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同案犯实行过限定不同罪名是否要引用共同犯罪条款?

共同犯罪中同案犯行为超出重合部分而导致定不同罪名是否引用共同犯罪条款
李勇
甲乙预谋共同盗窃,甲入室乙楼下望风,甲入室后发现屋内有人进而实施抢劫,但楼下望风的乙不知同伙实施了抢劫。甲、乙定什么罪?甲乙还是共同犯罪吗?起诉书、判决书要引用刑法第25条共同犯罪条款吗?理论上这个问题已经解决了,但实务中还有需要厘清的必要。

一、犯罪共同说与行为共同说之争
关于共同犯罪的本质问题,历来有犯罪共同说与行为共同说之争,犯罪共同说内部又有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之争,争议的焦点问题是共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提。比如下面这个案例:
【案例1:张某绑架案】被告人张某邀请被害人尚某到其经营的麻将馆内赌博,张某声称尚某与尚某妻子曾某合伙在麻将机上装遥控器“出老千”(查无实据),导致张某赔偿其他赌客十几万元,迫使尚某承认此事。某日夜,张某召集蒋某等4人说:“有人欠我钱,帮我讨债”。一伙人来到尚某处逼迫还钱,后余某到现场调停,双方答应到某茶社谈判,在茶社逼迫尚某写下13万元欠条,其中尚某和尚某妻子曾某各分摊六万五千元,并要求立即还钱,后尚某寻机脱身。又一日夜,张某再次纠集蒋某等8人到尚某处,尚某不在,遂将尚的妻子曾某挟持至一偏僻山坡小屋内,限制人身自由,逼迫写下六万五千元欠条,并持斧头以言语威胁曾某打电话给尚某,让尚某送钱赎人,“否则杀死你”。次日凌晨,张某等人在得到曾某家属送来两万元现金后将曾某放走。[1]
就此案而言,绑架罪是指以勒索财物或其他不法要求为目的,使用暴力、胁迫或其他手段劫持他人,利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑,以达到非法目的。本案中张某的第二次行为将被害人曾某劫持,并以杀害相威胁,利用尚某对曾某安危的忧虑,从而达到勒索财物的目的,当属绑架罪。蒋某等人只知道是去讨债,主观上缺乏绑架的故意,不构成绑架罪。但是,蒋某等主观上具有为索取债务非法限制他人人身自由的故意,客观上实施了非法限制他人人身自由的行为,因此蒋某的行为符合非法拘禁罪特征。
问题是,张某与蒋某分别构成绑架罪和非法拘禁罪,那么是否属于共同犯罪?是否适用以及如何刑法第25条共同犯罪条款?这一直以来是困扰我国刑事司法实践的一个难题。
(一)犯罪共同说。认为数人共同进行特定的犯罪,客观地预想了构成要件上的特定的犯罪,由数人共同实行它时是共犯。[2]换言之,共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪或说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪,该说站在古典学派的立场上,认为共犯是两人以上对同一法益实施犯罪的侵害。例如,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致丙死亡时,犯罪共同说认为,由于甲与乙都是实行犯,但各自触犯的罪名不同,因而不成立共同正犯。前述张某绑架案中,犯罪共同说认为绑架罪和非法拘禁之间不能成立共同犯罪。再比如,甲、乙共同实施盗窃,甲入室行窃,乙楼下望风,甲入室后发现有人转而实施了抢劫,犯罪共同说认为不能成立共同犯罪。
犯罪共同说内部又有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说,前者认为所有的共同正犯者所实施的行为在罪名上必须是同一的,也即只有在共同实现一个或同一的故意犯的场合才是共同犯罪。后者以犯罪共同说为前提,认为即便是两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为,在这些构成要件是同质且重合的范围内成立共犯。日本学者大塚仁认为,“犯罪共同说以前认为共同正犯是共同实施一个而且同一的故意犯。但是,在今日并非这样限定的理解,而是认为二人以上者共同实行某犯罪就能够成立共同正犯,并且,在二人以上者共同实施跨越不同构成要件的行为时,一般认为,在这些构成要件是同质的并且重合的时候,在其重合的范围内成立共同正犯。”[3]
根据完全犯罪共同说,前述案例,张某实施的是绑架罪的构成要件行为;而蒋某实施的非法拘禁罪的构成要件,在罪名上并不统一,无法认定为共同犯罪,所以造成案件处理上的困难。国内传统通说认为,既然张某等人的第二次行为属于共同犯罪,那么就不能对共同犯罪人定不同的罪名,对于上述案例无法得出合理的结论。但是根据部分犯罪共同说,则上述困难就可以迎刃而解,因为在绑架罪和非法拘禁罪构成要件之间在限制人身自由这一行为性质上具有重合性,在重合的范围内成立共同犯罪。
(二)行为共同说。行为共同说认为,共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为,而不是共同实施特定的犯罪,或者说,各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。[4]换言之,数人以各自的犯罪意图实施相同的行为时,就成立共犯,也即只要行为相同就成立共犯。注意这里的“共同行为”不是从构成要件的意义上所说的实行行为,而是指构成要件之前的自然意义上的共同行为,是前构成要件的行为。只要“行为”共同,不仅共犯一罪可以成立共犯,即便各自实施不同的犯罪也不影响共犯的成立。因此,二人以上完全可能就不同的构成要件成立共同犯罪。对于前述案例,张某与蒋某共同劫持了被害人,行为共同说当然能得出二人属于共同犯罪的结论。

