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周光权:行为无价值与结果无价值的关系

周光权,清华大学法学院教授、博士生导师。中国法学会刑法学研究会副秘书长。全国人大法律委员会委员。

行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争,现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下,研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求,推动刑法学各个具体理论的深入发展。本刊组织的此次主题研讨,内容涉及行为无价值与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学基础。

一、行为无价值论和结果无价值论的对立点
结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准,从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。结果无价值论的主要特色在于以下两方面。其一,重视结果。其主张刑法的目的是保护法益,违法性的实质是法益侵害或者制造危险。其二,违法是客观的,违法判断的对象是事后查明的客观事实。
对行为无价值论与结果无价值论的对立,学者们一般进行如下概括。平野龙一教授认为,如果肯定“国民应当遵循一定的价值基准实施行动,而刑法是对违反该价值基准的行为实施处罚,因此,刑法的任务是维持社会伦理”,便是“行为反价值论”。反之,如果以“存在价值基准各异的形形色色的人们为前提,认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要基本价值”,并且认为“刑法的存在是为了保障价值基准各异的人们的共存,保护作为个人生存基础的生命、身体、自由、财产”,则是“结果反价值论”。[2]前田雅英教授强调行为无价值论和结果无价值论的区别在于:前者主张保护的对象是道德、伦理,后者保护的是生活利益;前者认为违法评价的“静的对象”包括主观面,后者限于客观面;前者坚持违法评价的“动的对象”以行为为中心,后者以结果为中心;前者主张违法评价的时点应是行为时,后者限于结果发生时;前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能,后者认为是裁判规范的机能。[3]
应该说,平野龙一教授、前田雅英教授对行为无价值论的讨论都是以旧行为无价值论(伦理规范违反说)为素材的。但是,如果将规范定位于行为规范而非伦理规范,对行为无价值就可以有不同的理解:认为犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为,因此,要从包含意思在内的行为中探求违法评价的目标,而不能仅仅盯住事后出现的结果。行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社会治理,重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性,进而实现一般预防目的。
在这个意义上,可以认为行为无价值论与结果无价值论在以下四个方面呈现对立。其一,违法性的本质是什么?究竟是法益侵害还是对行为规范、命令规范的违反?在行为并没有侵害法益的危险性时,能否仅根据行为的规范违反性进行处罚?例如,甲驾车正常行驶,致横穿马路的丙重伤,乙教唆甲驾车逃离现场,让其不救助被害人丙,后者最终死亡,因为规范对甲并无救人的期待,所以,即便存在丙后来死亡的后果,按照共犯从属性的法理,没有违反行为规范的教唆者乙也无罪。其二,主观要素是否对违法性有影响?在成立犯罪之际,是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素之上。换言之,违法判断的“静的对象”是主观的因素还是客观的因素?或者说,是否应承认主观的违法要素?例如,按照行为无价值二元论,租赁汽车然后转手卖掉的,必须结合租车行为时的意思,才能确定行为具有诈骗还是侵占的违法性。其三,判断违法性的基准点、重点究竟在哪里?是行为还是结果?换言之,违法判断的“动的对象”是以行为为中心,还是以结果为中心?其四,违法性判断的逻辑是什么?是事前的还是事后的判断?判断的顺序是什么,是沿着行为——结果的顺序思考问题,还是根据结果进行反向判断?在这一点上,行为无价值论重视行为时,强调从行为到结果的“顺向”思维逻辑。例如,在区别故意杀人罪和遗弃罪时,先考虑行为手段、案件发生场所的特殊性,再考虑法益侵害。结果无价值论则选择“逆向”思考。[4]
