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沈德咏:论疑罪从无

来源:《中国法学》2013年第5期 时间:2015-12-06 点击:

沈德咏
    疑罪从无是司法机关认定刑事案件待证事实应当遵循的重要证据法则,是现代法治国家处理刑事疑案的普遍做法,亦为我国刑事诉讼法所明文确认。何为疑罪?通常而言,疑罪是指已有相当证据证明被告人有重大犯罪嫌疑,但全案证据尚未达到确实、充分的程度,尚不能确认被告人就是真正的罪犯。疑罪从无,就是在刑事司法中出现这种既不能排除犯罪嫌疑又不能证明有罪的两难情况下,从法律上推定为无罪的一种处理方式。古今中外,关于疑罪的处理有一个认识不断变化的过程,而且多有波折,即使在当代西方法治发达国家,疑罪从无规则亦未能完全贯彻到全部疑案处理中去。我国现行刑事诉讼法确立了疑罪从无规则,在实践中也发挥了一定作用,但由于认识尚未完全统一、观念未能彻底转变,加之配套制度不够健全,司法实践中还存在着“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“疑罪从挂”等现象,不仅造成个案的处理不公,而且严重影响到刑事司法的整体公正,个中缘由颇为复杂。因此,即使在刑事法治取得前所未有进步的今天,我们仍有必要对疑罪从无问题进行认真研究,以期促进全社会特别是公安、司法机关及其人员进一步统一思想、增进共识,共同致力于维护刑事司法公正,促进法治文明进步。

一、疑罪从无的历史溯源
自从人类历史上出现了诉讼这种纠纷解决的方式伊始,事实真伪不明案件如何处理一直是困扰裁判者的一个难题。从认识规律来看,司法办案中出现疑案是客观存在的,因为已然发生的案件事实并不尽然地给人们留下充足的证据,而留下的证据也并不尽然地能够为人们所发现和收集;况且,越是强化证据规则和法治意识,办案要求就越高,出现疑案的可能性就越大。在神示裁判时期,自然不会存在疑案的纠结;进入证据裁判时代后,面对疑案该如何处理?有罪?抑或无罪?在有罪和无罪之间这个模糊地带,还有一条道路可供选择:这就是倾向于认定有罪但从轻处理。
从历史发展来看,疑罪的处理大致经历了一个从有、从轻到从无的发展过程。疑罪从无的思想渊源是古罗马法规定的“有疑,为被告人之利益”,亦即通常所说的“有利被告”原则。关于疑罪的处理,我国古代文献有不少记载:《尚书·大禹谟》有“罪疑惟轻、功疑惟重”、“与其杀不辜,宁失不经”的理论;《礼记·王制》有“疑狱,汜与众共之。众疑,赦之”的记载;《尚书·吕刑》有“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之”的记载。概言之,我国古代对疑罪有从无和从有两种处理方式:从无即对疑罪按无罪处理;从有又分为从实(罪疑时按有罪处理)、从轻(罪疑时认定为有罪,但减轻处罚)、从赎(罪疑时按照有罪处理,但可以金钱赎罪)三种情况。⑴“罪疑惟轻”虽然带有明显的时代局限性,但它的确蕴含了有利被告原则的合理因素。其后,古人提出的“众疑赦之”、“刑疑有赦”,显然比“罪疑惟轻”又前进了一步。由此看来,古代罗马法与中国古代法在处理疑罪问题上是不谋而合的,即都适用“有利被告”原则。其实,这也是历史发展的必然。
疑罪从无来源于早期的无罪推定。伴随着人类社会的不断发展,西方新兴资产阶级基于天赋人权的观念,在批判以肉刑和有罪推定为主要内容的中世纪司法专横的基础上,逐渐形成了无罪推定的思想。十八世纪末、十九世纪初,无罪推定逐步成为刑事诉讼的基本原则,并被视为衡量一国刑事司法文明与法治化程度的重要标志。最早在理论上对无罪推定原则作出完整表述的是意大利刑法学家贝卡利亚(1738—1794)。1789年法国的《人权宣言》又首次在法律上确立了无罪推定原则。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定,为在世界范围内贯彻这一原则提供了法律依据。从无罪推定原则的内涵一般可以引申出以下证据规则:(1)在刑事诉讼中,证明被告人有罪的责任由控诉方承担,被告人不负证明自己无罪的义务;(2)被告人有权拒绝陈述,不能强迫被告人自证其罪,也不能以其沉默作为有罪的根据;(3)在对被告人是否有罪或罪行轻重有怀疑时,应当从有利被告人的方面做出解释。⑵这就说明,无罪推定原则是由一系列体现现代刑事司法理念的规则构建起来的,其中就涵盖了“有利被告”原则。可以说,无罪推定原则的产生,是“有利被告”原则历史发展的合乎逻辑的结果。而疑罪从无则是刑事诉讼尊重客观规律、体现司法文明、落实人权保障的重要规则,是由无罪推定原则引申出来的一条金科玉律。
我国对无罪推定的态度经历了一个曲折的发展过程。但历史已经再三明白无误地告诉我们:在刑事司法领域,不搞无罪推定,就难免不搞有罪推定;不搞疑罪从无,就难免不搞疑罪从有;任何形式的疑罪从轻、疑罪从挂,实质上都是疑罪从有。20世纪50年代中期,我国法学界对无罪推定原则先后进行了三次大的争鸣,1996年我国刑事诉讼法修改时吸收了无罪推定原则的基本精神。该法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”;第162条则规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。2012年修改后的刑事诉讼法继续保留了这两项规定⑶,同时明确规定了控方应当承担举证责任,增加规定了不得强迫自证其罪原则,从而更加全面、准确地体现了无罪推定原则的基本要求。但从过去十几年的司法实践看,尽管我国刑事诉讼制度已经在很多方面吸收了无罪推定原则的内涵及其引申规则,但有罪推定的思想在一些司法人员头脑中依然是根深蒂固的,疑罪从轻、疑罪从挂的现象还不同程度地存在,纠问式的办案思维并未得到根本改变,犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的主体地位仍不够稳固,其人格尊严和法定权利难以得到应有的尊重和保护。
可见,没有疑罪从无的意识和观念,与无罪推定相关的诉讼程序和制度不可能在真正意义上建立起来,即使完整建立起来也难以转化为实际行动。当然,要实现真正意义上的疑罪从无也不是一朝一夕所能完成的,重要的是要朝着这个方向一直坚持走下去。在这个过程中,我们既要从历史的角度去审视,做到以史为鉴,明辨利害;又要强化理论阐述,让疑罪从无理论日臻完善;还要反思实践做法,权衡利弊得失,最终要让人们明白,在面对疑案时实行疑罪从无可能是唯一正确而又明智的选择。

二、疑罪从无的理论逻辑
疑罪从无源于历史上的“有利被告”原则,但其之所以能够在各国成为一项普遍遵循的重要司法规则,关键是其与现代民主、法治、人权等价值理念的契合。
(一)疑罪从无是人权保障理念的内在要求