二、国内上个世纪的过时通说之现状
我国上个世纪的已经过时的传统通说的观点事实上属于完全犯罪共同说,认为共同犯罪的必须有共同的行为、共同的故意,指向同一罪名。但是这种观点在德、日基本上被淘汰,存在明显缺陷。
首先,可能会将事实上的共同犯罪行为认定为非共同犯罪。以下面这个案例为例进行说明:
【案例2:陈某、田某盗窃、信用卡诈骗案】2012年1月4日,被告人陈某在同失主韩某一起取款时,暗自记下韩某的农村信用社银行卡密码。1月5日凌晨1时许,陈某在某洗浴中心包房内,趁韩某不备将其裤兜内的该银行卡盗走,后告诉被告人田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后,于同日4时45分到银行,由田某在自动取款机外望风,陈某通过自动取款机取走韩某银行卡内现金1.6万元。后陈某分得赃款9000元,田某分得赃款6000元。 [5]
按照完全犯罪共同说的观点,此案不成立共同犯罪。正如有观点认为,陈某是盗窃并使用信用卡,构成盗窃罪,田某是冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪,但两被告人没有共同的犯意联系,各自在自己的犯罪意图下实施犯罪,虽然是结伙作案,但并不构成共同犯罪,既不能整齐划一的归结于盗窃罪也不能整齐划一的归结于信用卡诈骗罪,而应该各自根据刑法关于盗窃罪和信用卡诈骗罪的具体规定分别定罪量刑。[6]这个结论显然是违背事实的,本案中陈某和田某明明就是共同实施了犯罪行为:(1)有预谋,“二人预谋后,于同日4时45分到银行”;(2)有分工,由田某望风,陈某取款;(3)共同分赃,陈某分得赃款9000元,田某分得赃款6000元。如此典型的共同犯罪行为,而完全犯罪共同说却“睁着眼睛说瞎话”不认为是共同犯罪,这未免强词夺理。
其次,可能导致处罚不公。例如甲、乙二人分别以杀人和伤害的故意攻击丙,按照犯罪共同说,则要么根本不成立共同犯罪,要么只能成立杀人罪的共同正犯,取前者则似乎过于缩小共犯的范围,取后者对没有杀人故意的乙处罚过重,是不公正的。
最后,导致罪名与刑罚的脱节。例如甲教唆乙盗窃,而乙却实施了抢劫,按照完全犯罪共同说,认定甲是抢劫罪的教唆犯,但是又主张在盗窃罪的法定刑内处罚,结局是:罪名是抢劫罪而适用的刑罚却是盗窃罪的法定刑。
上述早期的所谓通说早已过时!