笔者赞成立足于行为规范违反说的行为无价值二元论,因此,就行为无价值论和结果无价值论的分歧而言,笔者的基本观点如下。其一,违法性的本质是行为规范的违反。同时,侵害法益也是违法性判断的根据之一,在没有法益侵害或危险时,不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。其二,应当承认主观的违法要素。其三,判断违法性的基准点、重点是行为,在既遂犯、结果(加重)犯的场合,判断对象以行为为中心同时考虑结果。其四,违法性判断是事实判断。对行为危险性的判断应从行为出发。对客观的结果归属的判断,应根据结果进行反向判断。

二、为什么仅有结果无价值是不够的
(一)从违法性论的发展史看,仅有结果无价值是不够的
在刑法理论史上,先有结果无价值论,后有行为无价值论。行为无价值论的兴起与对客观不法论的反思有关。
今天,多数日本学者所坚持的结果无价值论,主要是早期的客观不法论。这种理论的特色是主张不法是对行为造成的客观“事态”变动进行评价。既然不法是行为对客观事件的干扰,其与个人的意思以及是否可以被归责无关。详言之,按照早期客观不法论的逻辑,其结果表现为如下方面。(1)刑法规范是评价规范,违法的永远是行为而非行为人,因为只有外在的行为才能造成生活秩序的困扰,这种结局和行为人的年龄、精神状态、心理状态缺乏内在联系,不法概念在这个意义上与责任能力无关。不法是行为人违反评价规范。法规范必须在对个人行为的对错进行评价之后,才能引导个人的行为,发挥其决定规范的作用。因此,刑法规范不可能首先是决定规范,其评价规范的特质和优先性必须得到充分重视。(2)不法的评价重点是外在的客观损害事实,而不是行为人实施了侵害法益的行为。因此,行为人的故意、过失与违法无关,对主观不法要素在违法性判断阶段完全不应考虑。(3)不法是行为人基于因果关系实现法益侵害。只要行为和结果之间存在因果联系的,就能够认定行为具有违法性。故意、过失只是责任要素。
针对上述观点,通常的批评意见主要有以下几方面。(1)对某些犯罪(例如取得型侵犯财产罪)的不法性,明显需要结合非法占有目的等主观要素来加以说明。因此,结果无价值论(早期客观违法性论)所主张的违法是绝对客观的说法,不可能贯彻到底。(2)早期客观不法论赞成因果关系的条件说,过于机械,且无从区分刑法并不关心的自然现象和刑法所要惩罚的犯罪行为之间的界限,使得洪水将甲冲走,和乙将丙推到江河中淹死在不法评价上相同——如果不考虑死亡是由人基于不法意思所引起,那么,甲死亡就可以根据上述两种情况,分别解释为“洪水凶猛——甲落水——被淹死”,以及“乙推倒丙——丙落水——被淹死”,不法评价就都是针对被害人被水淹死的物理性、机械性因果历程的“回顾”。但是,这样的立场明显和现代刑法学价值评价程度不断提高的现实相悖。[5]仅仅考虑结果就确定行为违法,实际上贯彻了宗教法上的“自陷禁区理论”(versari in re illicita)理论。该理论认为,如果行为人的行为不被允许,则必须对一切结果负责。行为人如果实施了不被允许的行为,犹如踏入禁区一般,必须对禁区范围内所发生的一切结果负责。这个理论一开始被用来决定神职人员是否不合教规,而应否被解职,后来意大利刑法继受了该规定,从而使之成为刑法上归责原则。[6]纯粹结果无价值论的逻辑和自陷禁区理论具有一致性:只要造成结果,该后果又和行为有因果关联的,就是不法,至于行为是否违反规范才造成结果,在所不问。但这明显是不合适的结论。(3)完全不考虑行为的无价值,与刑法规定不相一致。“大多数的犯罪,我们既否定其行为方式,也否定此行为所引起的结果,换言之,行为非价与结果非价同时呈现。少部分的犯罪,我们的抑制重点是行为方式本身,即行为非价,例如:抽象危险犯、未遂犯。”[7]不可否认,刑法分则的规定,重点展示了行为无价值的思路,主要表现在其规定了类型化的、可能侵害法益的行为模式来提示人类行为。对于这种类型化的法益侵害行为,在认定犯罪时必须加以审查。任何人类举止必须与刑法分则所规定的类型化行为模式相一致,才是刑罚处罚的对象,否则就应该排除行为的无价值。这是构成要件符合性判断的题中之义,也是罪刑法定原则的当然要求。
为避免结果无价值论的上述弊端,主观违法性论正式登场。该说认为,法规范发出命令或者禁止,对个人行为予以规制。但是,违反规范的行为并不都是违法行为,因为法规范只是对能够理解规范的人产生效力,对于不能理解规范含义的人或者动物,规范毫无影响力。这样,个人的责任能力就是违法的前提。[8]换言之,只有在个人能够理解规范的意义并且能够按照规范行事时,其违反规范的行为才能够被评价为违法。不法因此就是“归责”意义上的不法。[9]
