关键词：

裁判要点：

1.使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。贪污罪的对象为“公共财物”，刑法第91条规定的“公共财物”包括国有财物，既包括动产，也包括不动产。行为人使用国有单位的公款，以个人名义购买房屋，是行为人将贪污所得赃款的处理结果，如果房屋未在单位进行固定资产登记，未按公房管理，单位因此遭受损失的财产仍然是公款。
2.行为人对不动产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，已为理论界和实务部门采纳。民事法律上不动产所有权的转移与贪污罪中的“非法占有”是不同的概念，不能将二者的认定标准完全等同。贪污不动产是既遂还是未遂，就是看行为人是否实际控制公共财物，如果单位已经失去对公共财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。

基本案情：

（一）1994年12月16日，时任郑州市某某办事处党委书记的被告人高某华，主持召开了办事处党委扩大会议，被告人岳某生、张某萍、许某成等参加了会议。会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30 000元，并动用某某大厦给付办事处的拆迁补偿费，给包括四被告人在内的9人共购买房屋9套，并要求参与买房人员要保密。高某华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，9人向服务公司各交纳了30 000元，并选定了购买的房屋，后一人退出购房。该办事处劳动服务公司陆续向河南某某房地产开发管理有限公司等处汇款。其中，高某华用245 052.6元(其中公款215 052.6元)，购买在郑州市某某花园小区房屋一套；岳某生用253 000元(其中公款223 000元)，购买郑州市某某公司房屋一套；张某萍用223 025.4元(其中公款193 025.4元)，购买在郑州市某某花园小区房屋一套；许某成用223 025.4元(其中公款193 025.4元)，购买在郑州市某某花园小区房屋一套。之后，四被告人均以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。另查明，1997年2月、2000年3月，被告人张某萍、许某成分别在得到该房子前后，将自己在本办事处的福利分房(享有部分产权)交回单位，两套房屋均已重新分配给该单位其他职工。
（二）1997年3月，被告人高某华为购买私房，利用担任郑州市某某区房管局局长职务之便，指使时任局长助理的张某到区拆迁办公室，将应补偿给房管局的拆迁补偿费人民币264 600元在不入该局财务账的情况下，私自取出，直接在郑州市某某花园为高某华购房一套，并将剩余的款项用于装修使用。案发后，该房已被追回。
（三）1997—1999年期间，被告人高某华利用担任郑州市某某区房管局局长的职务之便，指使房管局人劳科科长吴某某，将应交到该局财务科的企业保证金共计140000元私自扣留后，高某华以“业务费支出”等名义，先后取出101 500元。其中，支付给本局李某某抚恤金3 000元，支付过节费2 500元，其余96 000元高某华据为己有。
河南省郑州市中级人民法院于2004年11月12日作出（2003）郑刑一初字第144号刑事判决，以贪污罪判处被告人高某华有期徒刑十一年，并处没收个人财产10000元，违法所得96000元，予以追缴；以贪污罪判处被告人岳某生有期徒刑二年，缓刑三年；以贪污罪判处被告人张某萍、许某成免予刑事处罚。宣判后，被告人高某华不服，提出上诉；河南省郑州市人民检察院认为适用法律错误，提出抗诉。河南省高级人民法院于2005年12月30日作出（2004）豫法刑一终字第542号刑事判决，以贪污罪改判上诉人高某华有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币10 000元，违法所得96 000元，予以追缴；以贪污罪分别改判原审被告人岳某生、张某萍、许某成有期徒刑三年。

裁判理由：

法院生效裁判认为：关于郑州市人民检察院抗诉、河南省人民检察院出庭检察员认为第一起事实应为贪污既遂，贪污行为的目的指向应是公款而非房产，侵害的是单位公款所有权，各被告人已实现了对公款的非法占有，应属于犯罪既遂的理由和意见，以及高某华上诉及其辩护人辩称第一起系公款购买公房，房屋已入服务公司账，不构成共同贪污犯罪的理由和意见。经查，第一起事实系各被告人将公款侵吞后购买住房，房屋入服务公司账是为了掩盖贪污公款的目的，并不属于单位正式固定资产账；各被告人集体研究共谋“集资购房”，将公款用于个人购买私房，形成共同贪污公款的犯意，构成共同贪污，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移；各被告人使用公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，未按公房管理，是各被告人将贪污所得赃款的处理结果，其所在单位因此遭受的财产损失是公款的减少、灭失，所在单位已经失去对公共财物的实际控制，各被告人已经实际控制公共财物，应认定为贪污犯罪既遂。各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不影响贪污既遂的认定。在共同贪污犯罪中，高某华系主犯，应依法惩处；岳某生、张某萍、许某成系从犯，可依法减轻处罚。
关于郑州市人民检察院抗诉、河南省人民检察院出庭检察员认为第二起事实应认定为贪污罪，一审判决不认定为犯罪系事实错误和适用法律错误的理由和意见，以及高某华上诉及其辩护人辩称其将第二起款项用于单位的非业务性支出，其没有占有公款的行为，不构成贪污罪的理由。经查，在第二起事实中，高某华指使下属工作人员将公款直接用于买房自用，高某华对购房公款已取得实际控制权，且在购房协议上私盖单位公章，所购房屋并未纳入单位固定资产管理，以单位名义签订购房协议后，长期占有该房，其行为已构成贪污罪。高某华在调离原单位之后办理所谓“公房租赁协议”，不能改变其之前贪污公款行为的性质，该起不属于公款购买公房。
在第三起事实中，高某华将96 000元公款据为己有，其行为已构成贪污罪，且系既遂，高某华诉称96 000元公款用于非业务性支出经查不实。
综上，一审判决对起诉书指控的第一、三起事实定罪准确，审判程序合法，但对起诉书指控的第一起事实认定为犯罪未遂不当，对第二起事实不予认定为犯罪定性不当，适用法律错误。上诉人高某华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，郑州市人民检察院的抗诉理由和河南省人民检察院的抗辩意见予以采纳。据此，二审法院依法作出如上判决。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第91条、第382条第1款

一审：河南省郑州市中级人民法院（2003）郑刑一初字第144号刑事判决（2004年11月12日）
二审：河南省高级人民法院（2004）豫法刑一终字第542号刑事判决（2005年12月30日）