。
那么，法官是否又要回到审判方式改革之前追求客观真实的老路上？答案是否定的。九十年代之前还原客观事实的主体是法官，而现代司法理念要求还原事实的责任主体不应当是法官，而是当事人，要依靠当事人的证明活动还原客观真实，法官只是在恪守中立的原则下适当平衡当事人的举证能力，如在有限范围内调取、核实证据，指导当事人举证，释明等方法促进当事人还原客观事实。
法官如何做到在不违反中立原则的前提下还原客观事实？
首先，法官在以下几种情形下应当认为属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”的情形而适度取证。
一是因证据本身特点和性质致使无法收集，如储蓄存款、他人的婚姻登记情况、人事档案等；
二是因对方当事人或第三人的妨碍行为致使无法收集，如相关书证由第三人占有。司法实践中，有的律师主张相关书证在对方当事人处，申请法院向对方当事人调取证据，我认为，对于书证由对方当事人占有的，不属于法院调取范围，可以通过证据规则的举证妨碍制度解决。
三是因当事人自身情况无法收集的，如当事人生病、被限制人身自由且无代理人。要注意有律师代理的，律师应当证明自己曾收集过但没有成功的证据，防止律师将自身的取证义务转移给法院，还可以采取发放调查令让代理人调取的方式。
四是有证据线索且可能严重影响判决结果导致当事人利益失衡的，又不属于法院主动调查范围的，可以通过释明让当事人申请法院调查以查明案件事实。
其次，应当加强法院的释明以平衡当事人诉讼能力，从而最大限度地还原客观事实。
司法公开不仅仅是裁判文书和司法程序的公开，还应当包括法官心证的公开。法官对于举证责任的分配和对事实的自由心证应当通过释明的方式向当事人公开，才能避免当事人因诉讼能力的不足导致败诉。如某工程款纠纷中，原、被告对于工程款的数额产生争议，但均认为举证责任在对方，应当由对方提起工程款的评估，法官应当对举证责任的分配进行释明，告知应负举证责任的一方有义务提出评估的申请，如果法官在未释明的情况下直接判决应承担举证责任的一方败诉，就造成了法官的裁判突袭。
再以十堰法院一审判决案为例，如胡庆刚在庭审提供的银行流水不能证明是方鼎公司支付，但这是一条非常重要的线索，法官可以向当事人释明举证责任的分配及后果，并在当事人的申请下去银行核实工资的支付，而不是简单地得出结论。法官在胡庆刚提供考勤表复印件时不是简单地以复印件不足以证明案件事实为由否定该证据的效力，而应要求方鼎公司提供公司的同期考勤表与胡庆刚的复印件进行核对来印证该复印件的真实性，这样就避免了因机械适用证据规则而导致查明的“法律事实”与客观事实不符。
二、自由心证与证据规则的冲突应如何处理？
在民事法庭已经成为骗子的天堂，当事人在法庭上随意说谎，以成功地骗过法官为荣的今天，许多有民商事审判经历的法官都面临着这样一个难题，当自己根据内心确信的事实与根据证据形式确定的“法律事实”矛盾时，如何判决？
在我刚开始办民事案件时中，曾经多次看到无辜的一方因为证据的缺失而面临败诉时，明知一方在肆无忌惮的说谎，但只能无奈地说服当事人面对现实，选择撤诉或者接受败诉结果，虽然我知道这样的结果只会让他对社会更加不满，会以不诚信的态度去对待社会，但只能依照证据规则来判决案件。因为案件的审查者只能看卷宗中反映的书面材料而不会亲历庭审，我无法将另一方当事人说谎时的脸红、结巴等表情反映在卷宗里，为了使案件经得起检查，也为了保护自己。
我一直在思考，这不是法治应有之义。但在当前司法环境下，法官在证据面前，特别是一些真伪不明的事实面前更愿意拘泥于证据形式而不敢根据自由心证判决，这已成为普遍现象。究其原因，主要有两点：
一是司法没有权威，加之缺乏法官职业保障，法官不敢自由心证。对于事实的认定即使是在法律共同体内部也存在巨大分裂，法律共同体更热衷于讨论如何限制法官的自由裁量权。正是因为没有共识，法官自由心证一旦出现不良后果，法官的考核者习惯于以有罪推定的眼光，以结果倒推的方式来评判法官的自由心证并加以处罚，轻者受到处分，重则追究刑事责任。
前不久出现的孟勤国教授文章和十堰法官被伤案则是典型，孟案是法官没有拘泥于证据形式而大胆地作出自由心证，纵观整个判决，我作为一个与案件无利害关系的法律人，根据内心确信得出的事实与该案一、二审及再审的法官一致，该案应当是一份成功运用自由心证认定事实的判决，但此案被孟教授指责为玩弄证据规则。而十堰案，我相信法官完全能够判断出胡庆刚与被告存在劳动关系的事实，但基于证据形式而作出驳回胡庆刚的判决，虽然符合法律规定，但该案仍被公众指责为不尊重事实。这就是中国的司法现状。