应该说,主观违法性论的缺陷是显而易见的:一方面,不法判断是一种立足于客观事实以及法规范的判断,其必须是本于客观标准的价值判断,而不能是纯个人标准的判断;另一方面,违法和责任必须明确分开,而主观违法性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。[10]
面对主观不法论的缺陷,Welzel立足于目的行为论,倡导“人的不法论”(Personal Unrechtsauffassung),即对无责任能力者的行为可以进行违法性判断,使违法性和责任的区分得以实现。但是,对于动物、自然灾害所造成的损害,则不能像客观违法性论那样作违法性评价。Welzel明确提出,对不法的判断,必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样,故意就从责任判断阶段提前到违法性判断中——行为人侵害法益的目的意志对于违法性有决定性影响。行为无价值论就需要讨论两个层面的问题:客观上有逾越规范界限的行为;主观上在行为时具有故意。[11]
Welzel理论的出发点是为了区别自然现象所引起的法益损害事实和刑法所关注的犯罪行为之间的界限。为此,他特别对早期客观违法性论的因果关系理论加以批评:对于某一行为在刑法上是否有意义,不应该仅仅从物理性、机械性因果历程的角度考虑,而要看人是否能够基于其意思支配外在世界。如果能够实现这种支配,刑法就需要对这种行为给予否定性价值评价。例如,洪水会淹死人,一个人将另外一个人推到大海中,也会淹死人。但是,刑法所要关心的,不是人落水,然后引起一系列生理反映(例如,呼吸停止、心脏停止跳动,然后发生死亡后果),而是要关心一个人想要杀害他人,并基于其意思引起死亡后果的事实。如果不是行为人有杀害意思,并将这种意思现实化、具体化,他人的死亡就不会发生。因此,在进行不法评价时,就不能不考虑行为人基于其意思支配外在客观事实的因素。换言之,只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时,法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度,而在于引起后果的原因:不法行为与人的意思及支配有关,不法评价不能脱离主观要素;自然力所引起的损害不是人为事件,不需要进行不法评价。也正是在这个意义上,我们需要特别重视行为概念,将其从自然意义上的身体动作中解放出来,赋予其特定的不法内涵。
Welzel认为,不法同时具备行为无价值和结果无价值,但二者之间不是并列关系,行为无价值判断具有绝对优先的地位,结果无价值判断依附于行为无价值,其重要性不能与行为无价值论相提并论。换言之,只有行为人实施应该受到否定性评价的行为,后续的法益损害才能归咎于行为人,也才有必要再讨论结果无价值。在所有的犯罪中,都存在行为无价值;但是,仅仅在部分犯罪中需要特别讨论法益问题。Welzel的行为无价值概念,是事实评价和价值评价的统一:先从事实的角度确定规范评价的对象——行为;再从价值评价的角度对行为定性。例如,在抢劫罪中,行为人出于故意,使用暴力、胁迫压制他人反抗后强行夺取他人财物,这一行为是抢劫的判断对象;抢劫行为在刑法规范体系中被评价为违法,从而受到惩罚,这是对行为的规范的、价值的评价。因此,“无价值”是评价对象和否定性价值评价的统一体。
现代修正的客观违法性论,为在当今德国成为通说的行为无价值二元论所主张,其主要理论构想如下。其一,放宽不法判断的范围,在肯定结果无价值的前提下承认主观不法要素。其二,在违法性论中,对不法判断的对象和不法判断的基准分得很清楚。判断对象是构成要件行为,行为无价值论认为其同时包含外在行动与内在的“主观认知要素”,是主、客观要件的统一体。行为无价值二元论和结果无价值论都承认判断基准是从法秩序的角度审视构成要件行为,其必然是“客观的”价值判断,确定刑法禁止规范的适用对象时,不需要考虑行为人的归责能力。行为无价值二元论只不过是在客观的法益侵害之外,同时考虑主观意志内容是否得到实现,综合评价法益侵害的过程。这主要是因为,刑法规范将人的行为作为对象,构成要件所针对的是人的特定行为形态,因此,只有将行为无价值和结果无价值统合在一起,才能组成完整的不法概念。“结果无价值论忽视违反规范意味着行为无价值(Verhaltensunwert),仅以结果的发生认定不法,只能遭到对导致不法概念无限制扩大化的批判”。[12]其三,肯定客观违法性论,就必须建立系统的对因果关系进行价值判断的理论。
