关键词：

裁判要点：

行为人收受他人尚未变更权属变更登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。

基本案情：

2002年至2020年，被告人于某利用职务便利以及职权地位形成的便利条件，直接或通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人在工程承揽、企业经营、工作调动、职务调整等方面提供帮助，先后索取或非法收受王某某等单位或个人给予的财物，共计折合人民币5000余万元。其中：
于某利用职务便利以及职权地位形成的便利条件，直接或通过其他国家工作人员职务上的行为，为山东某公司在工程承揽、人员工作调动等方面提供帮助，先后2次索取或收受该公司董事长王某某给予的人民币90万元、价值1532万余元的别墅一套，共计折合人民币1622万余元。该别墅一直登记在行贿人王某某名下。购买别墅时，王某某首付649.9万元，用该别墅贷款883万余元，与于某约定贷款由王某某自行偿还，至案发时尚有831万余元贷款本金未还清。
（其他受贿犯罪事实略）
泰安市中级人民法院于2021年8月6日作出（2021）鲁09刑初11号刑事判决，以受贿罪判处被告人于某有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币四百万元。扣押在案的涉案赃款赃物依法追缴，由扣押机关依法处置后，上缴国库。一审宣判后，被告人于某未上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由：

法院生效裁判认为：被告人于某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，索取、非法收受他人财物，共计折合人民币5000余万元，其行为已构成受贿罪。于某收受王某某价值1532万余元的别墅1套，至案发时尚有831万余元按揭贷款未还清，该831万余元属于犯罪未遂。
对于尚未清偿的按揭贷款部分，是认定为受贿既遂还是未遂？如果存在未遂，既未遂数额如何确定？法院认为：
一、应以房产总体价值为基础确定受贿数额
在认定受贿犯罪时，应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产的价值确定具体受贿数额。无论是行贿人未将贷款买房的情形告诉受贿人，只是自行实际按期还款的情形，还是行贿人告知受贿人涉案房产系贷款购买且其上设立了抵押，并与受贿人约定贷款由行贿人清偿的情形，只要行受贿双方达成的是收受具有完整所有权、无他人权利主张的房产的合意，同时受贿人也实际收受了该房产，都应以房产总体价值为受贿数额，再结合受贿人实际获取的经济利益，按照主客观相一致的原则，认定受贿人受贿犯罪的既未遂形态。
二、不动产登记管理制度对房产控制和受贿既未遂形态的影响
根据《民法典》第209条、214条之规定，民事法律关系中，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，均须依法在有权机构登记后方可生效，相关法律行为以“记载于不动产登记簿”的时间为生效时间。即在民事法律关系中，进行房屋产权登记是与房屋相关民事法律行为生效的形式要件。因此，在民法视域中，只有在将涉案房产过户到受贿人名下时，其才能取得行贿人所送房产的所有权。但在认定受贿犯罪既未遂时，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》精神，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。在实践中通常采用受贿人实际取得涉案财物作为认定受贿罪既未遂的重要标准，即使没有办理权属登记，只要有证据证实受贿人实际上对涉案房产实现了控制，如受贿人拿到了房屋钥匙、实际居住、装修等，就足以认定受贿人实际取得了财物，即应认定为受贿既遂。
三、不动产登记管理制度对房产控制和受贿既未遂数额的影响
