盗窃虚拟财产是构成盗窃罪还是构成非法获取计算机信息系统数据罪？
难点解析
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的”，按盗窃罪定罪处罚。第二百八十五条第二款规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的”，按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“非法获取计算机信息系统数据……违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的”，应认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”。也即，非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象包含具有财产性的价值的数据，也包含通过非法获取计算机信息系统数据牟取不正当利益的行为。由于虚拟财产具有财产属性，又属于计算机信息系统数据，所以盗窃虚拟财产的行为既符合盗窃罪的犯罪构成，又符合非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成。具体应按何罪定性，实践中存在争议，原因如下：
一是对虚拟财产性质的认定存在不同认识；
二是刑法关于盗窃罪和非法计算机信息系统数据罪的规定过于原则和宽泛。
首先，虚拟财产的获得需要付出相应的劳动或支付相应的对价，能够满足人们的需求，甚至在一定范围内可以交换，具有财产属性。盗窃虚拟财产侵犯了当事人的财产权。同时，盗窃行为也是一种非法获取行为，虚拟财产虽具有财产属性，但本质上是一种信息数据。盗窃虚拟财产也是一种非法获取他人信息数据的行为。此时，如果认为虚拟财产和传统财产具有一样的财产属性，或者认为虚拟财产包含于盗窃罪的犯罪对象“财产”之中，则盗窃虚拟财产犯罪在行为和犯罪对象上既符合盗窃罪的构成要件，也符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。但非法获取的行为仅是盗窃财产的行为手段，属于牵连犯，按照“重法优于轻法”的原则，以盗窃罪定罪处罚。
其次，如果认为虚拟财产与传统财产不同，是一种虽有价值但不应包含于盗窃罪的犯罪对象“财产”之中的信息系统数据，则盗窃虚拟财产属于非法获取计算机信息系统数据的行为，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。
综上，对盗窃虚拟财产行为的定性，不同地区不同法院的认识不一，目前主要存在按盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪两种势均力敌的审理思路和判决方法。
审理思路及考量因素
审理思路一
虚拟财产具有价值和使用价值，属于财产，盗窃虚拟财产会让被害人遭受财产上的损失，侵犯他人的财产权。对虚拟财产的非法获取只是盗窃行为的手段方式，二者具有牵连关系，其行为的目的通常是以贩卖虚拟财产获利。因此，应当按照牵连犯从一重处罚的原则，按盗窃罪定罪处罚。
【案例】
【广西】在广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院被告人杨某某盗窃一案【（2013）鱼刑初字第573号】中，法院认为：“网络游戏中的虚拟游戏装备、虚拟游戏物品，是游戏玩家投入了时间、资金、劳动而产生，具有使用价值和交换价值，具有财产属性。盗取帐号内游戏角色的虚拟游戏装备、虚拟游戏物品的行为，不仅破坏了网络和计算机的系统安全，造成不良社会影响，而且侵害了他人的合法财产权益。被告人杨××以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪。”
【上海】在上海市徐汇区人民法院被告人张某等盗窃一案【（2013）徐刑初字第317号】中，法院认为：“张某以非法占有为目的，通过他人提供的扫号软件，对收购来的数据进行扫描筛选，将其中含有游戏币的账户及密码数据信息，按照游戏币官方价格的一定折扣出售给徐某、刘某某，后由徐某、刘某某将上述账户数据中游戏币转移销赃，其行为又构成盗窃罪。本案中，张某实施了二个具有牵连关系的犯罪行为，向他人收购数据是手段行为，筛选出含有游戏币的账户数据信息后贩卖游戏币是目的行为，根据对牵连犯应当择一重罪处罚的一般原则，故对张某以盗窃罪定罪处罚。徐某、刘某某、朱某某与张某具有共同盗窃的主观故意，并实施了盗窃的实行行为或帮助行为，故均构成盗窃罪。”