(二)结合刑法立法和司法实务,可以看出仅有结果无价值是不够的
1.从立法角度的分析
首先,利用法益侵害说难以解释侵害大致相同的犯罪在处罚上的巨大差异。例如,盗窃罪和故意毁坏财物罪的法定刑差别很大,后者的法益侵害性更大,但刑罚却较轻,在这里,立法主要考虑的是行为无价值,而不是单纯的法益侵害问题。一方面,是犯罪对于国民法情感、安全感的侵害程度;另一方面,是行为是否很容易被他人模仿,从而侵害公众认同的基本行为规范。此外,盗窃罪和贪污罪都是贪利且侵害占有的犯罪,但是,在同样数额下,刑法对前者似乎更为严厉,主要是因为盗窃行为一旦发生,公众能够直接感受到侵害的发生,规范有效性容易受到冲击,而后者不会使个人直接受害,在公众看来,规范认同感遭受侵害的感受不是那么直接和强烈,因此,处罚相对较轻。可见,刑法对分则中某些犯罪的态度,在结果无价值之外,显而易见地受行为无价值的影响。
其次,刑法分则的很多规定,行为无价值论的倾向性极其明显。第一,刑法分则中大量规定的非数额的“情节”,在少数情况下包括结果,但在多数情况下,是结果之外的社会影响等,是规范关系的体现,是对行为本身危险性程度而不是结果的强调,贯彻了行为无价值论的思路。第二,抽象危险犯的大量出现,使得行为规范违反是违法性本质的这一侧面得到突显。“损害的证明(Nachweis eines Schadens)被放弃了……存在于法官的判断中者,不再是其行为的危险性,而是过去此行为入罪化时立法者的动机。”[13]法益概念也在一定程度上被解消。按照罗克辛的说法,在抽象危险犯的外表之下,要处罚一个单纯是预备的犯罪行为,需要一个法益侵害原理之外的特别的评价,即针对预备犯、抽象危险犯提出特殊的“犯罪结构”,由“犯罪结构来补充法益原则”是十分必要的。[14]中国近年来增设新罪时,不考虑后果或者情节,将实施一定举止的行为直接确定为犯罪(醉酒驾车构成危险驾驶罪、扒窃入罪等),走的都是这种路子。在这里,法益的重要性其实是退隐的。“抽象危险犯的规定越是增加,刑事处罚的范围就越是扩大,但其距离法益侵害的距离‘远近’并不一定直接受到影响。”[15]第三,对很多犯罪,法益侵害性相同,但刑法按照行为手段(样态)的特殊性加以规定。典型的例子是以各种危险“方法”危害公共安全的犯罪、对非法出租出借公务用枪或配置枪支规定不同的罪名、走私对象不同时成立不同犯罪、对利用特殊手段实施的诈骗行为以合同诈骗罪或者金融诈骗等罪定罪处罚、按照(并不属于结果的)特殊主体分别规定渎职犯罪等。第四,有的刑法条文直接使用含有明显道德评价的字样,例如,在道路上追逐竞驶,立法上直接规定“情节恶劣”的,构成犯罪。而情节恶劣比情节严重所蕴含的道德评价内容更为丰富。第五,为数不少的分则条文设定“注意规定”,以提示行为样态。例如,盗窃信用卡并使用的,刑法规定以盗窃罪论处,这一规定的出发点显然是窃取这一行为样态,而不是法益最终被侵害的事态。
再次,刑事立法对绝大多数构成要件的规定,都使用了包含行为人主观目的、倾向的语词。例如,“诈骗”、“伪造”、“强迫”、“拒不退还”等,这说明故意以及其他足以影响行为的主观要素,已经在构成要件中得到体现,成为构成要件的重要组成部分。又如,故意杀人行为是基于剥夺他人生命的故意而实施的高度危险行为,与只是本着伤害意思实施的行为,单就客观表现而言,在很多场合都难以区别。因此,要判断故意杀人罪的客观违法性,还需要考虑基于故意的杀人行为的客观样态。再如,控制人质的行为,不联系索取债务的意思,就难以区分非法拘禁和绑架;伤害行为,不联系取得财物的主观意思,就难以区分故意伤害罪和抢劫罪;强拿硬要的行为,不联系寻衅滋事的意思,就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪;收购赃物的行为,根据事前有无通谋的行为样态,认定其违法性是盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得。此外,对于洗钱罪,刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪而非妨害司法秩序罪中,也是充分关注了其行为样态:行为发生在金融领域,在从事金融活动中实施,最终危害司法秩序。这些都说明立法上承认主观要素有区别于行为及其样态的独立存在价值。
最后,从世界各国犯罪化的角度看,犯罪圈不断扩大,主要是为了确立行为规范,而不仅仅是保护法益的考虑。因为一些轻微的违法行为,按照治安管理处罚法等行政法律法规进行处置完全可以保护合法权益。但是,刑法明显是为了树立行为“样板”,确立新的行为规范,而对犯罪圈进行扩大。
2.从司法实务上看