三、部分犯罪共同说之主张
(一)部分犯罪共同说符合罪刑法定主义的要求
行为共同说脱离了构成要件而承认前构成要件的自然行为本身的共同,一方面扩大了共犯的范围,另一方面,有损罪刑法定主义。部分犯罪共同说一方面有利于限定共同犯罪的成立范围,有利于刑法的保障机能,另一方面也能够坚守罪刑法定原则。
基于上述,笔者赞同部分犯罪共同说,“从构成要件论的立场出发,认为各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪共同说是正确的。”[7]根据部分犯罪共同说,即便是不同的犯罪,在构成要件相互重合的限度之内也可以成立共同犯罪。结合前述张某等绑架案,绑架罪的保护法益是双重的,即同时包括他人的人身权和财产权,而非法拘禁罪的保护法益是人身权,两罪之间存在重合部分即人身权。张某的行为与蒋某等人行为在重合的范围内即非法拘禁罪范围内成立共同犯罪,即张某构成绑架罪,而蒋某等人只构成非法拘禁罪。前述陈某、田某盗窃、信用卡诈骗案,陈某具有盗窃他人信用卡并使用的故意和行为,田某具有拾得他人信用卡并使用的故意和行为,二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行为,因此在信用卡诈骗罪的限度内成立共同正犯,但是因为陈某具有盗窃的故意而认定为盗窃罪,田某构成信用卡诈骗罪。
(二)结果无价值论者并非不能主张部分犯罪共同说
首先,犯罪共同说与行为共同说之争,原本是客观主义刑法与主观主义刑法之争,“行为共同说=主观主义学派”、“犯罪共同说=客观主义学派”,但是“犯罪共同说与行为共同说之争、共犯从属性说与共犯独立性说之争,如今未必都能还原为古典学派与近代学派的对立”。[8]行为无价值论与结果无价值论是客观主义内部的争论,行为无价值论往往与主观主义刑法接近,结果无价值论一直恪守客观主义刑法。但是在共同犯罪问题上,耐人寻味的是,行为共同说恰恰是被结果无价值论者所有力地倡导着。可见,现今的部分犯罪共同说与行为共同说之争已经与传统的学派之争脱离了对应关系,传统的“行为共同说=主观主义学派”、“犯罪共同说=客观主义学派”标签已经失去意义,同样“部分犯罪共同说=行为无价值论”、“行为共同说=结果无价值论”的标签也未必合适。
其次,部分犯罪共同说与结果无价值论的基本立场并非不能兼容。国内结果无价值论领军人物张明楷教授曾经主张和倡导过部分犯罪共同说,[9]后来张明楷教授转而明确主张行为共同说,根本理由在于他基于结果无价值论的立场而主张共同犯罪是违法形态,共同犯罪中的犯罪是违法层面意义上的犯罪,是否共同犯罪无需考虑主观故意要素。[10]
在笔者看来,部分犯罪共同说与结果无价值论并不矛盾,因为行为无价值论与结果无价值论的本质区别在于是否承认主观构成要件要素,部分犯罪共同说主张在构成要件重合的范围内成立共同犯罪,也完全可以限定在违法层面,也并非必须将主观要素作为构成要件要素不可,这里的重合完全可以限定为客观要件的重合。结合前述张某绑架案来看,绑架罪与非法拘禁罪的构成要件之重合,是因为绑架行为与拘禁行为在限制或剥夺人身自由上的重合,这种重合是客观要件的重合,与主观故意等主观要素无关。同样,盗窃与抢劫之间的重合体现在违背被害人意志取得财物的客观行为上;杀人与伤害之间,杀人行为在客观上也是一种伤害行为,在伤害行为上具有重合性,均与主观要素无关。可见,部分犯罪共同说仍然恪守了共同犯罪是违法形态、否认主观的构成要件要素、“违法是客观的、责任是主观的”结果无价值论立场。
总而言之,部分犯罪共同说强调的是在构成要件重合范围内成立共同犯罪。或许会有人认为,笔者的上述主张更像是温和的“行为共同说”或者“构成要件的行为共同说”。但是这与行为共同说还是存在本质区别的,因为他将共同正犯的成立范围限定在构成要件间存在重合的范围之内,能够避免行为共同说导致共同犯罪成立范围过于宽泛的弊端,而且对于有些案件的处理,其结论从司法实践角度看比行为共同说更具有可接受性(下文将进行阐述)。
(三)对行为共同说“致命”批判的回应
行为共同说针对部分犯罪共同说指出了其所谓的“致命”缺陷,并进行了批判,但笔者认为这些批判并不能成立。
首先,行为共同说对于部分犯罪共同说“最致命”的攻击,在我国的司法实践中并不具有“致命性”。部分犯罪共同说与行为共同说在多数情况下,所得出的结论是一致的,在个别情况下会得出不同的结论。例如,甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同朝丙开枪射击,致丙死亡,(1)丙的死亡原因,如果不能查明是甲的行为所致,还是乙的行为所至时,或者(2)丙的死亡如果查明是由具有伤害故意的乙的行为所致时,如何处理?根据部分犯罪共同说,甲、乙在故意伤害的范围内成立共同犯罪,甲成立故意杀人未遂,乙成立故意伤害罪(致人死亡);而行为共同说认为甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯,甲是故意杀人罪的既遂,乙成立故意伤害罪(致人死亡)。行为共同说论者认为,对于上述情况,部分犯罪共同说得出甲成立故意杀人未遂的结论是“致命缺陷”,这也是国外行为共同说论者攻击部分犯罪共同说的“致命性武器”,“行为共同说之所以认为,在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意,共同对丙实施暴力导致丙死亡的,认为甲成立故意杀人罪的共同正犯,而不是杀人罪的单独正犯;乙成立故意伤害(致死)罪的单独正犯,就是为了在由乙的行为导致死亡结果,或者不能查明死亡原因时,根据“部分实行全部责任”的原则,让甲承担故意杀人既遂的责任。”[11]
但是在笔者看来,让甲承担故意杀人罪既遂的责任反而是不妥当的,也是司法实践所不能接受的。杀人行为能够包含伤害行为,而伤害行为却不能包含杀人行为,换言之,杀人行为是高度行为,而伤害行为是低度行为,只能在低度的伤害行为范围内成立共同犯罪。具体来说:(1)在不能查明死亡原因时,案件的客观事实完全符合低度行为即伤害罪的构成要件,因此乙承担伤害(致死)的结果是理所当然的;[12]但是由于死亡结果无法查明是否由杀人行为所造成的,杀人罪的客观要件中的死亡结果这一构成要件要素是否具备无法确定,根据存疑有利于被告的刑事诉讼原则,视为死亡结果没有出现,因此让甲承担故意杀人未遂的责任,也是理所当然的。这里不仅仅是个刑法学问题,更是一个刑事诉讼法的问题,“具体法律争端的解决,从来都是实体与程序的交错适用”。[13](2)在能查明是由乙的行为导致丙死亡的情况下,在低度的伤害罪范围内成立共同犯罪,乙的行为具备了故意伤害罪(致人死亡)的全部构成要件要素,由于低度的伤害行为不能包含高度的杀人行为,因此让甲承担杀人未遂的责任并无问题。部分犯罪共同说完全也应该适用存疑有利于被告的原理作为其理论基础,而这一点恰恰是刑法学所忽略的。
其次,关于“部分实行全部责任”原理的贯彻。部分犯罪共同说被指责为无法适用“部分实行全部责任”的共同正犯的归责原理。但是,在笔者看来,这一批评未必客观。由于部分犯罪共同说主张在构成要件重合的范围内才成立共同犯罪,所以“部分实行全部责任”的适用也仅仅在该范围内适用。如前所述,在不能查明死亡原因的情况下,仅仅在共同故意伤害范围内适用该原理,在该范围之外的死亡结果当然不能让甲、乙共同承担。

