作者：吴献雅 柴福敏
随着QQ、微博、微信等聊天工具的普及，以及网络购物、P2P网络借贷等经济交往活动的出现，大量不法分子开始利用网络工具实施洗钱、强奸、抢劫、诈骗、盗窃、敲诈勒索、窃取秘密、组织赌博、传播计算机病毒等刑事犯罪。这类犯罪表现出数量激增、犯罪目的多样化、作案手段智能化、侦查取证困难等特点。Berkeley大学How much information 2003报告统计数据显示：目前全世界所有信息数据采用纸质存储媒介的占0.03%，采用胶片存储媒介的占7.75%，而采用电子存储媒介的占92.22%，其中绝大部分从不打印，并且未来采用电子方式作为信息资源存储媒介的比例份额仍呈上升趋势。[1]在我国，“从2008年开始，网络犯罪数目开始以年均30%的速度增长”。[2]完善对电子数据认证的规则，已经成为制裁这类犯罪行为的必然要求。2013年1月1日施行的刑事诉讼法新增证据种类“电子数据”，大大完善了刑事诉讼法证据种类体系和规则体系，为司法实践中大量存在的电子数据在审判中充分发挥作用提供了法律依据。但在刑事审判中，由于依然缺少具体、专门的电子数据适用规则，对各种来源、各种形式的电子数据从审查评断到认证、采纳存在混乱，在一定程度上影响了司法的公信力，不利于案件事实的查清。本文通过分析当前法院审查采用电子数据存在的问题及其原因，提出相应的对策，以期对电子数据审查规则的确立起到推进作用。一、实践考量：刑事诉讼中电子数据认证之乱象
为详细了解刑事审判中法官对电子数据的判断和适用情况，本文在中国裁判文书网上检索分析了28个省、自治区、直辖市三级法院于2013年1月1日至2015年6月8日作出的7470件刑事判决、裁定和决定。其中涉及电子数据的判决文书有3102件，占电子数据裁判文书的41.53%，说明电子数据的审查评断已经构成司法证据审查的常态。而根据对涉电子数据裁判文书的统计分析（见图一），笔者发现，面对频繁出现的电子数据，法官在识别和审查评断、认证过程中存在裁量权过大的情况，并因此产生了较为明显的不一致。在3102件刑事判决中，共有624件刑事判决对其中的电子数据不予认证采纳。
（图略）
图一：2013-2015涉电子数据刑事案件分析表
在624份不予认证采纳的判决中，不予认证采纳的原因包括以下几类：属于孤立证据（173份，占27.72%），按照毒树之果理论（侦查机关通过非法手段获取了某项证据，然后由该项证据又衍生或派生出的证据）排除（13件，占2.08%）；[3]属于瑕疵证据（296件，占47.44%）；属于非法证据（82件，占13.14%）；属于其他情形（60件，占9.62%）。其中其他情形是指仅根据中国裁判文书网中公开的判决文书难以明确得知该案件中电子数据不被认证采纳的具体原因。
通过对3102件刑事判决中涉电子数据的认证情况进行分析，发现法官对于电子数据的处理方式可以分为四种情形：一是过严审查类，一旦认为电子数据存疑，直接不予认证；二是正常审查类，如果发现电子数据存疑，对存疑电子数据按照证据补正规定进行补正，并视情况确定认证与否；三是过松审查类，对电子数据存有一定的疑问，但由于是公诉机关或侦查机关制作的，通常也予以认证；四是其他类，通过裁判文书简单地罗列出了该案的电子数据，但没有明确的认证论理分析及意见，不能明确推断该法官是否采纳涉案电子数据。
二、追本溯源：电子数据认证乱象之原因分析
电子数据认证之所以混乱，笔者认为，主要存在以下四方面的原因：
一是法律规定不细。实际上，早在2010年，最髙人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件审查证据规定》）就将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等规定为电子数据，并提出了电子数据审查的五点内容，以及“对电子数据有疑问的，应当进行鉴定”和“对电子数据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性”的原则。