一方面,结果不法仅仅能够提供认定既遂的形式标准。一般认为,既遂与未遂的区别,只是行为人所期待的、构成要件所决定的结果是否发生。但是,仅仅从结果出发去判断不法是否存在,视野太窄。例如,妨碍法院执行的犯罪,没有成功将被执行财产转移的,结果不法当然被否认;但被告人事前将财产转移成功,法院的执行行为尚未开始的,结果不法也被否定。因此,在违法性判断上,真正否定结果不法的并不是结果有没有发生,而是法院依法执行的行为是否存在。因此,结果不法不是决定行为不法的唯一指标。另一方面,有无处罚必要性,要考虑法益侵害,但也要考虑规范违法的程度,以及公众在危害行为实施当时所认同的主要观念。以此为背景,即便承认法益侵害说,也要考虑所有的法益侵害背后都体现主流的价值观念,都是规范关系强烈渗透的产物,甚至可以认为行为规范内在于法益侵害之中。唯其如此,何种法益需要保护,才能成为动态的东西。
因此,在实务上如果考虑司法过程的特质,考虑行为规范违反与法益侵害之间的紧密关系,就不能将法益看作是静止的东西,不能仅将法益侵害理解为犯罪本质的全部。“侵害”这一表述不得自然而然地理解为对特定的行为客体的损害(例如理解为杀人或损害财物),而是被理解为违反了应当受到法规范保护的观念价值的违法行为。[16]为此,在司法上就有必要把法益理解为动态的,和一定时期的法规范、行为规范相一致的利益,把法益理解为社会关系的现实化,把法益侵害和对共同体关系、规范关系的损害以及对社会的危害相勾连。在这个意义上,可以说在法益侵害之外同时考虑规范违反、行为无价值就是在所难免的。强调这一点,对于当下的中国司法实务尤为重要。中国社会处于不断转型的时期,对犯罪的判断必须在结果无价值之外,随时关注行为规范的导向,以及规范关系被破坏的程度,及时转变刑法观念。而要做到这一点,仅靠结果无价值判断,试图以不变应万变,是不太可能的。
(三)如果仅有法益侵害没有规范违反也是不法,势必扩大处罚范围
按照行为无价值二元论,行为即便造成法益侵害,但没有违反规范的,不是犯罪。乙不法侵害甲,甲正当防卫之后造成乙伤害,后者流血不止,但甲明知此情形而不予以救助,导致先前的不法侵害人乙死亡的,有的学者认为甲成立不作为的故意杀人罪。从形式上看,防卫者有客观的防卫行为,死亡结果与其先前的行为有关,但是,其未必由此就成立不作为杀人罪。这里的关键在于:甲应否被社会期待对攻击者伸出援手?甲的行为似乎属于危险前行为,但是,该行为是法秩序所许可的,是合法的危险前行为,该行为并不产生保证人义务。“不法的攻击者必须预估遭到反击的后果,并自行承担后果。要求防卫者必须救助攻击者,不法攻击者的地位将优越于陌生人(任何人对于陌生人的危难,都没有刑法上的保证人地位,也因此并无救助义务)。此外,恰当的防卫之后,如果认为对于不法侵害者具有保证人地位,等于承认正当防卫者的法律地位形同防卫过当者,甚至承认正当防卫者等于违法的侵害者。这都不是对于正当防卫者的公正论断。”[17]
张明楷教授认为,防卫时导致不法侵害人重伤,没有过当,但由于不救助导致被害人死亡的,属于防卫过当。[18]但是,其主张明显不合适。第一,制造不被允许的危险的是不法侵害人,防卫人所实施的是规范所允许的行为,其离开现场的行为也没有制造规范所反对的风险,先前的不法侵害人在实施其行为时,对于他人防卫造成自己损害的结局,不能说毫无认识、毫无准备,存在自我答责的可能性,因此,认为防卫者的不救助成立犯罪,没有考虑被害人危险接受的法理,明显缺乏客观归责或结果归属的观念。[19]第二,导致无止境的回溯性评价。按理说,每一个正当防卫人在遭受不法侵害时,只要制止了不法侵害,在紧急状态下保全自己之后,就可以离开现场,法律不能强求每一个防卫者在离开现场之前还要观察先前的不法侵害者是否有死伤危险,否则,就和正当防卫制度设立的初衷相悖。这才是一个遭受不法侵害的防卫人的正常举止。按照张明楷教授的逻辑,就应该在每一个防卫人离开现场的场合,反过去考察其离开现场时先前不法侵害人被反击后、防卫人离开现场时的伤情。一旦防卫时形成的结局较轻,防卫人不救助,在其离开后形成了重的结局,防卫人都具有不法性。按照这样的逻辑,必然造成司法判断上的难题,也会给防卫人附加过多的负担。第三,我国刑法第20条第3款规定了特殊防卫权,防卫人在遭受行凶、杀人、抢劫等不法侵害时进行反击,直接造成不法侵害人死伤的,是正当防卫。但按照张明楷教授的逻辑,防卫人遭受程度最高的暴力侵害时,直接将不法侵害人杀死的,成立正当防卫;在原本就可以通过杀死不法侵害人的方式进行防卫的场合,防卫人一念之间“手下留情”,不法侵害人深受重伤的,如果防卫人离开现场导致先前的不法侵害人死亡的,防卫人的不救助就成了故意杀人,必然会造成处理结论上的不均衡——防卫时下手重的系合法行为;下手轻的反而有罪。