一、基本案情
湖北省C市X区检察院以被告人何某犯强奸罪，向X区法院提起公诉。
X区法院经不公开审理查明：2012年2月中旬，何某通过网络登录其堂妹的QQ号，结识被害人徐某（女，1998年4月5日出生）。何某分别于同年3月3日、4日在家中、宾馆与徐某发生性关系。同月5日，何某在明知徐某不满14周岁后，仍与徐某再次发生性关系。
何某及其辩护人提出，何某与被害人徐某发生三次性关系均得到了被害人的同意，在第二次发生性关系后才知道被害人不满14周岁。
X区法院认为，被告人何某明知被害人系幼女，仍与其发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控何某第一、二次与被害人发生性关系时已明知被害人系幼女的证据不足，对该部分指控事实不予认定。何某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款之规定，X区人民法院以被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，检察机关提出抗诉，认为指控被告人何某强奸幼女三次的证据确实、充分，但原判仅认定强奸一次,属于事实认定错误，请提二审予以改判。
C市中级法院经不公开审理认为，二审中控辩双方均未提出新的证据，检察机关抗诉认为原审被告人何某与被害人发生三次性关系时，均系明知被害人不满14周岁的证据不足，故不予采纳。原判根据本案的事实情节，适用法律正确，定罪量刑并无不当。检察机关的抗诉理由不能成立。据此，C市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
奸淫幼女案件中如何判断行为人“应当知道”被害人系幼女？
三、裁判理由
根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪分两种类型，即以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女和奸淫不满14周岁的幼女。后一种情形构成强奸罪，不要求采取强制手段实施。对于使用强制手段的，无论是否“明知”被害人系幼女，都应当以强奸论。对于采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，是否以行为人“明知”被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，以及如何认定“明知”，司法实践和理论中一直存在较大争议。本案中，被告人何某与幼女被害人徐某双方出于自愿发生性关系，审理过程中，检察机关与法院对何某与徐某三次发生性关系时是否均明知徐某不满14周岁，存在不同认识。由于该问题严重影响到犯罪事实的认定以及对何某的量刑，故有必要分析讨论。
（一）采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪，要求行为人“明知”被害人是不满14周岁的幼女
有观点认为，刑法第二百三十六第二款仅规定，‘‘奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，并未要求行为人应当“明知”对方系幼女。我们认为，对此不能局限于刑法分则条文的字面规定作简单文义理解，而应当结合刑法总则关于犯罪故意的规定进行分析。
首先，刑法总则第十四条规定，犯罪故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度。犯罪故意是认识因素与意志因素的统一。在刑法分则中，针对故意犯罪，有些条款明文规定了“明知”，如窝藏、包庇罪；而大部分条文未明文规定“明知”，如猥亵儿童罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪等。分则条文明文规定“明知”，主要是为了特别突出和强调，而不是分则没有明文规定“明知”的，构成犯罪就不要求具备“明知”。强奸罪系故意犯罪，因此，刑法总则关于故意犯罪“明知”的规定也必然适用于强奸罪。
其次，关于“明知”的内容，应当结合刑法分则罪名的具体罪状来判断。普通强奸罪中，行为人认识到自己的行为是违背妇女意志的，即符合主观要件，不需要特别认识对方年龄；强行与幼女发生性关系构成强奸罪，自然也不要求明知被害人系幼女。出于对幼女的特殊保护，即使幼女自愿与其发生性关系，也可能构成强奸罪，而此种情况下要构成强奸罪，“不满14周岁的幼女”这一客观要件就成为行为人必须认识的主观内容。如果行为人确系与幼女自愿发生性关系，且行为人确实根本不可能知道对方系幼女，那么行为人主观上就缺乏可谴责性，即不具备犯罪故意所要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的主观心理态度，从主客观相统一原则出发，对行为人不应以强奸罪论处。
基于上述分析，对于采取非强制手段与幼女发生性关系的，“明知”被害人系幼女是构成强奸罪的主观构成特征。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第十九条“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”的规定，再次肯定了“明知”被害人是幼女系构成该类强奸罪的主观要件。
（二）与不满12周岁的被害人发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女
根据相关司法解释和刑法理论通说，“明知”分为“知道”和“应当知道”。“知道”是指行为人确然知道，对于这一主观心态，直接通过在案证据予以证实即可，无须参考一般人的意识能力。而是否“应当知道”，一般要参考一般人的意识能力，通过各种情状一般人均会确然知道，从而认定行为人应当知道。