我国2012年修订的刑事诉讼法第四十八条新增规定“……证据包括：（八）视听资料、电子数据。”第五十二条新增规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、试听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。2013年修订的最髙人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），用专门一节对视听资料和电子数据的审查与认证做了规定，要求审判人员对电子数据要着重审查其完整性、合法合规性、真实性、关联性、全面性，同时删除了《死刑案件审查证据规则》中“对电子数据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性”的原则。还规定了电子数据审查认定规则：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的证据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”这些规定的明确，对电子数据的审查给出了一定的依据，但对于电子数据的收集认证标准、效力以及审查程序问题都缺乏明晰的规定。由于没有建立一套科学、系统、明确的电子数据认证、排除规则，实践中法官对电子数据证明力的判断完全采用自由心证，缺少必要的制约，形成了恣意的空间。
从其他国家立法来看，往往都对电子数据的收集、认证制定了单独的法律规范，对法官自由心证进行必要限制，以防止个人专断或审判人员错误判断影响公正裁判。尤其是英美法系，由于诉讼模式的原因，“对自由心证的原则就多有限制，建立了一套复杂的证据规则规定了证据的可采性”，[4]在电子数据方面表现尤为典型。加拿大1998年颁布的统一电子数据法在普通法和成文法规则之外为电子数据明确了鉴证规则和最佳证据规则，美国统一电子交易法、国际国内电子签章法、统一计算机信息交易法等对电子数据密切相关的术语进行了界定，明确了电子数据的证据能力、电子信息安全性、电子数据真实性问题、电子数据是否传闻问题、交叉询问规则，以及电子储存信息的证据开示，“毁弃推定”的证据法则等。[5]
二是性质认识不清。电子数据是信息社会不断发展在诉讼领域投射的产物。通常来说，电子数据能够被人们认知，需要通过软件系统和硬件系统两部分进行呈现，软件系统主要包括计算机软件、手机软件等，硬件系统主要包括电脑、网络设备和各种终端等。电子数据的产生、形成、固定等步骤都需通过终端输入、网络传输、存储运算等步骤在后台完成，这些后台运算使用的都是计算机语言，属于不能被人类直接感知和理解的信息。电子数据的上述特征使得法官在这一新型证据面前黯然失语，有的认为电子数据就是电子的问题，忽视了电子证据的证据属性，对电子数据采取消极认证的方式，仅仅对自认的、证人具结认定的、专家鉴定认定的和电子签名等明确的电子数据予以认证，而对质证中有异议的电子数据，很少主动运用证据规则对电子数据的真实性、关联性、合法性进行审查。特别是由于瑕疵证据和非法证据之间的界限不够明确，审判实践中一些法官把瑕疵电子数据当作非法证据予以排除，既不利于查明案件事实，亦不利于实现公正司法。
三是专业知识有限。正如上文所述，电子数据在反映客观事实上具有两面性，一方面电子数据具有客观真实性，以文字、声音、图象等多种形式证明已发生的事实，符合证据要求；另一方面，电子数据的高科技性产生的难以直观认知、底层程序控制、二进制运行、机器代码程序等，导致电子数据不能直接作为证据呈现（这也是电子数据作为定案依据的间接性，需要制作、储存、传递、获得、收集，即所谓的电子取证）。