第四,规范不应该对防卫人提出不合理的要求。其实,刑法规定对中止犯、自首者减免处罚,已经揭示出:规范不能要求行为人犯罪后不离开现场,逃避侦查和审判只不过是“人之常情”,所以法律才特别对中止、自首的情形从宽处罚。同理,在正当防卫以及故意、过失侵害行为导致他人重伤,产生生命危险的,即便其不救助被害人,也应该仅在前先前的法益侵害限度内承担责任。逃离现场者先前的作为行为违反了规范,但其单纯逃离的行为谈不上违反了新的规范。行为人犯罪以后,就其违法和责任由国家在事后给予处罚即可,禁止他人逃跑、要求他人不跑然后必须救人的规范依据并不存在。正当防卫人从规范的意义上讲,更没有义务去救助先前的不正义者,“正义不必向非正义屈服”。
综上,仅仅考虑经验上、事实上的死伤结果这一侵害事实,不考虑造成法益侵害的规范违反行为及过程,刑罚处罚范围过大的危险始终存在。

三、如何实现行为无价值和结果无价值的统合
按照平野龙一教授的说法,犯罪是由行为和结果所组成的,无价值的行为通常会导致无价值的结果;反过来,无价值的结果也往往从无价值的行为中产生,从这个意义上讲,行为无价值论和结果无价值论只不过是一个问题的两个侧面。[20]在实质的违法性判断中,需要同时考虑行为无价值和结果无价值。那么,在行为无价值二元论中,结果无价值的存在究竟有什么意义,是难以绕开的问题。
张明楷教授指出:“二元论关于结果在体系上地位的结论,与作为前提的命令规范论相矛盾。只要将效法规范理解为命令规范,将违法性理解为违反刑法规范,那么,由于结果不是命令的对象,结果便不能纳入违法概念之中。”[21]因此,他认为,以行为规范论为前提,就只能采用一元论。行为无价值和结果无价值本质相异,行为无价值二元论却将其统合到违法概念中,存在方法论上的缺陷。[22]
的确,行为无价值二元论侧重于审查“行为时”对规范的违反这种行为无价值。但是,这和“事后的”作为外界客观变化这种结果的无价值,似乎是异质的东西,二者如何能够统合起来。结果无价值论者也大多会提出和张明楷教授相同的问题,会认为作为二元论前提的行为规范论,和行为实施后结果发生的构成要素并存的体系有内在矛盾。但是,笔者认为,结合侵害犯和危险犯的结果/危险与行为的关联性进行分析,就可以发现结果无价值能够融入行为无价值二元论中,从而取得自己的地位,二元论内部没有内在矛盾。
1.侵害犯的规范形成过程
刑事立法如果要肯定一定利益的重要性,当然应该对侵害该利益的行为、事态给予否定评价。因此,侵害法益的行为,或者对结果有支配的行为,必须要加以禁止。不具有这种结果支配性的行为,如果也给予禁止,其正当性必然欠缺,也和法治国的机理相冲突。不过,在这里存在一个值得研究的问题:禁止规范只能对相应主体的动机、态度、行为加以规制、发生影响,侵害结果是行为开始实施之后才可能出现的事态,不是禁止规范记述的对象。由此,产生了行为和结果之间存在“时间差”和“多因一果”(对于行为人不能认识的结果或者事态,是否有必要在规范上禁止)的问题。
关于“时间差”的问题,应当如此解释:侵害结果是否发生的全部因素,在行为时已经存在。在侵害结果发生的场合,可以反过去认为,极有可能在未来的某一时点导致结果发生的所有行为或条件,都是刑罚要禁止的对象。换言之,可能导致侵害结果发生的行为,一开始就是不应该允许其发生的。
关于“多因一果”问题。由于认识能力的限制,在多种因素综合发生作用才出现结果的情况下,行为者对结果发生的全部条件并不能完全认识。因此,禁止对象要限定为行为人有故意的场合。从客观的侧面看,被禁止的行为有两种。类型之一:甲行为合乎规律地引起乙结果,行为时点即引起法益侵害的情形(例如,甲对准被害人心脏猛击数拳导致被害人死亡的)。类型之二:行为时点没有引起最终结果发生的法益侵害,但因为多种因素的介入导致结果发生的情形(例如,甲重伤乙,被害人在送往医院途中被丙撞死的)。上述第二种类型也是刑法要禁止的。但是,这种禁止达到何种程度,对人的行动自由是否会给予不必要的限制,从而出现禁止过度,将超越个人认识能力界限的行为作为规范禁止的对象,是一个值得研究的问题。如果刑法禁止过度,不法论的出发点不仅与行为无价值论相悖,也一定会和结果无价值论有所偏离。