房产存在两种属性，一种是作为物品的物理属性，这是在判断受贿人是否控制了未办理权属登记的房产时需要重点考量的；另一种是作为商品的规范属性，这是在判断受贿人是否享有、享有多少涉案房产对应的经济价值时需要重点考量的。房产作为商品的规范属性，受到其权利状态和登记情况的影响。根据《民法典》物权编第八章和自然资源部《不动产登记暂行条例实施细则》之规定，动产或不动产可以由两个以上组织、个人共有，并依法按照共有性质进行登记，按份共有人可以转让其享有的共有份额。由此可见，民法上承认一份财物所对应的经济价值是可以被分割、共享的。房产作为物品被受贿人控制后，如果房产之上存在第三人依法定程序设立的权利，完全可能出现房产的经济价值部分归受贿人享有，部分归第三人享有的情形。此时如果只将注意力集中在行受贿双方之间考虑受贿人是否实现控制，而忽视第三人的已有权利，就不能作出全面、正确的判断，刑事司法应当尊重民事法律关系对经济利益的分配结果，承认此时受贿犯罪呈现出的部分既遂、部分未遂状态。
当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。根据《民法典》第406条之规定，“抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响”，涉案房产上设立的抵押权与该房产是不可分的，受贿人在获得该房产的同时必须接受该房产上存在的抵押权，在认定受贿人收受房产的价值时，应当将该房产本身与房产之上设立的抵押权作为一个整体进行评价。而根据《民法典》第410条之规定，“当债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖变卖抵押财产并优先受偿”，当行贿人向银行办理购房贷款并以涉案房产作抵押时，银行对尚未清偿贷款本金对应部分的房产价值一直享有优先主张的权利，一旦行贿人停止还贷，银行有权基于抵押权而要求对涉案房产折价、拍卖、变卖，且该权利优先于受贿人对房产的控制，此时受贿人只有帮助债务人偿还剩余贷款才能继续保留房产，此时如果认定受贿人已经完全取得了该房产对应的全部经济利益，则与前述事实完全矛盾。换言之，受贿人取得有抵押的房产时，因其能够控制的经济利益不可避免地受到该抵押权的影响，取得的是一个具有权利负担、经济利益存在“缺口”的房产，对该房产有一部分经济利益尚未取得，这在认定受贿数额时应当予以考虑。是行贿人已经完成并将要持续下去的还贷行为支撑了受贿人能继续对该房产保持控制，当受贿人的控制依赖于行贿人将来的还贷行为时，当然不能认为其取得了未偿还贷款对应的经济价值，因而应当将该部分数额认定为受贿未遂。在此意义上讲，认定未还贷款本金部分未遂，与认定收受房产既遂实质上并不矛盾。
四、受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂
在按揭贷款的情况下，受贿人在收受房产时，实际获得的是有抵押房产的经济价值，无论受贿人是否明知房产的抵押贷款情形，其在客观上对于抵押贷款对应的价值部分均尚未获取，对此部分价值应当评价为受贿未遂。而随着行贿人按期还款，未偿还的贷款本金逐渐减少，受贿人能够控制的房产的价值也在发生变化，直到贷款还清、抵押解除后，受贿人取得了完全产权、无他人权利主张房产的全部价值。因此在案发前，行贿人的持续还款行为会使部分未遂金额持续转化为既遂，直至案发后受贿人丧失对房产的控制。至于行贿人已经向银行支付的贷款利息，因其只涉及行贿人的融资成本，对房产上的抵押权、仍须偿还的本金都没有影响，因此对受贿数额的认定没有影响，应当评价为行贿人的行贿成本。
另外，需要注意的是，并非所有的贷款购买房产后的行贿都涉及上述抵押贷款对房产价值的影响和变化。如果行贿人未在该房产上设立抵押，而使用其他担保方式取得的银行贷款，则受贿人在一开始就取得了房产整体的经济价值，行贿人的贷款是另一个完全独立的法律关系，与涉案房产与行受贿均无关系，当然应当以房产价值全额认定为既遂。
五、将尚未还清贷款本金部分认定为未遂，有利于追赃工作的顺利进行
对未还清贷款部分既未遂的认定还可能对追赃带来影响。如果按照房产的整体价值全额认定为受贿既遂，则按照刑法第64条之规定，在追赃时需要向受贿人追缴房产的全部价值及对应升值收益，但当受贿房产上设有抵押时，将涉案房产依法拍卖后，须以拍卖所得先偿还银行贷款，剩余部分方可予以追缴，从而出现受贿人未全部退赃、需要向受贿人继续追缴的情形。实际上，受贿人没有能够取得剩余贷款部分对应的经济利益，向受贿人继续追缴其没有获得的利益并不公平，而将未还贷款部分认定为未遂可以很好地解决这一矛盾。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第385条

一审：山东省泰安市中级人民法院（2021）鲁09刑初11号刑事判决（2021年8月6日）