四是裁判说理不明。2014年1月1日起施行的最髙人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，明确提出了裁判文书网上公开的要求，大大加快了审判公开的进程。随着审判公开化程度日益提高，对法官对证据的认证、说理提出了较高的要求，具体表现为“一举一质一认”的认证方式。这就要求在人民法院公开的裁判文书中，不能仅仅对各类证据进行列举，而要讲清楚认证过程及认证理由，展现法官审查案件证据以达到内心确信无疑的分析过程。通过对中国裁判文书网的刑事判决书进行随机抽取和分析发现，有9.75%的刑事判决书对电子数据不予认证并没有说明具体的原因。之所以如此，笔者认为，除了法官专业能力因素外，有意回避责任也是其中的重要原因。有些案件中，基于完整的证据链条，可以根据认定的案情事实对被告人进行定罪量刑，但对于单一的证据进行认证可能存在说理不清和论证不足的问题，这样就很有可能在文书上网公开之后招致不必要的麻烦。在当前的审判考核体系下，面对裁判文书公开的压力，再加上电子数据认证规则缺失，法官为了降低因单一证据的认证论理不清而导致的发回改判率，自然会选择一种比较稳妥的方式，尽量做到言简意赅，特别是对于电子数据更是一笔带过，尽管给人一种云山雾罩之感，但至少不会因证据论理不妥导致被上级法院发回改判。这也是在繁重的结案任务压力之下，法官的无奈之举。
三、实现路径：完善电子数据的认证规则和辅助手段
随着科技和互联网的迅猛发展，电子数据在刑事审判中的作用必将越来越凸显，应充分认识电子数据的科学规律及其重要意义，明确电子数据认证规则体系，并辅助以相应的手段，让法官对于电子数据的认证能够把得严、立得住、说得清。
（一）制定详细的电子数据认证规则
第一，明确具体的认证标准。电子数据的认证标准是指要明确电子数据的可采性标准。证据具备真实性、关联性和合法性才能作为定案的依据。对于电子数据，关联性在很大程度上是一个事实问题，电子数据是否具有关联性与传统证据相比并无特殊性，判断电子数据的可采性主要从合法性和真实性两个角度来把握。对于合法性，要明确非法获取电子数据的情形，例如通过窃取、非法搜查、扣押等获得的证据属于非法证据；对于真实性，“从国外实践来看，解决电子数据的真实性主要通过四种方式，即自认方式、证人具结方式、推定方式与鉴定方式。”[6]对于这些国际先进立法经验，我们完全可以吸收借鉴，明确认证规则，逐步建立完善的电子数据可采性判断标准。对于一份电子数据，如果满足了真实性的条件，且不符合非法证据应当予以排除的情形，就可以作为庭审证据呈现。对于真实性条件，目前刑事审判实践中多通过审查侦查机关制作的电子数据（物证）检查（提取）笔录判断，法官应重点做以下认证工作：一、被告人是否认可电子数据；二、公诉机关提交的电子数据检查（提取）笔录中是否有证明计算机系统处于正常状态的内容；三、有无其他证明电子数据真实性的依据。如果满足上述条件之一，则应认可其真实性。如果不能满足，则考虑进行电子物证司法鉴定。
第二，明确电子数据瑕疵和非法的边界。司法审判中所谓瑕疵证据，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称瑕疵或缺陷）的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释。[7]而非法证据排除规则主要目的“在于救济非法取证行为的受害人，维护司法尊严，抑制警察机关违宪等严重违法行为。”[8]瑕疵证据、非法证据在证明力、庭审处理方式、证据特点等方面有明显的区别。带有瑕疵的电子数据当然可以视为是瑕疵证据的一种，可以通过证明力的补强而被采纳为定罪量刑的依据。而且，电子数据由于具有极强的稳定性与安全性，可以反复提取和重现，也在理论上决定了电子数据的补强可能性。法官在庭审过程中对诉讼双方提供的证据进行审查评断，从而对证据的证明力予以认证，这一过程必须严格遵守相应的规则。对于作为新兴事物出现在庭审中的电子数据，大量以存在瑕疵为由不予认证，实际上违反了瑕疵证据补正规则。事实上，对于瑕疵电子数据，“如果一概予以排除，则不利于案件事实的准确认定”。[9]这种情况的存在，很大程度上是因为瑕疵电子数据认证缺少明确法律规定，因此，需要从法律上进一步明确瑕疵证据和非法证据的界限。对于特定瑕疵证据，应当允许公诉机关予以补正或者作出合理解释后，如果该瑕疵证据能够排除合理怀疑，法官内心确信后应当可以采纳。