尊重和保障人权是现代社会的基本价值追求,是民主法治的核心标志。伴随着2004年“尊重和保障人权”载入宪法,我国经济社会发展各领域日益重视人权保障工作,刑事司法领域落实人权保障的制度和观念亦取得显著进步。2012年修改后的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法的基本任务,这是其自2004年载入宪法以来首次写入基本法律。从一定意义上讲,刑事程序法律的精神就在于在惩罚犯罪的过程中强化人权保障,人权保障水平是衡量刑事诉讼程序和证据制度是否正当的重要考量因素。⑷任何时候,我们绝不能为了打击犯罪而忽视被追诉者的人权保障,绝不能以牺牲对人权的保障为代价去片面追求惩罚犯罪,甚至导致错判无辜,出现冤假错案。当然,刑事诉讼的基本功能毕竟是要追诉并惩罚犯罪,匡扶公平正义,否则其本源价值将难以体现出来,因此,对犯罪进行惩治是必须的。我们主张加强对人权的保障,固然要强调努力为人的自由全面发展创造条件,但也不能无原则地放松对犯罪的追究,所以进行刑事诉讼,必须正确处理好惩罚犯罪与保障人权的关系,在保障人权的前提下全力追究犯罪。
从追诉犯罪而言,疑罪从无可能是一种无奈的选择,但它的确是反思以肉刑为代表的野蛮追诉和以武断为标志的司法专横的产物。它与人权保障有着天然的联系,是刑事诉讼中尊重和保障人权的内在要求。在人权保障理念之下,如果根据案内证据无法排除疑点,则应按照有利于被告人的原则处理。对于疑案如果任由主观意愿恣意为之,或者为了获取证据搞刑讯逼供,或者久押不决、疑罪从挂,或者留有余地、疑罪从轻,这都将为严重侵犯人权、甚至制造冤假错案埋下祸根。司法实践证明,在刑事诉讼中落实人权保障的要求,落实宪法关于公民自由权利的规定,就应当坚定不移地贯彻疑罪从无规则,任何形式的疑罪从挂、疑罪从轻都是疑罪从有思想在作祟,必须坚决予以摒弃,否则等待我们的必将是一桩又一桩让法律人感到耻辱的冤假错案。
(二)疑罪从无是秩序和自由的价值选择
美国法学家哈罗德·J·伯尔曼认为,良好的秩序是一切的基础。秩序和自由都是法所追求的基本价值目标。正确处理好秩序与自由的关系,对于在确保社会稳定的前提下最大限度地增添社会创造力至关重要。在经济社会快速发展的今天,在有能力、有信心对国家和社会进行有效管理的情况下,司法应当对人的自由的全面发展、对人的尊严和权利给予更多关怀。为消除社会不稳定因素,依法制裁破坏社会秩序的违法犯罪是必要的,否则将无法保障国家利益、社会公共利益以及公民个人权益不受侵犯,无法维护国家和社会安全,也无法实现法的秩序价值。但在法治背景下,追求对犯罪的控制时并不可以为所欲为,毫无节制,底线是必须尊重和保障人权,以实现秩序和自由价值的平衡。我们不仅要关注犯罪是否得到追究,而且要关注一旦判错对无辜者造成的危害,并且要充分认识到,忽视对自由价值的追求和保障,正是导致这种错误的根源之一。“怀疑应该导致宣告无罪。因为,损毁一个无辜者的名誉,或者监禁一个无罪的人,要比释放一个罪犯更使人百倍地不安。”⑸与此同时,我们还要看到,犯罪已经对社会秩序产生了破坏,如果在罪疑的情况下仍然坚持定罪科刑,一旦冤枉了无辜,势必对秩序形成“二次加害”,产生新的受害人,累积起来对于社会整体秩序所产生的负面影响是巨大的。
在刑事诉讼中不枉不纵是一种理想状态,但这种理想并不总是能够照进现实。长期以来,我国刑事诉讼理论中占主导地位的是不枉不纵观念,甚至将其视为判断刑事司法制度优劣的标准。“这种观念看似不偏不倚,但在司法实践中却极易滑向宁枉勿纵、重刑主义、重打击轻保护、重实体轻程序的法律文化传统,导致司法实践中不可能有‘不枉’与‘不纵’的简单并重”。⑹疑罪从无并不是针对理想诉讼状态而确立的一种诉讼制度。⑺疑罪从无的最大风险就是有可能放纵犯罪,而疑罪从有的最大恶果就是有可能出现冤假错案。应当说,两种结果都是我们不愿意看到的,但在必须做出抉择的时候,就要权衡哪种结果对社会秩序的破坏更大。在法治发展进步的今天,“宁枉勿纵”肯定是不合时宜的,为此,我们应当转换一下思路,这就是“宁可错放,也不可错判”。⑻从语义上说,“错放”是指对被告人按照疑罪从无释放后,根据新的事实、证据重新追诉,或者虽未重新追诉但客观上仍可能就是罪犯的情形,并不是说“放”的本身错了,在证据不足的情形下实行疑罪从无无疑是正确的;而“错判”则是指将无辜者错误判为有罪。主张“宁可错放,也不可错判”绝非是要放弃对秩序价值的追求,甚至可以说这是一种更深层意义上的秩序、价值追求。惩罚犯罪是维护和修复社会秩序的需要,而保障无辜者不被冤枉是在一种更高层面上维护良好的社会秩序,疑罪从无就是在这个层面上体现了对社会秩序的追求和保障。如果允许国家司法机关在证据存有疑问的情况下仍然可以将人入罪,那么很可能就会出现司法权力的滥用和专横,如此情况下,岂不人人自危?在这种情况下,谁能保障社会上的无辜者不被错误追诉、不被冤枉入罪?所以说,一项好的制度并不能保证百分之百地做到不放掉一个坏人,但应当百分之百地保证不冤枉一个好人。因此,即使实行疑罪从无可能导致放掉一个坏人,我们也不能因噎废食地轻易否定该项制度。事实上,任何一项制度的确立和实施都不可能是没有任何代价的。在新的时代条件下,为防范冤假错案的发生,刑事司法人员必须树立起疑罪从无的观念,彻底抛弃或多或少残存的有罪推定思想,将保障无罪的人不受刑事追究确立为刑事诉讼不可逾越的一条红线,依法保护公民的正当权利,维护司法文明和理性的社会秩序。在出现了疑案的情形时,应当严格依据证明标准,坚持疑罪从无,“本着宁纵勿枉的精神,对定罪事实不清、证据不足而未达到法定证明标准的案件依法作出无罪判决,而不得疑罪从有,搞留有余地的判决”。⑼在具体方法上,根据所处的诉讼阶段,可以因案而异,宣判无罪、撤回起诉、撤销案件都不失为落实疑罪从无的具体方式,最终目的都是要让全社会感受到疑罪从无带来的公平正义,感受到社会的安定有序。
(三)疑罪从无是司法民主理念的必然要求
司法民主是人民民主在司法领域的具体体现。根据司法民主的要求,司法活动必须充分吸收诉讼当事人和人民群众参与诉讼进程,必须尊重与保障诉讼当事人和其他诉讼参与人的各项合法权益。作为法治国家的一项基本原则,司法民主就是要使司法过程最大限度地实现公开化、透明化,要让人民群众能够以看得见的方式来实现正义;就是要确保公民的知情权、参与权、表达权,进而实现对司法工作的有效监督。基于此,在刑事诉讼中,司法民主最重要的是以公开透明的诉讼程序,最大限度地保障被告人的诉讼权利,从根本上改善被告人在诉讼中的法律地位。在现代刑事诉讼程序中,被告人是诉讼的主体,是作为诉讼权利和义务主体参与诉讼活动的,从任何意义上讲,他都不能成为诉讼的客体。因此,在诉讼中对被告人予以任何罪犯的认知和处遇,都会被认为是实行有罪推定的结果。实行无罪推定、疑罪从无,有助于防止可能出现的错误追诉和对被告人合法权益的非法侵犯。