【浙江】在浙江省金华市中级人民法院被告人祁文强、高俊盗窃一案【（2011）浙金刑二终字第32号】中，犯罪嫌疑人祁文强、高俊用非法手段将被害人虚拟游戏中的大量点卷转至自己注册的游戏账号内，随后在淘宝网上变卖获利。法院认为：“上诉人祁文强、原审被告人高俊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳”
【考量因素】
1、虚拟财产的性质：虚拟财产具有效用性——能够满足人们的物质或精神需要，具有使用价值；虚拟财产具有价值性——是玩家劳动的结果，凝结了无差别的一般人类劳动；虚拟财产具有稀缺性——不能无限量复制存在，不能随意获取；虚拟财产具有可支配性（流转性）——能够为人力所掌控，并可以流转，具备交换价值[1]。即虚拟财产“具备了财产的属性，能为人们控制和占有，属于刑法的调整范围，应该和现实中的其他财产一样受到法律的保护。[2]”有鉴于此，盗窃虚拟财产应按盗窃罪定罪处罚。
2、遵从先例。《最高人民法院公报》于2006年第11期公布了上海市黄浦区人民法院审理的“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”[3]，《中国审判新闻月刊》2007年第6期刊登了浙江省丽水市中级人民法院审理的胥某、陈某盗窃虚拟财产案[4]。这两起案件均是按照盗窃罪定罪处罚，给后来类似案件的定性和学术讨论起着导向性作用。
审理思路二
虚拟财产虽然具有财产属性，但本质上属于计算机信息系统数据，与盗窃罪的保护对象“财产”不同，不应作为盗窃罪的保护对象。盗窃虚拟财产的实质是行为人通过非法手段获取这些信息数据，对非法获取的信息数据的贩卖则属于犯罪的后续行为。所以应按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
【案例】
【重庆】在重庆市第五中级人民法院被告人王易龙、吴佩桓、伊泽、明进、梁唯非法获取计算机信息系统数据一案【（2014）渝五中法刑终字第35号】中，法院认为：“上诉人吴佩桓、王易龙、明进、伊泽及原审被告人梁唯违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，非法获取含有被害人QQ帐号、密码、Q币等内容的QQ帐号信息3万余组，并将其中的QQ帐号虚拟物品非法销售牟利，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重，依法应予惩处。”
【天津】在天津市第二中级人民法院被告人陈华等非法获取计算机信息系统数据一案【（2012）二中刑终字第263号】中，被告人使用木马病毒登陆网络游戏盗取游戏玩家的账号、密码，并将游戏账号、密码出卖获利。法院认为：“上诉人（原审被告人）陈华、吴庆盼、韩越、杨晓曦及原审被告人蔡礼锋、王振封、许子健、朱明、韩广龙、崔鲁明违反国家规定，侵入计算机信息系统，获取他人存储的数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。”
【考量因素】
1、虚拟财产相较于传统财产具有不同特征
首先，虚拟财产具有稀缺的相对性。对于用户来说，所拥有的虚拟财产的数量都是有限的。而且网络运营商出于自身利益的考虑，可能会限制在网络平台上虚拟财产的保有量，制造出虚拟财产稀缺的状态。所以，从这方面讲，虚拟财产具有稀缺性。但是，“从运营商的单方面角度看，虚拟财产不过是堆存于网络中的数据[5]”，“本质上是一种电磁记录或电子数据……可以无限量复制、任意修改[6]”，从这方面来说，虚拟财产又不具有稀缺性。因此，网络虚拟财产的稀缺性是相对的。
其次，虚拟财产具有流转的限制性。由于“虚拟财产产生于虚拟世界，它在现实世界中无法应用，这就决定了它不可能在现实世界中进行流转[7]”。同时，由于“网络虚拟财产对网络虚拟环境有着天生的依耐性……它不能脱离网络虚拟环境而存在。[8]”只能在某一特定的网络运营商提供的特定网络平台上使用。所以，虚拟财产的流转不同于传统财产的流转，具有极大的限制性。