结论:共同犯罪中同案犯行为超出重合部分而导致定不同罪名不能左右共同犯罪的成立,也不影响引用共同犯罪条款。不能因为实行过时就把本质上是共同犯罪而变成了单个人犯罪,也不能一边承认是共同犯罪一边又不敢引用共同犯罪条款!

[1]  江苏省南京市建邺区人民法院刑事判决书(2007)建刑初字第115号
[2] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第277页。   
[3] [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第278页。   
[4]  张明楷:《刑法的基本立场》,法律出版社2002年版,第255页。
[5]  禹爽、谢万宾:《窃取信用卡内现金并不必然构成盗窃罪》,载《人民法院报》2012年9月23日第7版。
[6]  禹爽、谢万宾:《窃取信用卡内现金并不必然构成盗窃罪》,载《人民法院报》2012年9月23日第7版。
[7]  [日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第302页。
[8]  [日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学2010年版,第10页。
[9]  张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第268页;张明楷:《部分犯罪共同说之提倡》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
[10]  张明楷:《刑法学》第四版,法律出版社2011年版,第358-359页;张明楷:《共同犯罪是违法形态》,载《人民检察》2010年第13期。
[11]  陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第40、61页。
[12]  或许有人认为让乙承担故意伤害致死的责任,不公平。其实不然,因为故意伤害致人死亡中的致人死亡是结果加重犯,对于结果加重犯而言,不需要行为人对该加重结果具有故意,过失即可。对于乙来说,持枪伤害乙,应当预见到可能会导致死亡的结果,因此,无论该死亡结果是由谁造成的,乙对该死亡结果至少是过失,因此让乙承担故意伤害致人死亡的责任并无不当。
[13]  林玉雄:《刑法与刑诉法的交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,“序言”第1页。

(本文部分内容节选自李勇:《结果无价值论的实践性展开》中国民主法制出版社2013年版)
文章来源:悄悄法律人

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