此外,我们还应当认识到,充分保障被告人诉讼权利有助于保证专门机关正确处理案件。被告人是刑事诉讼的中心人物,没有被告人就没有刑事诉讼。被告人与诉讼的结局有着最为直接的利害关系,如果被指控的犯罪得到证实,他就可能成为科刑的对象,受到法律的惩罚。⑽因此,被告人在参与诉讼活动中,从积极防御的角度提出的看法和意见,有利于弥补办案人员认识上的不足和局限,避免“偏听偏信”。在尊重和保障被告人各项诉讼权利的基础上,如果仍然出现疑案的情形,则应遵循疑罪从无的要求作出裁判,使案件得到公正处理,让民众在看得见的诉讼程序中感受到公平正义。当事实真伪不明之时,法律决不可模棱两可,而必须给出一个确定的、唯一的“交代”,唯有如此才能体现法律的预设性和确定性。
(四)疑罪从无是程序法治原则的重要体现
法谚有云:程序是法治和恣意而治的分水岭。诉讼不仅应当追求结果公正,同时也应追求过程公正。“理想的正义是形式要素和实体要素之和”。⑾在刑事诉讼中,实体公正和程序公正二者缺一不可,实现裁判的实体公正必须经过一系列公正的程序。众所周知,法治首先表现为规则之治,没有程序保障的法治是不完整的,但程序规则本身应当体现法治的精神,亦即实现程序法治。程序法治原则的核心就是规范和制约公权力,尊重和保障人权。刑事诉讼事关公民的生命、自由和财产,必须要按照程序法治原则的要求,建构正当的诉讼程序。在程序法治观念和制度下,反对刑讯逼供、反对违法取证都是应有之义,刑事司法人员必须遵循法定程序,严格依法办案,对违反法定程序的行为要承担相应后果,给予必要的制裁;严重的程序违法不仅要追究有关人员的责任,还可能导致诉讼不能继续进行、相关证据被依法排除,进而产生证据不足、指控的犯罪不能成立、被告人被宣告无罪的后果。
2012年修改后的刑事诉讼法从立案、侦查到起诉、审判等诸多方面均强化了程序法治原则方面的要求:刑事诉讼法第171条明确规定,人民检察院在审查起诉阶段,对于二次补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定。这就从根本上改变了原来“可以”不起诉的规定,为疑案筑起了一道有效的“拦截”程序,体现了疑罪从无的要求。再如,非法证据排除制度的确立,为疑案处理提供了制度依据,否则,对于非法取得的证据,用之则留下隐患,弃之则又会有各种各样的担忧。设计再好的程序制度和规则,如果没有一定制裁性后果加以约束,最多只能算作是一种建议和忠告。疑罪从无无疑是能够使程序法治原则落到实处的最重要保障。在刑事诉讼中,通过严格的程序规范,从侦查、起诉进入到审判环节,如果最后由于举证不能或因非法证据被排除,导致指控的事实证据不足,任何迁就性、妥协性的裁判都必定会使法律“颜面扫地”,惟有坚持疑罪从无方能彰显程序法治之魅力。

三、疑罪从无的实践理性
毋庸置疑,从国家设立刑事司法体系的角度来看,查清事实真相对于任何案件来说都是最佳结果,但同时疑案又是客观存在的。在司法实践中,无论是侦查、公诉机关还是审判机关,主观上当然都不希望出现疑案,然而,受制于各种现实的、客观的因素,疑案在一定条件下又不可避免地会出现,疑罪从无就是处理疑案的一种技术性手段和方式。
(一)疑罪从无是遵循认识规律的必然结果
我国证据法坚持以辩证唯物主义认识论为指导,将认识论的基本原理与诉讼证据运用的特殊规律结合起来,形成了诉讼认识论,并将其作为证据法的基础理论。⑿辩证唯物主义认为,以实践为基础的认识活动,是主体对客体的能动的反映活动,承认人通过实践能够正确反映客观实际,认识客观事物。⒀但人类的认识是有限性与无限性的统一,一方面,人类能够正确认识无限发展着的客观世界,另一方面,客观世界在时间和空间上都是无限的,人们已获得的正确认识通常只是对整个客观世界一个部分、一个层次、一个方面、一个发展阶段的认识。因此,人们总是在实践的基础上不断扩展、深化认识,把认识向前推移,进而无限接近客观世界。具体到刑事司法实践,办案人员在诉讼中查明案件真相,准确认定犯罪事实和犯罪人,在一定条件下是能够实现的,办案人员能够通过证据去基本再现案件事实,查明案件事实真相。在这个过程中,“证据成为认识主体——办案人员与认识客体——案件事实之间不可或缺的桥梁。”⒁站在历史的角度看,从神明裁判到证据裁判,是从非理性到理性、从愚昧到科学的进步。在现代诉讼中,裁判必须建立在诉讼证据的基础之上,对于诉讼中事实的认定,应依据有关的证据作出,没有证据则不得认定事实,此乃证据裁判原则之要义。
然而,在特定时空条件下,办案人员的诉讼认识活动除了受到认知能力和水平等限制外,还会受到证据掌握状况、诉讼期限、运行程序和规则、司法执法环境等方面的制约,毕竟刑事案件中的事实认定并非总是黑白分明的,有时会出现“灰色地带”,即无法准确判定被告人究竟是有罪还是无罪的状况。⒂犯罪事实本是一件发生在过去的历史事件,在现有科技条件下,我们尚无法实现真正意义上的“穿越”,难以实现时空回溯、全然重现,仅能藉由犯罪发生时遗留下来的证据“碎片”进行“拼接”、“组合”,尽最大努力还原案件本来面目。但同时,恰恰由于要依靠收集来的证据对事实进行认定,在实践中,受制于上述各种限制性条件,有些案件客观上就是破不了、抓不到、诉不了、判不了。对于这样的情况,我们必须要正视并找到正确的出路。如果不顾现实,盲目地要求“限期破案”、“命案必破”、“诉必有罪”,不切实际地下达破案率、有罪率等不科学、不合理的考评指标,必定会使办案人员承受诸多有形或无形的压力。因此,有关主管部门明确要求健全、完善执法办案考评标准,不提不切实际的口号和工作要求,“严禁各地下达刑事拘留数、发案数、破案数等不科学、不合理的考评指标,这些考评指标可能导致民警受压力而刑讯逼供、办错案、办假案。”⒃虽然“限期破案”、“命案必破”等提法的初衷是好的,是为了严厉打击犯罪以增强群众的安全感,但实践中的不当做法和客观上的危害后果告诉我们,刑事诉讼认识活动还是应当尊重认识规律和司法规律,否则,不规范的司法行为会成为一种普遍存在,导致案件质量经不起事实、法律和时间的检验。
因此,在刑事司法实践中,我们既要坚持以辩证唯物主义认识论为指导,坚信事实真相是可知的,是可以被认识的,但同时我们也要清醒地看到,人对于事实的认识是有局限性的,在特定条件下有些事实真相尚难以全面揭示。所以,无论是查清事实后判决有罪或者无罪,还是出现了疑案作出无罪处理,都是遵循认识规律的必然结果,在这一点上二者并无本质的区别。
(二)疑罪从无是全面落实刑事诉讼目的的重要方式