通常而言，认定行为人是否“应当知道”被害人系不满14周岁的幼女，应当考虑行为人和一般人的认知能力水平，结合行为人作案时存在的各种客观情况，进行综合分析判断。《性侵意见》第十九条第二款规定，对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。可以认为该司法解释性文件根据被害人不满12周岁这一基础事实创设了一项“推定明知”。究其原因，主要是：12周岁以下幼女基本都处在接受小学或者幼儿园教育阶段以及家庭看护中，社会关系简单，外在幼女特征相对较为明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也能够判断出其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故推定该情形中行为人知道被害人可能属于不满14周岁的幼女，是合乎经验常识的，也不违背刑法总则对犯罪故意的一般界定。也就是说，凡是对实际不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，无论行为人提出何种辩解理由，均应当认定行为人“应当知道”对方是幼女。
（三）与已满12周岁不满14周岁的被害人发生性关系案件中，对行为人辩解“不明知”被害人是幼女的例外情况应当从严把握
根据《性侵意见》第十九条第三款的规定，对实际年龄已满12周岁不满14周岁的被害人，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察，该被害人可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。我们认为，从司法解释性文件的条款设置及文字表述来看，该款属于对“明知”认定相对确定的规范指引，对已满12周岁不满14周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女，具体可以从以下三个方面把握：一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他一般人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征明显更像已满14周岁。例如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满12周岁不满14周岁的幼女在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害行为的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
本案中，被告人何某辩称自己在第二次与被害人发生性关系后才知道被害人的生日为1998年4月5日（即不满14周岁）。公诉机关则认为，何某是通过网络登录其堂妹的QQ号结识的被害人，知道被害人系其堂妹的同学，而其堂妹比其小5岁；何某还与被害人通过QQ聊天交流，被害人QQ个人资料显示为13周岁，因此何某与被害人发生三次性关系均应明知被害人不满14周岁。在本案审理过程中，有意见认为，刑事案件的证据不仅要符合客观真实，而且要足以充分证明客观事实，排除一切合理怀疑，结论达到唯一性：公诉机关提供的证据不能达到这个标准，只是一个推断，不能合理解释和排除疑点、矛盾，况且QQ个人资料一般并不完全真实，行为人也未必查看，初二学生也有很多已满14周岁，故公诉机关指控何某作案次数为三次的证据不充分，不能认定何某与被害人发生三次性关系时均明知被害人不满14周岁。
我们认为，刑事诉讼法规定的有罪判决证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分，这是对事实认定和证据审查一般，也是最高的要求。但司法实践经验表明，对犯罪构成的不同事实要素，在证明程度上是可以存在差异的。特别是诸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，实务部门对主观构成要素证明标准的把握，相对其他犯罪而言，可能略显宽松，这是由此类犯罪的特殊性决定的，同时也受到从严惩治此类犯罪的刑事政策的导向影响。在此类案件中，案件事实认定并不是一项纯粹的探寻客观事实真相的科学求证活动，而是以追寻客观真相为指引，同时又受价值取向、价值判断影响的事实重构和再现的过程。就奸淫幼女犯罪主观明知要件的立法定位和司法证明标准而言，无论是一些国家采取严格责任标准，还是一些国家对“明知”认定实务操作中一般采取相对比较宽松的证明标准，均体现了在被告人人权保障与保护幼女公共政策之间的权衡，选择的结果通常是向特殊保护幼女的公共政策适度倾斜，尽可能堵塞惩治犯罪的漏洞。《性侵意见》对“明知”问题所作的规定，体现了我国最高司法机关对这一主流政策价值取向的认同与坚守。
就本案而言，公诉机关与法院对“明知”的认定显然存在分歧。从现有证据来看，公诉机关提供的证据只能证实被告人何某第三次与被害人发生性关系时，确然知道被害人实际不满l4周岁。而最初认识被害人并在第一次、第二次与被害人发生性关系时，何某掌握的信息包括：其一，被害人系其堂妹的初中二年级同学，而其堂妹比其小5岁（即其堂妹13周岁），根据一般人的常识，初二学生可能已满14周岁，也可能不满14周岁，但大体在l4周岁左右。其二，何某与被害人通过QQ聊天交流，被害人的QQ个人资料显示为l3周岁，根据一般人的常识，网友之间聊天大多会查看对方QQ个人资料信息，但也不排除不查看的可能；另外QQ个人资料填写的年龄可能是真实的，也可能不真实。因此，现有证据的确不能排除所有怀疑，证实何某前两次与被害人发生性关系时确然知道被害人不满14周岁。但是，诸多证据或者信息表明，作为一个已满18周岁、具有正常认知判断能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不满14周岁的幼女，而只要稍加谨慎、注意，完全可以认识到对方可能是幼女：此外，何某在确然知道被害人实际年龄不满14周岁时，仍然继续与被害人发生性关系，反映出何某在整个与被害人交往并发生性关系的过程中，对被害人是否系幼女持无所谓的放任态度。暂且不论被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等外在特征是否确实更像已满14周岁，仅依现有证据并没有充足理由将何某归属于“根本不可能判断出被害人是幼女的极其特殊的例外情形”。一、二审法院以本案不能完全排除被告人前两次与被害人发生性关系时可能不知道被害人系幼女，而对相关事实不予认定，似与对奸淫幼女“明知”认定应当坚持的政策导向有所偏离。虽然不能据此认定是一个错判，但有必要在今后的司法实践中加以注意。
文章来源：河南刑事辩护律师