应该承认,对规范违反的存否,在绝大多数时候都是进行“事前判断”。但是,对结果犯的不法判断,要考虑实际的侵害,从“事后”的角度对结果的发生,具体的遂行行为究竟属于类型之一还是类型之二进行分析。现实的结果、行为造成结果发生的“具体过程”这两个问题被同时加以考察。行为人是否实施了现实地支配结果的行为、法所禁止的行为是否没有超越人的认识能力,都是事后加以判断的事情。结果不法,是行为人遂行的行为,从法益保护的观点看应该加以禁止。对于类型之一,从行为——结果的次序判断,似乎结论也没有问题。但对于类型之二,首先要(形式地)判断结果不法是否存在,再实质地根据客观归责的理念和逻辑判断行为不法是否存在,同时考虑到甲对于被害人的死亡是否既不能支配,也没有预见可能性(行为无价值的判断)。如果不能将死亡结果归属于甲的行为,对于甲而言,该结果就不是禁止的对象。因此,在行为不法完全存在的场合,是否存在结果不法,要看后续发展的情况。对于类型之一,刑法的禁止规范有助于实现法益保护的目的,对甲的惩罚就在所难免。但是,对于类型之二,在行为的结果支配力不存在的场合,从法益保护的观点看该行为不需要禁止。当然,只要借助于客观归责论的下位规则,解释方法得当,就能够对行为规范违反的事前判断和对结果不法是否存在的事后判断统合起来解释,而不会使行为无价值二元论内部产生矛盾。
2.危险犯中行为无价值和结果无价值的关系
前述的侵害犯,是对立足于事后判断的结果惹起行为的禁止。但是,在抽象危险犯中,将根据行为者的认识所实施的行为作为禁止的对象。即便坚持结果无价值论,该结果的无价值也是在行为的时点就被确定下来了。在危险犯中,结果无价值论者所采用的,其实是行为无价值的分析指标。
结合上述分析,可以得出以下结论。其一,不法判断应该由行为人遂行的行为,从禁止规范的角度看是否必然应该被禁止,来决定结果无价值论。刑法所规范的对象和结果无价值之间具有内在同一性。结果无价值的内容要从禁止规范的要求出发加以判断。例如,甲醉酒后驾驶机动车,逆向进入对方车道的,即便司机乙超速行驶撞上甲,导致甲死亡的,这一结果不法也不能归属于乙的违章行为。从规范目的角度看,禁止超速的规范,所要防止的是司机在自己车道上与其他车辆发生交通事故,而不是为了防止司机撞击非法其他进入自己车道的逆行者。在本案中,虽然有甲死亡这一法益侵害结果,但其并不是规范所试图保护的法益,甲应该对自己的死亡负责,乙不构成交通肇事罪。其二,结果无价值的真正意义在于:对行为无价值进行事后“反向”的修正、检验,即二次检验,来决定行为是否具有现实的结果支配力,从法益保护的目的出发看某种行为是否真的应该被禁止的决定。[23]由此,法益理论和规范理论得到“统合”。换言之,结果无价值是行为无价值的证据及事后的修正。立足于行为时的第一次评价,在行为规范的构造内探讨结果的意义,根据这种第二次评价得出违法与否的结论,结果是行为效果的“投影”。其三,最为核心的一点是,不法和法益实害或者危险有关联,但结果一定是由违反行为规范的行为逻辑地、经验性地引起的,行为内含结果发生的高度盖然性,在这个意义上,法益与行为规范违反紧密关联,这也是不法必须以行为为核心来建立的理由所在。

四、德、日刑法学在行为无价值论上的差异及其原因
(一)学说史概览
将法益侵害/危险理解为违法性的结果无价值论,先于行为无价值论出现。在日本,赞成结果无价值论的代表性学者有泷川幸辰博士、佐伯千仞博士等。但是,今天在日本处于优势地位的结果无价值论,主要是在上世纪50年代以后,在批判行为无价值论的过程中不断成熟起来的。其中平野龙一博士是最有影响力的学者。这一理论也得到了内藤谦教授、中山研一教授、曾根威彦教授、西田典之教授、山口厚教授等人的支持,“如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话,恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。”[24]
“从学派对立的关联性来看,在行为无价值论中存在着同时汲取所谓后期旧派和新派血统的东西,而结果无价值论基本上是继受着前期旧派传统的刑法理论。”[25]在日本,行为无价值论有一个从道德主义向规范主义发展的过程。在20世纪40年代之前,主流的学说强调通过刑法来树立和维护国家的道德秩序,由此,小野清一郎将违法性理解为道义性,将不法行为理解为反道义行为,其违法性论充满着伦理的道义的内容。[26]在20世纪40年代到60年代之间,最有影响的学者团藤重光教授认为,虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有其可取的一面,但以此不能揭示犯罪规范含义,因此,应当对法益侵害才是犯罪本质的这种立场进行反思,在道德规范足以支持法秩序的限度内,将违法性与社会道德规范视为一体,从而形成了特色鲜明的行为无价值论。[27]福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板仓宏的行为无价值论都深刻打下了团藤刑法学的烙印。近年来,以井田良教授为代表的行为无价值论者开始从规范违反的角度理解行为无价值论。[28]