任何社会活动都有一定的目的,刑事诉讼活动也不例外。通常而言,刑事诉讼目的是国家进行刑事诉讼活动所要达到的理想结果,是一切刑事诉讼活动的起点和终点。日本学者田口守一就认为,诉讼目的是复合性的、具有阶段性的立体结构。⒄刑事诉讼目的对证据制度的影响是直接的。如果刑事诉讼只是为了惩罚犯罪,那么为达到这个目的,程序规则和证据制度便要完全为其服务,各项具体制度也只能围绕惩罚犯罪来设计和安排。而一味地以惩罚犯罪为目的,就难免会出现为追究犯罪而不择手段的功利化倾向,于是就很容易导致制度上的错位。比如,为了获取口供而刑讯逼供,否定和排斥辩护权等。“惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面,片面地注重一面而忽略另一面,必然违背刑事诉讼法的根本宗旨。”⒅我国刑事证据制度的改革与发展必须要坚持惩罚犯罪与保障人权并重。
疑罪从无不仅是人权保障理念的内在要求,而且也是实践中完整落实刑事诉讼目的的重要方法,否则,即便我们的观念多么完美、制度多么良善,但到了实践中都会成为一纸空文。在面对疑案,面对可能侵犯无辜者人权的情况下,要实现惩罚犯罪的目标,如果不“另辟蹊径”,着眼于查找真正的罪犯,却盯住存疑的所谓被告人不放,不仅会冤枉好人,而且会导致真正的罪犯逍遥法外,何谈全面实现刑事诉讼目的?因此,我们只有理性、冷静地反思、审视全案,用疑罪从无的方法及时将诉讼各方从疑案中解脱出来,才有可能使惩罚犯罪和保障人权的目的得到平衡实现。
屡展出现的冤假错案不断告诫我们,我国刑事诉讼还存在着为了惩罚犯罪而无视和突破原则底线的做法。惩罚犯罪一旦成为或者在事实上成为刑事诉讼的唯一目的,那么在刑事诉讼中贯彻人权保障原则就会不可避免地遇到巨大阻力,像疑罪从无这样已经成为共识的理念就会无法“落地”而沦为摆设。刑事司法人员应当正确认识到:证据确实充分条件下的有罪判决、无罪宣告以及有罪指控、存疑时的疑罪从无,都是刑事案件经过公正审判后的正常处理方式,都能从不同方面推动实现刑事诉讼的目的,绝不可以认为,诉讼的进行非要法院最终作出有罪判决才是实现了“案结事了”。
(三)疑罪从无是应对司法资源有限性的客观需要
公正是司法的固有品质,而迅速、及时审判既是刑事被告人的一项诉讼权利,又是公正审判的一项国际公认的标准,很难想象一个无休止的久押不决、久审不判的案件,最后的裁判达到了公正审判的司法效益。⒆其实,在任何国家,司法资源都是有限的。这一点,在证明资源上表现得尤为突出。“探求不可逆的历史事实,受到价值理性的主观性限制,也受到事实反映性程度的客观限制,用于证明的资源十分有限,因此,事实证明的需要与证明资源有限性的矛盾,是证据法中的根本矛盾。”⒇正因为如此,证明资源的有限性,已成为研究证据法不可忽视的基本规律和出发点。(21)刑事诉讼运行的成本很高,因而许多国家都在法律上为诉讼的各个环节确定了一定的期限,目的就在于防止案件久拖不决,过度耗费司法资源。相对于疑罪从无,疑罪从有会无限度地增加诉讼各方的投入,而且事后一旦被证实无罪,国家赔偿等善后工作的投入更是不可估量。由此可见,实行疑罪从无,有助于及时将司法资源从疑案状态中转移出来,从而避免继续无谓地投入更多没有效益的成本。
有的人可能会说,不能为了追求降低司法成本而放松对犯罪的打击。但事实上,对于实行疑罪从无的被告人,如果有新的事实、新的证据证明其是真正的犯罪人,并不受一事不再理规则的约束,是可以重新启动诉讼程序并追究其刑事责任的。从这个意义上说,收回拳头是为了更加准确地出击。我们主张疑罪从无,是为了从“模棱两可”的“泥潭”中及时解脱出来,是为了更加有力地打击真正的罪犯。因为让真正的罪犯逍遥法外,这才是最大的打击不力和最大的司法不公。不按照疑罪从无规则去处理,搞不恰当的“留有余地”,势必会使可能的罪犯逃脱制裁,将来即使能够纠正也会增大追究成本;如果按照疑罪从挂处理,久押不决,在人、财、物等各方面只会增添更大的负担。权衡再三,疑罪从无是司法资源有限条件下处理疑案的不二选择。
(四)疑罪从无是规范司法权行使的现实要求.
任何权力都必须受到规范和制约,权力不加约束和监督就会犹如脱缰野马一样无法控制,司法权也不例外。司法权的规范只有一般号召是远远不够的,必须形成一系列的制度机制加以约束。在刑事实体法上,最重要的是要落实好罪刑法定原则,对被告人的任何不利选择都必须做到于法有据;在刑事程序法上,最重要的是要落实好“有利被告”的精神和疑罪从无的规则,确保专门机关的权力在程序法治的轨道上有序运行。疑罪从无对司法权的规制是通过两个方面来发挥作用的,包括防止权力的怠用和滥用。根据疑罪从无的要求,每一个专门机关都应当依法履行法律赋予的职权和责任,所办理的案件必须做到事实清楚、证据确实充分,决不可基于部门利益或者其他法外因素的考虑,怠于行使权力,将明显“存疑”的案件“推给”后面的机关。从另一个方面来看,既然法律明文规定了疑罪从无,那么根据此要求,在发现所办案件存疑时,相应的专门机关就应当依法作出“从无”的处理,包括撤销案件、不起诉、无罪判决等。对疑案作出任何形式的“从有”处理,都是一种权力的滥用,势必严重侵害被告人的合法权益。
在刑事诉讼中,司法权滥用最为突出的表现就是刑讯逼供,有的办案机关在未掌握有力的客观证据时,往往是倾向依赖刑讯寻找突破口,这是一种非常危险的做法。正如意大利著名刑法学者贝卡利亚所指出的,想让痛苦成为真相的试金石,似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度,刑讯能保证使强壮的罪犯获得释放,并使软弱的无辜者被定罪和处罚,这就是那臆想的真相尺度造成的致命弊端。(22)刑讯逼供是有罪推定和疑罪从有的孪生兄弟,是刑事司法权滥用的结果,不仅严重侵害当事人的合法权利,而且会导致冤假错案的发生。一段时期以来,针对不断发生的冤假错案问题,中央各政法主管部门积极研究出台相关政策措施,不断加强和改进执法办案工作,在及时依法纠错的同时,尽最大努力防范冤假错案。公安部日前下发了《关于进一步加强和改进刑事执法办案工作切实防止发生冤假错案的通知》,要求各地公安机关健全、完善执法制度和办案标准,从源头上防范冤假错案,还特别强调“今后凡是被法院判决无罪的案件,各地公安机关都要逐案解剖、点评、通报。建立冤假错案责任终身追究机制,对有故意或重大过失的执法办案人员,依法追究责任。”(23)这显然是一个好的动向,也是我国刑事诉讼由过去的侦查中心主义向审判中心主义转变的一个不可忽视的重要信号。当疑案情形出现时,就是要通过一个又一个案件的撤销、不起诉、宣告无罪,逐步引导和规范侦查、起诉、审判各环节的追诉活动,使刑罚权的使用真正规范起来,切实避免任何形式的滥用。监督制约机制的建立,既能够有效防止滥用权力,又能够为不愿意滥用权力的办案人员提供一种制度保障。制度的刚性约束本身也能够起到一种潜移默化的效果,这就是会使越来越多的办案人员形成依法行使刑罚权的良好习惯,在追求实体正义的同时,更加注重坚持依法办案,致力于追求和维护程序正义。
(五)疑罪从无是防范冤假错案的唯一选择