二是法官为了规避裁判风险，不愿意自由心证。法官的裁判要面对当事人和法官的考核者，对于考核者和当事人而言，拘泥于证据规则的形式认定事实更具有说服力。我在对基层法官培训时，基层法官更愿意听上级法院讲某种类型案件怎么判决而不太关注为什么要这样判决，更愿意让上级法院多制定统一的裁判规则，最好有可以套用任何类型而一刀切的做法。这就是法官不愿意根据具体案件自由裁量的表现。
特别是法院前几年高调提出的胜败皆服、让当事人满意的口号更加导致法院裁判的混乱。在维稳意识下要求裁判应当为当事人接受并作为考核，带来的后果是法院判决迎合当事人，根据当事人敢不敢闹、会不会闹来选择性执法，几乎丧失了法院判决确立社会规则的基本功能。
法官应当在自由心证和证据规则之间找到一个平衡点，在证据规则下大胆而谨慎地运用自由心证，以正确地查明事实。
一是要反思证明力规则的绝对性，摒弃实质上的法定证据论，不能仅根据证据的外在表现形式判案，不能让法庭成为少数律师或当事人玩弄诉讼技巧的竞技场。法官裁判案件之所以不可能被机器所替代，就是因为人类不可能针对所有的社会现象设计出完美的裁判规则，只有依赖人的判断才能在个案中实现最大的正义。
例如，法官应当合理地运用一些非正式的做法来加强自己对事实判断的确信，不要忽略庭审中当事人赌咒、脸红、说谎时习惯性动作等细节，并根据自己的内心确信来判断审理的思路和事实查明的方向。
笔者曾审理过一起律师起诉其原当事人要求归还借款的案件。原告A律师曾是被告B公司的法律顾问，其提供一张由B公司盖章且由其法定代表人签名的50万元借条，要求被告B公司还款。B公司称该借条是A律师在代理B公司案件时，为诉讼方便要求B公司在空白纸上加盖公章并签名，而A律师在事后自己在空白纸上补写成借条。这个案件按现在的裁判尺度比较简单，如果A律师不能提供50万元的银行流水而只称是现金交付时，不能支持A律师的诉讼请求。但在十年前，法院尚没有因不能提供银行流水而判决债权人败诉的裁判尺度，如何认定借款事实是否成立则成为难点。
在庭审过程中，B公司法定代表人C异常激动，甚至拿自己的全家性命赌咒发誓，也要求A律师发同样的誓言，但A律师拒绝发誓，非常理性的称凭证据说话。我知晓当地律师确有为诉讼方便要求当事人在空白纸上盖章或签名的不规范做法，根据发誓的情况也能够清楚地判断出A律师在说谎。但面对白纸黑字的借条，我无法将本地律师的这种不规范做法和A律师不敢发誓作为否定借条真实性的理由，更不可能写进判决书。但这种内心确信使我确定了查明事实的方向，最后通过现金如何交付、交付的时间与地点、借条时间与真实借款时间是否相同等细节发现A律师在事实上的诸多矛盾，A律师多次在法庭上反言，最终为自己的内心确信找到了裁判理由，驳回A律师的诉讼请求，A律师最终没有上诉。
二是要强调现代自由心证并非纯主观，而具有客观性。现代法治不允许法官凭自己的主观好恶滥用自由心证，自由心证虽然没有具体可遵循的标准，但应当以“理性”和“良心”为核心，遵循经验法则、逻辑规则及证据规则，排除主观偏见个人好恶。
例如，通过自由心证认定事实应当以一个中人（即与案件无利害关系的普通人）的思维，而不应当过于拘泥于逻辑思维来判断事实。陪审员制度的初衷就是让一部分公民以普通人的情感、常识和判断力参与司法活动，将普通公众的一般认识和社会价值观反映到司法审判中，以弥补职业法官过于理性及相对固定思维方式的不足。而法官在运用经验法则认定事实时，更多地是要将自己归入到普通人的情感、常识和判断力上，才能得出正确的判断。对于双方有争议的经验法则，应当通过辩论程序加以明确，通过辩论由双方充分陈述是否应作为经验法则加以运用，防止经验法则适用的突袭性。
另外，如前文所述，法官的自由心证应当通过向当事人的释明，法庭对证据的认证等外在方式公开，在判决书上应当将自由心证的过程和理由公开，才能避免法官自由裁量的恣意。
三、运用举证责任分配规则是否应当是认定事实的首选思路？
曾看到一篇报道称某法院通过数据统计，该院的民事判决中4%通过经验法则认定事实，37%通过证据直接认定案件事实，以结果意义上的证明责任认定事实达到59%。这个数据可能在基层法院的民事判决中具有相当广泛的代表性。透过这个数据可以看出，直接以举证责任的分配规则来推定案件事实的占到59%，从另一个角度说，59%的案件事实在法庭中是真伪不明的，这不应当是一个正常现象。