第三，明确电子数据的孤立性和系统性区分规则。法官和当事人对电子数据的最大担忧，在于难以确信电子数据的真实性，这一方面是电子数据的高科技特性必然产生的结果，也是电子数据认证规则必须要破题之处。电子数据孤立性和系统性的区分规则可以解决这一难题。根据电子数据极强的稳定性与安全性，理论上对电子数据的真实性审查成为可能。在确定电子数据的来源客观真实的前提下，电子数据在稳定性上分为孤立证据和系统证据。孤立证据如打印出来的数码照片、孤立的本地文档，此时孤立的电子数据被伪造，变造的可能性很大，证明力很弱，如果该瑕疵电子数据没有其他证据加以印证，法院是不予认证的。而系统的电子数据是指存储在计算机系统、网络系统中，可以通过副本和镜像文件查找印证的文件，此时若有改动，定会留痕。系统数据的真实性髙于孤立数据，其中，在孤立数据中，不可读数据的真实性高于只读数据，只读数据又高于可编辑数据；在系统数据中，多维数据的真实性高于二维数据，联网数据往往又高于单机数据。[10]法院对证据真实性的审查包括对证据来源和证据内容的审查，即根据电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，明确电子数据所反映的是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。
根据电子数据需要存储在介质中的特征，庭审过程中以电子数据作为证据的，需要同时提交可移动的存储介质和电子数据内容的打印件。例如，侦查机关以拍照形式提取手机短信作为电子数据，法院往往不会接受，此时应该提交的是电子数据存储的手机，或者具有手机存储功能的SIM卡、SD卡。侦查机关通过拍照提取的电子数据，相当于电子数据内容的打印件。对于瑕疵电子数据，法院应允许公诉机关对证明力进行补强。虽然法律没有明文规定允许控方对举证的证据进行证明力的补强，但是司法实践中，法院往往会运用经验法则，参照物证、书证的补正规则，允许控方对法定形式不适格的证据进行证明力的补强。
另外，案件发生以后，用拍照的方式提取短信，仅仅是展示了电子数据的内容，其不是直接在案发现场产生的书证，也不是传来证据，本身不具备证明力。这就需要提请法官注意，作为定案的电子数据，一般产生于诉讼开始之前、犯罪实施过程之中。如果是在刑事诉讼启动之后，侦查机关为了收集、固定和保全证据而制作的电子数据，不属于电子数据，但是该电子数据用于证明取证过程是否合法时，是属于电子数据的。另一方面，很多人认为电子数据不稳定，很容易被伪造、变造，其实不然。通过大量国内外案例中电子数据的认证发现，只有孤立的电子数据是可以被篡改或删除的，但是对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等并非孤立的电子数据（所谓非孤立是指电子数据是系统存在的，在存储介质中以系统文件、数据库文件、）进行伪造、变造而不留痕迹，其实很难。
（二）构建电子数据认证的多元化科学辅助体系
第一，司法鉴定辅助。根据现有法律法规，我国对电子数据的规则初步设定为：以法院自由裁量权为主和以存疑电子数据的司法鉴定为辅。根据证据法原则，在证据之间形成闭合链之前，单个证据自身往往先要形成一个内部的链节来实现自我证实。[11]对电子数据有疑问的，应当进行鉴定。同时对于司法鉴定的瑕疵电子数据应该注意，鉴定意见只是一种专家证言，也要接受质证。
第二，法官调查取证辅助。在电子数据认证过程中，法官进行必要的庭外调查核实证据，是因其审判义务而负担的一种查证责任。法官对于瑕疵的电子数据进行调查取证无疑可以完成瑕疵电子数据补正和证明力补强，有助于案件事实的查明。司法实践中，如何把握法官主动调查取证的具体情形，既保持审判者居中裁判，又避免影响案件事实的查明，在形式多样的电子数据面前，还需进行进一步的理论探讨和实践探索总结。根据电子数据的三个基本原则：相关性、可靠性和充分性，这三项原则对于电子数据的调查很重要，不仅仅局限于法院对电子数据的认证。当要证明或者反证正在调查的具体案件中的一个元素，电子数据是相关联的，也就是法官认为的“确保电子数据是它所声称的”。但是电子数据现场取证人员并非总是需要收集所有数据或对原始电子数据做完整镜像，在我国法官的认知中，电子数据的充分性概念是指电子数据现场取证人员需要收集足够的潜在电子数据来使案件中所有要素被充分检查或调查。基于此，法官再对电子数据处理的四个方面进行核实：可审计性（可审核性）、合理性和特定情况下的重复性或再现性。