面对现实中的两难境地,在刑事诉讼各阶段坚决贯彻疑罪从无,可以说是防范冤假错案的唯一选择。证明的目的是发现和揭示案件真相。然而,正如前文所言,由于主客观方面存在的种种原因,并非每一次证明活动都能达到这个目的。对于那些“虚实之证等,是非之理均”,既不能充分证明,又不能排除合理怀疑而达到内心确信的所谓“疑案”如何处理,这是任何诉讼制度都要碰到的难题。对于疑案,仅从概念上讲不枉不纵并不能解决实际问题,因为到了诉讼中,特别是司法审判这一最后阶段,无论是追求“不错放”还是“不错判”都是两难的选择。客观地说,“错放”抑或“错判”都背离了我们追求的目标,但“两害相权取其轻”,我们宁可放掉可能的坏人,也不能冤枉真正的无辜。培根有言:一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。(24)
有人主张,对疑案既不搞疑罪从有,也不搞疑罪从无,要讲实事求是。然而,疑案之所以成为疑案,就是因为事情不实。既无“实事”,何以“求是”?所以,在疑案的处置上只讲实事求是恐怕是解决不了问题的。有的地方正是在实事求是的口号下对案件搞起了疑罪从挂,出现了久押不决的问题,这类案件虽然为数不多,但危害却不容小觑,而且这种做法对法治和人权的危害尤甚,实质上就是搞有罪推定。从相继暴露出来的几起冤假错案看,大多数案件当时就发现了疑点,有的疑点还很大,关键是没有下决心作出从无的处置,采取了疑罪从轻,最终经不起检验,损害了法治的尊严和权威。这些冤假错案被发现并得到纠正,有的是因为真凶归案,有的是因为“亡者”归来,导致原来存在的疑点成为现实。这样一种低概率的纠错,从一个侧面说明了在我们的刑事司法中,不搞疑罪从无,会存在多么大的不确定性风险。
活生生的冤假错案一再告诫我们,在现代法治条件下,对疑案采取从无处理,虽不是最佳的选择,但也的确是唯一可取的办法。因为既然是疑案,那么无论做何选择,必定是有利有弊的。古今中外的司法实践已经证明,疑罪从无总体来说是利大于弊的,尽管有关疑罪从无的争论从未停止,但其仍然在披荆斩棘中艰难前行。刑事法治的发展离不开疑罪从无的确立和实施,可以说,疑罪从无是一国刑事法治文明程度的“晴雨表”。缺失疑罪从无,很可能就会产生多米诺骨牌效应,影响整个刑事法治的正常运行。因而,无论现实存在多大的阻力和困难,我们对疑罪从无的理念和规则都要坚定不移地加以贯彻。

四、疑罪从无的实现路径
如前文所述,正因为疑罪从无既具有深厚的历史渊源,又符合司法的理论逻辑和实践理性,因而,这一曾经备受争议的司法规则已为世界各国所接受和推崇。尽管在古今中外的刑事司法中,疑罪从无似乎都难以完全实现,但从有效保障人权、惩罚真正罪犯、促进司法文明的角度来说,这应当是我们努力追求的目标。为实现这个目标,我们必须建构起适用于刑事诉讼各个阶段的疑罪从无思想和规则体系,使疑案出现时能够自动转入“疑罪从无”的运行轨道,不能排除合理怀疑则应作“从无”处理,能够排除合理怀疑则转入正常轨道运行并定罪量刑。为此,我们至少应当从以下几个方面着手,使疑罪从无规则能够无缝嵌入刑事诉讼各环节、全过程:
(一)思想上牢固树立疑罪从无观念
思想是行动的先导,没有思想观念指引的行动是盲动的,而没有正确思想观念指引的行动则可能是恣意的。制度的效能是否能充分发挥出来,往往要仰赖与制度相匹配的观念。“作为一个国家,在错误观念没有得到改变之前来修正我们的制度是非常艰难的。然而,改变了相关的错误观念后,我们能够大幅减少冤案,并在这一过程中创造一个更加安全的国家”。(25)正确观念可以转化为建设性的行动,反之,错误观念一旦形成,带来的只能是非建设性甚至破坏性的行动,即使有好的制度也往往会被架空,更谈不上创新和完善。因此,改革必须以观念更新为前提,以制度创新为基础,这是所有改革的基本路径。在刑事司法发展进程中,我们通常比较注重制度建设,观念的更新则总是跟不上节拍,这是导致不少好的改革措施达不到预期效果的症结所在。树立疑罪从无观念,关键在于对这一观念要有正确的认知。要避免两个误区:一是将疑罪从无视为司法工作的“绊脚石”,认为其是专门为保护被告人所设立的规则,不利于司法机关查办案件;二是将疑罪从无作为司法懈怠的“挡箭牌”,只要发现案件有疑问就索性按照无罪处理。前者对疑罪从无持消极抵触态度,而后者则恣意扩大了疑罪从无的适用范围而导致滥用。两种错误观念都是对疑罪从无规则的误读。
疑罪从无是无罪推定原则的重要内容,是人权保障的必然要求,但同时也是司法人员摆脱面对疑案必须做出处理决定这一窘境的有效方法,是防范冤假错案的唯一选择。但是,疑罪从无是有其特有内涵的,不能随意作限缩或扩张性解释,“疑罪从无”不等于“疑问从无”。如前文所述,疑罪是指已有相当的证据证明被告人有重大犯罪嫌疑,但全案证据尚未达到确实、充分的程度,尚不能确认被告人就是真正的罪犯,在这种情况下的“疑罪”才能“从无”。排斥疑罪从无,就只能是搞疑罪从有,容易导致侵犯被告人人权,滋生冤假错案;而滥用疑罪从无,就会导致司法权力的懈怠,进而放纵犯罪,不利于有效维护被害方权益和社会公共秩序,因而这两种错误观念在实践中都是有害的。因此,树立疑罪从无观念,就必须对疑罪从无的适用情形有一个准确的理解。
虽然我国刑事诉讼法没有对何为“疑罪”作出明确的界定,但是对何为“证据确实充分”进行了明确规范。现行刑事诉讼法第53条明确规定,“证据确实、充分”应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第64条再次重申,“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”。中央政法委近日出台了关于切实防止冤假错案的指导意见,明确要求“对于定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则,依法宣告被告人无罪,不能降格作出‘留有余地’的判决。对于定罪确实、充分,但影响量刑的证据存在疑点的案件,应当在量刑时作出有利于被告人的处理。”(26)上述这些规定符合“有利被告”原则的精神,也从不同侧面体现了疑罪从无的要求。疑罪从无适用于所有刑事案件,但不是每一个刑事案件都可能遇到,只有出现疑案时才会真正适用。疑案主要系因“全案证据尚未达到确实充分的程度”所致,在此情形下,审判机关只能依据证明标准作出“从无”裁判。诚如学者所言,“罪疑唯有利于被告原则并非个别证据认知之原则,而系针对现存证据已为证明力之评价后,仍无法获致有罪确信,而仍存有合理怀疑时,支持犯罪事实判断之原则。”(27)实行疑罪从无,必须要严格依照法律规定精神来理解和贯彻落实,任何主观臆断和曲解都将给司法实践带来危害,并反过来危及疑罪从无规则的落实。综观我国现阶段的司法实践,落实疑罪从无,尚需从以下几个方面进一步作出努力:
1.公检法机关及其办案人员应将落实疑罪从无视为义不容辞的责任