即使中国的民事法庭上充斥着谎言，法官在查明事实上要花费更多的精力，承担更多的责任，但是法官有超过一半的事实居然无法通过证据认定，也不能形成内心确信，这是绝对不应当出现的。我的直觉就是，一定是法官的裁判思路出了问题。
近年来，进入法院的年轻法官多为学院派，也渐渐地成为了办案的主力，学院派越来越重视法学理论在审判中的运用，法院遇到的疑难案件毕竟是极少数，但基层法院仍有相当比例的案件因事实认定错误被改发，仔细分析这些案件，真正是举证责任分配错误的并不是很多，多数案件对当事人之间的举证责任分配是正确的。
通过对连云港法院数年基层法院改发分析报告的研析，我认为问题在于：许多法官将运用举证责任分配规则作为认定案件事实的首选思路，首先判断原、被告的主张，然后直接根据举证责任的理论分配举证责任，如果一方当事人举证不足，就直接根据举证责任裁判案件。
举例说明，原告持一份汇款凭证起诉被告，以借款关系为由要求被告归还借款，被告认可收到该笔款项，但辩称是赠与。在司法实践中一般会有三种观点，一种认为，仅凭一份汇款凭证不能证明借款关系的成立，原告举证不足，应当承担败诉的法律后果。另一种认为，原告举证汇款凭证虽不足以证明借款关系成立，但被告认可收到款项，辩称是赠与，举证责任应当转移给被告承担，由被告举证赠与关系的成立，如果不能证明，则应当支持原告诉讼请求。还有一种观点类似于第二种观点，区别在于应当要求原告变更主张不当得利，从而支持原告诉讼请求。
这三种观点各有道理，在法官群体中也各有市场，但我认为这三种观点的思路只能作为案例探讨时采用，因为在举证责任的案例讨论中应当假设一个前提，就是事实已经真伪不明，而在实践中绝对不能以这种裁判思路来认定案件事实，这三种观点全部都是以举证责任分配来认定案件事实，而没有充分考虑法官自由心证的因素。
正确的裁判思路应当是，当原告持有一份汇款凭证来主张借款关系时，法官应当通过对相关事实的询问，如双方关系亲密度如何？为什么不出具借条？双方有没有借款不打借条的交易习惯？被告抗辩是赠与。法官应当进一步询问原告为什么要赠与被告钱款，被告是否有合理的理由，是否有相应的证据证明赠与关系的成立？然后指导当事人竭尽证明资源及证明方法来完成其主张借款事实的证明责任。
通过对法庭的充分调查和双方当事人的举证穷尽，法官看某一方的证据是否足以构成证据优势，如果构成，则以证据优势原则来认定案件事实。只有在双方证据都无法形成证据优势，且法官也无法对借款还是赠与形成内心确信时，事实在法官面前真伪不明，法官才可以运用结果意义上的举证责任来认定事实。
再如笔迹鉴定的问题，这个问题可能困扰更多的法官。原告向被告主张还款，提供书写被告签名的借条一份，被告抗辩称该签名不是其书写，应当由原告还是由被告来申请笔迹鉴定？在理论界和实务界一直争论不休，虽然司法实践中多让被告申请鉴定，但更多考虑的是成本因素：如果让原告鉴定，在目前不诚信的司法环境下将有更多的被告以此为由恶意抗辩，既增加了原告在诉讼成本也耗费了法官的精力，且实践中原告伪造被告签名的做法也是极少数，但在理论上我本人以前也很困惑。
随着对举证责任理论的理解，我认为在司法实践中不能一概而论地讨论由原告申请鉴定还是以被告申请鉴定，而应当具体案件具体分析。
江苏高院的相关纪要也印证了我的想法：法官首先考虑的不应当是结果意义上的举证责任，而应当是自己的内心确信。本案证明借款关系的结果意义上的举证责任在原告。如果被告的笔迹很象，且原告陈述的事实和理由更合理，足以让法官确信笔迹是被告书写的，则原告在结果意义上的举证责任已经完成，被告应当通过鉴定来动摇甚至彻底否定原告的证据。如果被告的笔迹不象，且原告陈述的事实矛盾较多，而被告的理由更充分，不足以让法官对被告借款的事实形成内心确信，则原告主张借款的举证责任尚没有完成，则原告应当通过进一步鉴定笔迹来完成自己的举证责任。
通过以上两个例子，我的结论是：法官认定事实时，在当事人初步举证之后，应当进一步通过释明来指导当事人穷尽证明资源和证明方法，并结合当事人及法庭对事实的询问，来形成自己对事实的内心确信。只有在当事人充分举证后仍然不能使法官形成内心确信时，才能适用结果意义上的举证责任。
适用结果意义上的举证责任认定的事实只是法官无法形成内心确信时，基于不能拒绝裁判的原则，无奈之下对事实的推定，不应当成为法官认定事实的首选思路。否则法官认定的事实在很大程度上可能会与客观事实矛盾，当前人民群众朴素的实质正义观无法接受，也会影响司法权威。
文章来源：刑事辩护律师