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定金与违约金的选择适用及其例外

定金是为担保债务的履行,由一方当事人依据书面约定在合同订立时或者订立后履行完毕前,向另一方当事人支付的一定数量的金钱或其他替代物。定金是债的担保方式之一。理论上将定金分为五种类型:证约定金、成约定金、解约定金、违约定金、立约定金。我国现行立法中明确规定了后四种定金,而证约定金实际上也是成立的,因为定金的存在本身证明了主合同的存在。违约金是当事人预先约定的一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的赔偿金。
当事人在合同中同时约定了定金和违约金的,这时就存在定金与违约金的协调和适用问题。

一、违约定金、立约定金与违约金的选择适用
《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此,总的来说,定金和违约金只能选择适用,两者取其一。但对于该条规定的定金的含义,应作限制性理解。
《担保法》第89条规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金”,这就是定金罚则。五种定金中,证约定金、成约定金仅具有证明主合同成立和作为主合同成立或者生效要件的作用,不具备定金罚则效力。只有解约定金、立约定金和违约定金才具备定金罚则效力。而根据《担保法司法解释》117条规定,解约定金须双方有明确约定或者其约定能够被认为解约定金的情况下才能适用。因此,未约定为解约定金或者约定不明时,只有立约定金和违约定金能够适用定金罚则。
立约定金和违约定金是为担保预约和本约(主合同)债务的履行,其适用不以造成实际损失为前提,因此立约定金和违约定金具有惩罚性。同时,立约定金和违约定金又具有补偿守约方因违约造成损失的功能,这一功能与违约金的补偿功能一致。因此,当合同中既约定定金又约定违约金,且对定金的性质没有约定或者约定不明时,立约定金、违约定金与违约金不能同时适用,否则会使守约方的损失获得双份补偿,从而使守约方因违约方的违约而受益。这违反了《合同法》113条第1款关于“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定,《合同法》第116条规定违约金和定金条款的选择适用与此相符。
具体地说,若双方订立的只是预约,并在预约中约定了立约定金和违反该预约应支付违约金的,立约定金具备定金罚则效力,并与违约金存在选择适用关系。若双方订立的是主合同(本约),并在主合同(本约)中约定了违约定金和违约金的,该定金具备定金罚则效力,并与违约金存在选择适用关系。

二、例外:解约定金与违约金的并用
解约定金的作用在于,一方面授予当事人单方解除合同的权利,另一方面对解除合同施加一定的成本,即交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除主合同。解约定金的适用须以双方明确约定了定金的性质为解约定金为前提,或者其约定的定金可以被认定为解约定金。
解约定金的功能在于使行使合同解除权的一方负担一定的代价,以使合同解除权的行使更为谨慎。而违约金的功能在于弥补守约方因违约造成的损失。两者的功能不同,两者并用不会如同立约定金、违约定金与违约金并用那样造成守约方获得双份补偿,从而使守约方因违约方违约而受益。因此,解约定金与违约金各有不同的功能,如果合同既约定解约定金又约定违约金的,两者可以并用。
对于解约定金与违约金的并用问题,我国现行法律和司法解释并无明确规定。但《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第23条第2款规定:“房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金,当事人一方已构成违约的,在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”北京地区法院在审理房屋买卖合同纠纷中,能够支持解约定金和违约金的并用。上海、深圳等地并未有类似规定。该规定只是地方高院司法性质的规定,不是司法解释,但其体现的精神可以作为分析参考。
合同既约定解约定金又约定违约金时,解约定金与违约金的并用,应具体区分以下情况进行分析。
(一)守约方解除合同的情形
当违约方的违约符合《合同法》第94条规定时,守约方享有依据该规定解除合同的法定权利,同时可以请求违约方根据合同约定支付违约金。另外,因为解约定金条款的存在,守约方也可以依据解约定金条款行使解除合同的约定权利并要求支付违约金,但须以丧失定金或者双倍支付定金为代价。也就是说,此时守约方同时享有法定解除合同权利和约定解除权利,两者的区别在于守约方应否丧失定金或者双倍返还定金,守约方可以选择两者之一。出于趋利避害,一般会选择行使法定解除权,即根据《合同法》第94条规定解除合同,并请求支付违约金,而违约方不能以解约定金条款为依据要求守约方承担丧失定金或者双倍返还定金的代价。因此,这种情形下,并不存在解约定金与违约金的并用问题。
当违约方的违约不符合《合同法》第94条规定时,守约方并不享有依据该规定解除合同的法定权利,但可请求违约方根据约定支付违约金。同时,因为存在解约定金条款,守约方可以根据该条款以丧失定金或者双倍返还定金的代价解除合同,并请求违约方按照约定支付违约金。如果守约方选择适用解约定金解除合同的,其应丧失定金或者双倍返还定金,同时可请求违约方支付违约金。此时,存在解约定金与违约金的并用问题,违约方的违约金与守约方的定金应予以折抵。当然,守约方不适用解约定金条款解除合同的,只能请求支付违约金,而不存在解约定金与违约金的并用或者选择适用问题。
(二)违约方解除合同的情形
违约方因其违约,自然应当支付违约金。同时,因有解约定金条款,违约方可以根据该条款以丧失定金或者双倍返还定金为代价解除合同。当违约方解除合同时,就存在解约定金与违约金的并用问题,即定金与违约金的叠加。

总之,《合同法》第116条只原则性地规定了定金与违约金的选择并用问题,但该法和相关法律、司法解释对该定金的性质并没有明确规定。立约定金、违约定金与违约定金并用会使守约方获得超过其损失的收益,而解约定金与违约金的并用并不存在这一问题,还能充分发挥解约定金的罚则效力和违约金的补偿功能。因此,立约定金、违约定金只能与违约金选择适用,而解约定金则可以与违约金并用。对此,司法解释应予以明确。
作者:叶江湖律师
文章来源:民事审判参考

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