对于从事刑事司法工作的公检法机关办案人员而言,无论是担任刑事警察、检察官还是法官,都是刑事司法体系的主体,在维护刑事司法公正方面担负着共同的责任,在取证、举证、质证、认证各司法证明环节都发挥着重要的作用。对于证明目标而言,侦查、起诉、审判都要以法律规定的“证明标准”为准绳,符合者则立案、起诉、定罪,不符合者则应按照疑罪从无的要求处理。如果抱持不正确的司法政绩观,认为案件不破、不立、不起诉、不入罪就是无能,即使发现有疑问也将错就错,甚至通过各种方式给后面的诉讼环节施压,冤假错案一旦铸成,就会对司法公正造成极大的伤害。树立疑罪从无的观念,必须突破部门本位主义的藩篱,以公平、正义作为共同的履职目标和价值追求,所有的诉讼行为都应朝着证明和查清事实方向努力,无论是有利还是不利于被告人的证据都应该完整地进入案卷,在程序流转过程中将涉及定罪、量刑的所有证据移交至下一环节,这对于确保案件质量非常重要;尤其是对被告人有利的证据绝不能“藏着掖着”,为使指控成立而故意隐瞒。在具体案件中,如果控方不披露无罪或罪轻等有利于被告人的证据,那么被告人及其辩护人甚至法官都很难知道并拥有这些证据,在这样的背景下,强调侦控方的客观性义务,注重办案人员的职业操守尤为重要。
2.共同营造疑罪从无的良好社会氛围
众所周知,无论有多么崇高的法治理想,如果没有良好的社会氛围也是难以实现的。法治关乎每一个人,疑罪从无的贯彻落实也与每一个人息息相关,或者是现实相关,或者潜在相连。因此,社会各界关注司法不仅仅要热情主动,而且应当理性客观。从现实情况看,司法机关面对一个疑案,往往是“从有”易,“从无”难。一个刑事案件特别是命案发生后,方方面面都很关注,特别是被害方,要求尽快破案、严惩罪犯的呼声往往很强烈,而且很容易得到民众的同情与支持,这是可以理解的。但这种来自媒体和民众的呼声会给办案机关及其人员带来巨大压力,有一些冤假错案就是在这样的舆论环境下形成的。我们必须明确地告知社会各界,司法机关追诉的必须是真正的罪犯,而认定犯罪靠的是事实和证据;由于证据原因可能短期内甚至可预见的未来都无法缉获真凶、追究刑责,司法机关只能按照疑罪从无规则处理。事实上,“无辜之人为他人的罪行赎罪并不能令犯罪的受害者感到多么欣慰,因为硬币的两面性意味着真正有罪之人逃脱了司法制裁”。(28)因此,全社会特别是犯罪的被害方都需要有一个正确的心态来看待疑罪从无这个问题。司法界要通过一个又一个案件的审判、法学界要通过一篇又一篇文章的阐释,努力引导全社会树立起无罪推定的观念,让疑罪从无真正深入人心,只有这样,我们才能共同为坚守公正司法的底线创造宽松、理性的社会环境。
疑罪从无是个专业性很强的法律问题,要获得社会各界的理解与支持,就必须对疑罪从无作必要的“推介”。我们不仅要告知民众什么叫疑罪从无,当出现疑案时为什么要实行疑罪从无,如何实现疑罪从无,而且还要澄清“从无”并不代表对于疑案就此收手,亦不代表对已经发生的犯罪永远“从无”。为了消除疑虑,就需要释明疑罪从无的后续措施:一是疑罪从无并不意味着放弃对犯罪的追究;二是宣告无罪一般情况下意味着真正的罪犯没有归案,侦查机关将会继续缉拿;三是如果有新的事实和证据,证明放掉的人就是真正的罪犯,仍然可以将其绳之以法。总之,要通过社会各界的共同努力、良性互动,为司法机关公正办案营造良好的司法环境,为疑案处理提供有利条件。
3.合理把握,防止走极端,把本应定罪的案件当成疑案处理
在司法实践中,适用疑罪从无规则,既要防止理解偏差,又要注意矫枉过正。疑罪从无并非是不顾具体案情一律适用的通行规则,而是在直接影响被告人有罪认定的事实不清、证据不足时的一种特殊处理方式。对于一般案件中的那些细枝末节和不影响关键性事实的疑点,是不能随意适用疑罪从无规定的,否则会让人“草木皆兵”、无所适从。同时,我们在强调思想上要树立疑罪从无观念时也要看到,古今中外任何国家、任何司法制度之下,都难以做到完全杜绝冤假错案。美国大法官安东尼·斯卡利亚在谈及本国的冤案时表示,被判处重罪的无辜的人所占比率近三百分之一,精确地说即0.27%,拥有一个刑事惩罚制度,前提是接受一些人被错误惩罚的可能性。(29)这就是说,我们在追求疑罪从无目标的同时,对极少数案件,由于种种原因未能做到疑罪从无也要有一定的容忍度,做到鼓励正确,宽容错误,否则将会束缚办案人员的手脚,使疑罪从无走向另一个极端——只要有疑点就不敢下判,这无疑可能会放纵犯罪,且与我们积极倡导疑罪从无的初衷是相悖的。
(二)强化控、辩、审三方的相互制约
诉讼模式所要解决的是“控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的关系”问题。(30)综观各国的诉讼模式,以大陆法系的职权主义诉讼模式和英美法系的当事人主义诉讼模式较为典型。总体上看,我国目前实行的是一种既偏重于职权主义又具有对抗制因素的“混合型”诉讼模式,它在一定程度上吸收了两种诉讼模式的优点。(31)在这样的诉讼模式之下,就控、审而言,公、检、法机关是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系;就控、辩而言,则是平等对抗的关系,控方指控犯罪,同时承担客观性义务,辩方进行积极的诉讼防御;就整个控、辩、审而言,是“等腰三角形”结构下的一场“对话”。这样的安排本身并无问题,特别是伴随着刑事诉讼法的不断完善,辩方的各项权利保障逐步强化,诉讼各方都有“用武之地”。当然,这毕竟是应然状态,实际情况往往复杂得多,比较突出的问题是,在许多案件中,由于种种原因,辩护律师尚难以实现有效辩护,这对破除疑案谜团和保障被告人人权显然是不利的。
1.强化专门机关之间的相互制约
做好刑事司法工作,靠法院一家单打独斗是行不通的,公、检、法机关必须在依法履职的基础上加强互相配合,这有利于形成工作合力,发挥制度优势,以提高刑事司法的整体水平。但更重要的还是要加强互相制约,因为“分工负责”的目的绝对不是为了更好地配合,而是为了更加有效地相互制约,否则就没有分工的必要。当下,有的专门机关在具体办案中过分强调配合而忽视制约是不足取的,强化制约可以更加有效地规范司法证明和程序运行之各环节,有利于规范公权力的依法行使和对私权利的有效保护。司法实践中很多问题的出现,例如冤假错案暴露出来的问题,多少都与专门机关无原则的配合、无有效的制约有关,致使错误没有得以及时发现和有效预防。
2.在控、辩平等基础上充分调动辩方积极性