再次，虚拟财产具有存续的期限性：由于虚拟财产的典型表现方式就是网络游戏中的装备、金币或角色。虚拟财产的存续或生命与网络游戏的生命有着密切的相关性，也即虚拟财产是否存在在某种意义上并不完全决定于用户自己，而是受限于网络运营商是否运营网络游戏以及运营的时间。但是网络运营商运营某款网络游戏是有期限性的，任何一款网络游戏都不可能被一直运营。如果“服务商停止运营，虚拟社区空间不再存在，虚拟财产的价值也随之自然消灭。[9]”经过调查，在国外，“一款网络游戏的寿命在3-5年，而在中国只有1-2年。[10]”虚拟财产存续的期限性使得用户无法决定其使用期限，而且当运营商不再运行某款游戏后，所有的虚拟财产将全部消灭，价值也消失。所以，虚拟财产的存续是有期限的。
2、盗窃虚拟财产的后果与盗窃罪的后果不一致
网络虚拟财产存在于某一网络平台上，由网络运营商经营、控制，用户对虚拟财产的使用受到运营商的限制。由此可以看出，网络虚拟财产的所有权人是网络运营商并由其占有。用户不过是“通过与之缔结合同并支付对价，……取得了服务合同的债权。[11]”二者之间的关系不过是“运营商提供的是一种以游戏为内容的服务，游戏者与运营商之间是服务合同关系。[12]”“服务提供者的义务是为对方提供服务，其权利是要求对方为此支付代价即服务费；服务接受者的义务是向对方支付服务费，其权利是要求对方提供服务。[13]”因此，当虚拟财产被盗窃后，用户并没有失去虚拟财产，仅是失去了要求网络运营商提供服务的凭证。因为虚拟财产是由网络运营商占有，而不是有用户占有，所以并不能认为是用户的虚拟财产被盗窃。而且，由于虚拟财产只能存在于特定网络平台，一切活动都被记录在运营商的服务器上，当虚拟财产被盗窃后，用户可以在运营商的协助下找回，所以盗窃虚拟财产与盗窃罪的后果不同。
3、盗窃虚拟财产侵犯的法益与盗窃罪侵犯的法益不同
盗窃罪会对被害人造成财产上损失，侵害的法益是财产所有权和其他本权，后者包括“合法占有财物的权利（他物权）以及债权[14]”。但从前文论述可以看出，盗窃虚拟财产在客观上表现为非法侵入非国家重要领域的计算机信息系统或用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储的数据，并将获取的数据予以贩卖获利，其后果是对用户的服务请求权造成影响，并会影响到网络运营商的管理秩序。所以，盗窃网络虚拟财产侵犯的法益是非国家重要领域的计算机信息系统的安全。
[1]参见邹政：“盗窃虚拟财产行为的刑法适用探讨——兼论虚拟财产价格的确定”，《法律适用》2014年第5期，第73页。
[2]吴佳斌、宋帅武：“盗窃网络虚拟财产的定性”，《人民司法》2013年第17期，第24页。
[3]上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，《最高人民法院公报》，2006年第11期，第33页。
[4]参见吕思源、吕健：“全国首例盗窃虚拟财产案案犯获刑”，《中国审判新闻月刊》2007年第6期，第20页。
[5]江波：“虚拟财产司法保护研究——以民法的适用为核心”，吉林大学博士学位论文，2013年12月，第28页。
[6]龙小伟、何定军：“二重性的困惑：关于虚拟财产的社会学思考”，《西南石油大学学报（社会科学版）》，2010年第5期，第33页。
[7]侯国云：“再论虚拟财产刑事保护的不当性——与王志祥博士商榷”，《北方法学》，2012年第2期，第151页。
[8]孙波：“打击网络虚拟财产盗窃”，《全国计算机安全学术交流会论文集》，2011年，第420页。
[9]荣国权、王耀庭、崔岳鹏：“论网络游戏中虚拟财产法律性质及立法取向”，《北方工业大学学报》，2006年第4期，第9页。
[10]马寂：“网络游戏的生命力”，《中国经济时报》，2014年3月1日，A01版。
[11]刘晖：“论网路虚拟财产的‘财产’属性——以刑法规范为视角”，《新疆警官高等专科学校学报》，2009年第2期，第43页。
[12]于凌、孙晓磊：“网络游戏虚拟财产的刑法保护及诉讼模式特点”，《北京邮电大学学报(社会科学版)》，2012年第1期，第57页。
[13]梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社 2002 年版，第24页。
[14]张明楷：《刑法学》，2011年第4版，第838页。
文/王将军 重庆市渝中区人民法院
文章来源：中国案例报告