与行为无价值论在日本的命运不同,在德国,二元的行为无价值论成为通说,行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明。[29]
(二)差异的背后
为何德国会坚持行为无价值二元论,而日本通说采用结果无价值论?笔者认为,大致的原因主要有以下几点。
第一,是国家治理的理念映射到刑法领域的影响。德国的治国理念高度认同黑格尔“国家就是理性本身”的思想,[30]其目标是建立“社会法治国”,强调国家利用法治手段实现积极干预,进而建构社会秩序,因此肯定规范主义和国家主义。这种政治上的国家理性立场和行为无价值论天然地具有一致性。
在日本,第二次世界大战后的宪法强调自由主义和人权保障,对国家力量的强大本能地予以排斥,从而尽量用法益侵害这类客观的可观察事实来确定处罚界限,限制法官自由裁量权,肯定“个人自由主义”,从而认同结果无价值论。[31]对此,西原春夫教授指出,这两种差别的背后是思想价值观念的不同——德国的目标是指向“社会的法治国家的思想”,与此相反,日本战后重视的是“基本的人权思想”。日本在很长的历史中,直到第二次世界大战结束前,既没有受到外国军队的攻击,也没有战败过,这在历史上是罕见的。正因为如此,日本国民对于因战败而受到的打击不知有多大。欧美战胜国以基本人权、自由、民主主义思想为中心的原理,在美国占领军的强有力的影响下,成为日本制定新宪法的基本原理,并且成为国民意识中信奉的金科玉律。与此相反,战败后的德国,战争的责任全部集中到法西斯身上,除此之外的战前的思想仍然维持着,再加之北欧等国家在实践中建立的福利思想和制度仍在延续,德国因而得以建构新的战后法治社会的国家形态。[32]
国家观的不同,导致德国采取更有利于实现社会治理的行为无价值论,违法判断为个人行为提供样板、指引,展示公权力积极的一面。日本则强调刑法规范是评价规范,违法性判断对象必须客观化的角度限制司法权,以实现人权保障的目标。行为无价值论和结果无价值论的取舍也就在这里。
这充分说明,一个国家的刑法学采取何种立场,确实和该国的思想潮流、经济社会发展、犯罪态势等因素有关。认为日本采取结果无价值论,中国也应当采取结果无价值论的观点,其实大可商榷。那种认为考虑历史、地域、语言、现状等因素,中国刑法学应该向日本学习的观点,[33]也未必可靠。
第二,是受目的行为论影响的程度不同所致。德国是目的行为论的发源地,因此,学者们普遍认同将主观要素作为判断基础,承认人格不法论,并在此基础上承认结果无价值的评价意义和独立作用。但是,这样的理论基础在日本并不存在。因此,日本刑法学通说拒绝将主观要素放到违法性判断中,将行为无价值视作结果无价值的对立面,从而否认二者之间的互补关系。[34]
第三,工业化及社会进程的不同也决定了这一差异。德国在20世纪60年代后比日本更早进入后工业社会,需要重建规范。当时,犯罪的层次和社会混乱剧增,作为社会黏合剂的家庭和血族关系式微,造成社会阶层的变化、生育高峰,并使大量青年人有暴力犯罪倾向。对违反规范的行为进行惩罚的任务在德国比在日本更为迫切。这也是行为无价值论在德国更容易得到认同的原因之一。进入新世纪以来,随着社会危险性的加剧,特别是恐怖主义袭击、极端势力的猖獗,刑法的反应更为频繁和强烈,由此带来的影响是刑事立法活动“活跃化”,其直接后果是处罚的普遍化和早期化。这虽然可以从结果无价值论的角度解读为在立法上将抽象法益大量列入刑法的保护范围,将预备犯程度的抽象危险行为设定为处罚对象,但更可以从行为无价值论的角度解释为,此时刑法要保护的高度抽象化、精神化、宏观性的所谓法益,只不过是规范关系的体现,刑法意欲限制的是可能造成大规模侵害的行为,借以重建社会中的规范秩序。通过回应犯罪态势的新变化,行为无价值论积极参与社会治理、建构规范性的生活秩序的雄心得以实现。因此,立法活跃化、处罚普遍化、处罚早期化在德国并未受到过多抵触。近年来,日本的刑法立法也在实现这种转向,这也间接说明行为无价值二元论的影响力在日本有逐渐增强并与结果无价值论分庭抗礼的趋势。在中国,国家治理一直竭力平衡好社会和个人的关系,但强调社会和谐、团结,建立社会主义国家的立场从来没有改变,这在总基调上和德国的选择更为接近,加上中国当下的社会处于高速转型期,行为规范的建构和通过规范指引个人生活的必要性、重要性始终存在,因此,采用行为无价值二元论而非单纯从结果无价值的角度思考问题,就应当是中国刑法学的适当抉择。
文章来源:法治搬运工

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