在任何现代刑事诉讼模式下,控、辩、审三方都不可缺少,否则就无法形成一个完整意义的诉讼结构。1996年以来,我国刑事诉讼法历经两次大的修改,在诉讼结构上基本形成了法官主导下的诉、辩对抗机制。从理论上讲,在法庭上,诉、辩双方处于完全平等地位,而诉、辩的平等对抗有助于查明案件的事实真相。但在实践中,这种理想局面还远未形成。笔者认为,(1)应当正确看待和履行控方的客观性义务。造成控、辩双方不平等的因素很多,其中很重要的一点可能就是公诉人的控诉和法律监督双重身份,并造成双重职能的交叉、混合行使。这种权力结构,是我国检察制度的特色之一,其优越性自不待言,但在犯罪指控过程中,公诉机关应当正确区分两种身份和两种职能:公诉人作为控方主要是以“一造当事人”的身份参与和进行刑事诉讼的,其法律监督者的身份不应影响到控、辩双方的平等,否则就不是真正意义上的现代诉讼。因此,在我国刑事诉讼结构中职权主义色彩还占据一定分量的现实条件下,强调检察机关的客观性义务确有必要,关键是要合理地进行制度设计并切实加以落实,使失衡的控、辩关系趋于平等。(2)应当充分尊重和保护辩方的辩护权。在程序设计上,法庭调查和辩论,一般都是围绕指控的事实来展开,加上庭前的阅卷过程,这在客观上容易使法庭主持者先入为主,比较重视控方的证据和理由,而轻视辩方的证据和理由,从而弱化了辩方辩护权的积极行使。更有甚者,当辩护律师收集的证据与专门机关收集的证据不一致时,法庭有时不认真进行调查核实,有的甚至简单地认为律师是在“引诱证人作伪证”,有的律师会见被告人或证人后,会见对象一旦翻供或改变证言,律师就可能会被怀疑“作了手脚”。要破解这些难题,根本之点就是要正确认识设立刑事辩护制度的意义和作用,充分尊重和保障被告人及其辩护人的辩护权利,让攻防双方机会均等,让诉、辩对抗成为现实。从制度设计初衷来说,“律师不是政府机关的傀儡,不是程序正当化的帮衬,他为提供被告实质、真正的保护而存在。”(32)在刑事诉讼中,保障被告人的辩护权,就应当保障辩护律师的法定权利,通过增强辩方的实力,减弱与控方力量对比的悬殊程度,力求达到实质上的控、辩平等。(3)充分运用好权力制衡措施。“辩护人作为平等的控、辩双方的一方,对公诉人也应有一定的制衡。即在公诉人滥用监督权,力图借助监督者的身份行使控诉职能时,应请求审判人员保护其诉讼权利。”(33)在出现这种情形时,法官不仅应当依申请,而且应当积极行使主持庭审的职权,对诉讼活动的正常运行进行必要的指挥和引导,对控、辩双方的行为予以必要的规范和约束。
3.发挥好庭审的应有功能和作用
司法的最终裁判性质,要求在刑事诉讼中必须贯彻审判中心主义和庭审中心主义,发挥好法庭审判的应有功能和作用。“在审判程序中,法院负有恰当地控制程序进行以及根据证据调查和辩论结果作出正确的终局裁决的双重任务。”(34)法庭审判的核心环节是法庭调查和法庭辩论,其基本功能就是法院通过庭审的方式,在公诉人、当事人及其他诉讼参与人的参加下,调查核实证据,查清案件事实,正确适用法律,依法确定被告人是否有罪、应否科处刑罚以及处以何种刑罚。法庭审判的“直接目的是确定起诉事实是否存在并确定被告人应否以及怎样承担刑事责任,其核心在于通过控、辩双方的平等参与和法官中立主持,查明案件事实,正确适用法律,确保对案件作出公正裁判。”(35)可以说,法庭审判是公正司法各项要求体现最为集中的环节,是发现疑点、消除争议、查清真相的最好场合。法庭审判最需要做到的是“兼听则明”,最需要防止的是“偏信则暗”,特别是要防止庭审“走过场”,将侦查、起诉中带有明显追诉倾向的意见毫无障碍地转化为法院的有罪判决。为此,我们必须逐步落实好直接言词原则、辩论原则、集中审理原则的各项要求,让庭审参与各方充分提出证据、发表意见,并使证据和意见实质性发挥作用。在庭审中,要充分发挥举证、质证环节作用,让证明力弱的证据“软肋”充分显露,促使控、辩双方正确评估司法证明形势,清楚了解自己举证是否充分、质证是否到位;让证据能力缺失的证据无所遁形,对采用非法方法收集的言词证据应当依法予以排除,对违反法定程序收集的物证、书证,可能严重影响司法公正的,也应当要求予以补正或者作出合理解释,否则亦应考虑依法排除。
庭审中心主义的本质要求是追求法庭审判的实质化而力戒形式化。鉴于庭审所要解决的根本问题是案件的事实与证据问题,而解决这类问题,并不因为审级提高而变得更为容易,相反,可能因为审级越高、所需时间越长而离事实真相越远。因此,理想的庭审中心主义应当是一审中心主义。“从杜培武、佘祥林、赵作海案件的审判情况来看,第一审法院的开庭审判几乎是流于形式的,第一审法院根本不可能发挥纠正错误、防止误判的作用。由于公诉方主导了整个第一审程序,法庭普遍奉行案卷笔录中心主义,对于案件事实的调查都采取了宣读、出示案卷笔录的方式,法庭上几乎没有任何证人、鉴定人、被害人出庭作证,也几乎从来没有侦查人员对其侦查程序的合法性出庭作证。”(36)1996年刑事诉讼法修改时,为了解决当时审判实践中比较突出的“先定后审”、“先入为主”、庭审流于形式等问题,庭前审查由实体性审查改为主要是程序性审查,这在一定程度上强化了庭审的作用,减少了法官的主观预断,但实践效果并不好,“主要是法官在庭前对大部分案卷材料并不熟悉,不了解案件主要争议的问题,难以更好地主持、把握庭审活动,而且由于检察机关不在庭前移送全部案卷材料,辩护律师也无法通过到法院阅卷了解全案证据,特别是对被告人有利的证据”。(37)基于各方面的考虑,2012年刑事诉讼法修订时完善了提起公诉时的案卷移送制度,恢复了全案卷宗移送制度。不过我们也要注意到问题的另一面,即全案移送制度是有利有弊的,正如有的学者提示的那样,尽管现在的法官素质、司法能力等方面较之十多年前已经有了很大提高,但全案卷宗移送制度的弊端和缺陷并不会因时间而消逝,因为法官预先了解案情和诉讼证据,容易产生先入为主的见解,形成预断,可能影响法官作出公正的裁判。(38)因此,在刑事诉讼法恢复了全案卷宗移送制度后,人民法院应当提醒法官不能因为通过庭前阅卷知悉全案情况而形成审前预断,特别是要注意防止抱着对被告人负有罪责的预判和偏见进行庭审,从而弱化庭审的功能作用。在坚持全案卷宗移送制度的前提下,如何逐步推进庭审的实质化,并进而逐步形成以审判和庭审为中心的刑事司法制度,是各级人民法院和广大刑事法官需要直面、研究并解决的重大课题。
在研究解决上述课题的过程中,有一个现实的问题需要引起我们的重视,这就是如何对待庭审中被告人的“翻供”。被告人“翻供”,即否认庭审之前的供述,是法庭审理中的一种常见现象。从我们发现的一些冤假错案看,几乎每个案件的被告人在进入起诉特别是审判环节后都曾经“翻供”否认犯罪,但几乎都未引起办案人员的足够重视,在最后一刻错失发现、核实疑点的机会,最终酿成冤假错案。可见,在庭审中客观、审慎对待被告人的翻供是必要的。对于被告人的当庭“翻供”,法官首先必须学会倾听,既不要轻易肯定,也不能简单否定,而是要结合全案证据仔细甄别,认真核查,绝不放过任何可能发现问题的蛛丝马迹,进而做出合理的判断。
(三)用疑罪从无倒逼专门机关提升办案能力
落实疑罪从无的要求,对存疑的犯罪嫌疑人、被告人依法不批捕、不起诉或者判决无罪,这本身并不是刑事诉讼所刻意追求的结果,但这样的处理方式不仅有助于保障人权,而且还有助于提升专门机关的办案能力和水平,起到“四两拨千斤”之效,使更多的案件得到公正处理,使案件质量获得更加有效的保证。