可审核性是通过正确记录所有独立的评测人或其他授权有关方应能评估电子数据现场取证人员和电子数据鉴定专家进行的活动。法官对于有异议的取证过程应该调查取证电子数据的可审核性，即电子数据现场取证人员和电子数据鉴定专家执行的流程应可获取并进行独立的评估，以确定是否采取了适当的、科学的方法、技术或步骤。可重复性是指在使用相同的测量程序和方法，在相同的条件下使用相同的仪器，在原始的测试后，可以在任意的时候重复。法官对于有异议的电子数据展示结果可以要求电子数据现场取证人员证明获取过程是可靠的，例如调取为实现可重复性而采取的质量控制和文档记录过程。对于电子数据正当性的异议，电子数据现场取证人员为了证明处理的潜在电子数据是正当的，即处理潜在电子数据的所有识别、收集、获取和保存等行动和方法的正确性，法官在调查取证的时候可以要求成功再现来验证电子数据的正当性。
第三，专家证人辅助。刑事诉讼法第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这实际上是英美法系中的专家型诉讼辅助人制度。在认证电子数据过程中，邀请有关专家证人进行辅助，提供必要的咨询意见，既能够有效辅助法官对电子数据进行辨识和认证，又有助于定纷止争、案结事了。根据以上论述，法官在调查取证对于存疑的地方均可以请专家辅助人对专门性技术问题进行解疑答惑，当事人也可以请专家辅助人对有异议的电子数据的技术性问题进行审核。对于电子数据这种高科技属性的证据，请专家辅助人进行技术性审核，在法庭质证的过程中应该成为常态，这有利于查明案件事实，提高审判质效。
（三）完善裁判文书中电子数据的认证、说理制度
随着互联网+时代的到来，人们生活的每一步都离不开电子科技。在很大一部分案件中，许多犯罪行为都会在网络或者电子数据中留下蛛丝马迹。由于电子数据系特定的计算机语言生成、存储于特定的系统之中，具有很强的可溯性，通过科技手段对其解码分析，可以成为查清案件事实的有力工具。因此，对于对定罪量刑具有重要意义的电子数据，应当参照其他证据规则，严格落实一樹一证，对其认证过程以及证据的证明力、证明结果进行详细的说明，从而让认定的事实排除一些合理怀疑，避免冤假错案的发生。
【注释】
[1]Peter Lyman, Hal R Varian. How Much Information 2003[EB/OL].
[2]“网络犯罪数量每年递增30% 185个政府网站被黑客入侵”。
[3]林国强：“论毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间”，载《河北法学》2013年第10期。
[4]朱春莉、王江华：“自由心证在我国刑事诉讼中运用”，载《云南大学学报法学版》2003年第1期。
[5]何家弘：《电子数据法研究》，法律出版社2002年版，第285页-308页。
[6]何家弘：《电子数据法研究》，法律出版社2002年版，第126页。
[7]万毅：“论瑕疵证据——以‘两个〈证据规定〉’为分析对象”，载《法商研究》2011年第5期。
[8][美]约翰·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第320-323页。
[9]张军：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第149页。
[10]何文燕、张庆霖：“电子数据类型化及其真实性判断”，载《湘潭大学学报（哲学社会科学）》2013年第2期。
[11]刘文斌：“电子数据与电子数据考辨——以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景”，载《天津法学》2015年第1期。
文章来源：《人民司法》2016年第19期