关键词：

裁判要点：

1.对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
2.行为人在构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合时，应在三罪中择一重罪处罚。

基本案情：

被告人吴某强、黄某荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴某强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄某荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴某强租用陈某群位于潮安区一处老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴某源从事生产加工，雇佣被告人陈某金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴某强还安排吴某源找个体印刷厂印刷了“天某牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈某金按照吴某强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪某（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴某强共卖给汪某盐酸曲马多65件，汪某通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天某牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴某强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115.3千克、生产盐酸曲马多的原料1280.25千克及加工设备等。至查处为止，吴某强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50 750元。
广东省潮州市中级人民法院于2014年4月22日作出（2014）潮中法刑二初字第1号刑事判决：一、认定被告人吴某强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人吴某源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人陈某金犯非法经营罪，免予刑事处罚。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

裁判理由：

法院生效裁判认为：被告人吴某强、黄某荣、吴某源、陈某金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴某强、黄某荣、吴某源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈某金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴某强、黄某荣共同出资生产假药，其中，被告人吴某强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄某荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴某源受被告人吴某强和黄某荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈某金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。遂作出上述判决。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第25条，第26条第1款、第4款，第27条，第37条，第64条，第67条第3款，第225条第1项

一审：广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法刑二初字第1号刑事判决（2014年4月22日）