1.坚持以审判为中心
刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判、执行阶段,而审判无疑是整个刑事诉讼的中心环节。刑事诉讼法第12条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪,从立法上明确了审判是决定被告人是否有罪的关键阶段,这在理论上一般称为“审判中心主义”。审判中心主义是近现代国家刑事诉讼中普遍认同的一项基本原则,指审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。不仅英美法系继续坚持审判中心主义,即使是传统上侦查、预审地位较高的大陆法系国家,其刑事诉讼制度发展趋势也是不断加强审判的中心地位。(39)根据审判中心主义要求,刑事诉讼各环节都要以审判为中心,围绕审判中事实认定、法律适用的标准和要求进行指控和辩护。但依据现行法律规定,刑事诉讼“分段包干式”的流水作业现象客观存在,审判对侦查、起诉的制约手段有限,只能藉由最终处理结果来完成制约任务。因此,从长远来看,建立以审判为中心的现代刑事司法体系,既是推进法治国家建设的客观必然,又是提升刑事司法整体质量的现实要求。
2.强化证据裁判意识
在刑事诉讼中认定被告人有罪和处以刑罚,必须以证据为根据,没有证据或证据不足则不能作出有罪裁判。或者可以说,不能证明被告人有罪,就等于证明他无罪。(1)对于侦查机关而言,立案、拘留、提请批捕、移送审查起诉,每个环节都要依凭证据说话,没有证据或证据不足就不能强行为之。(2)对于检察机关而言,决定批捕、起诉都要立足于证据,没有证据而轻易为之,势必为后面的错误打开“方便之门”。(3)对于审判机关而言,要确保定罪、量刑都有事实和证据作为依据,案件事实清楚,证据确实充分的自当依法定罪、量刑,对于一些不影响定罪、量刑的细枝末节问题可不深究,但是如果综合全案证据仍不能形成内心确信,对认定有罪仍存有疑问时,就应当下决心按照疑罪从无处理。
3.提升司法证明能力
办案能力就是专门机关及其办案人员在现代司法理念的指导下,运用一定经验和技巧,查明事实、明确是非、化解纠纷、追究犯罪的能力。在刑事诉讼中,证据乃诉讼之核心,正义之基础,认定被告人有罪和处以刑罚必须立足于证据。因此,在刑事案件中提升办案能力,最重要的是提升司法证明能力,具体包括取证、举证、质证、认证的能力和水平。
对于疑案,按照疑罪从无规则作出处理,能够使无辜者不受刑事追究,权利得到保护,虽然许多时候出现疑案是由于客观条件和因素所致,但并不意味着司法证明主体就没有努力改进的空间。客观而言,“办案人员是人不是神,人的认识是有局限的。但是,办案人员必须以法治的思维,严格执行法定的程序收集和审查证据,用程序来保障案件的质量。”(40)(1)就侦查机关而言,在司法证明活动中,重点承担收集与固定证据的任务,必须坚持依照法律程序办案,着力规范取证行为,确保合法取证,同时应将工作重点放在客观证据的收集上,努力提升科技应用水平,充分发挥科技手段在发现和固定证据、提升办案质量中的重要作用;要进一步强化侦查中的人权保护意识,切实保障犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪、有权申请律师辩护以及对违法追诉进行申诉、控告等法定权利。(2)就公诉机关而言,其司法证明工作应当围绕有效履行举证责任来展开,要充分认识到举证不能即必定导致疑罪从无的后果,因此,公诉机关应当着力提升证明指控犯罪事实的能力,同时应当本着客观性义务,关注有利于被告人的证据,在具体操作中,要通过强化侦查监督方式促进提升侦查的质量,使真正的犯罪嫌疑人、被告人受到应有惩罚,同时避免无辜者被不当追究。(3)就审判机关而言,在司法证明活动中的责任是要本着中立、公正的立场,对控、辩双方的呈堂证供进行全面的审查判断,客观真实并符合证据法则的应依法采信,确认为非法证据的应依法排除。在综合审查判断全案证据后,不能得出被告人有罪的唯一结论的,应当按照疑罪从无的规则作出处理结论。疑罪从无所形成的这种倒逼机制,有助于司法机关“在法定程序的约束下选择理性的替代方法去发现案件的真相”(41),从而整体提升司法机关的证明能力和办案水平。
(四)人民法院应勇担落实疑罪从无的重任
我国宪法明文规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。审判权是宪法明确赋予人民法院的生杀予夺之权,既不能任意消减,也不可随意让渡。刑事审判作为刑事诉讼的中心环节,承担着最后把关的责任,因此,在贯彻落实疑罪从无规则问题上,人民法院自然是责无旁贷的。
1.坚守司法中立
司法中立原则是现代程序法的基本原则,是“程序的基础”。(42)司法中立原则要求法官与案件事实和当事人没有利害关系,与当事人之间应当保持同等的距离,对案件应当保持超然和客观的态度;坚持以事实为根据、以法律为准绳,公正无私、不偏不倚、居中裁判。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第一项规定:“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”落实这一要求,关键在于合理调适控、辩、审三方的诉讼法律关系,保障法院居中公正裁判。应当说,1996年、2012年我国刑事诉讼法的两次修订,一定程度上削弱了职权主义特别是纠问式审判方式的影响,使司法的中立地位有所强化。但在司法实践中,由于受到思维定势和传统习惯的影响,法官的中立意识还有待进一步增强,司法的中立地位和裁判的权威还需要各有关方面和社会各界来共同培育和维护。
2.实行审判公开
公开透明是现代司法的固有品质和基本特征。司法公正应当以看得见的方式来实现,没有公开透明的诉讼过程,即使司法机关自认为公正,也难以形成令人信服的司法结果。“公开审判是刑事诉讼中被告人的一项重要权利,为国际人权法和各国刑事诉讼法所确认。”(43)我国宪法和三大诉讼法都对公开审判作出了明确规定,近些年来,人民法院在公开审判方面推出了不少举措,也取得了一些进展,但实践的效果还不尽如人意。刑事诉讼公开审判的要义,是任何一项刑事追诉都应当接受一个独立、公正的法庭进行审判,包括在法庭上公开进行控诉和辩护,公开进行举证、质证和认证,公开进行交叉询问和核实证据,公开判决的理由和结果,除法律另有规定外,审判的过程要面向社会公开并保障公众旁听庭审的权利。从实践上看,社会公众对司法公正的质疑,无不与审判的过程或结果不够公开透明有关。因此,消除疑虑最好的办法就是公开。越是疑难复杂案件的审判,特别是对那些需要按照疑罪从无规则处理的案件,越要落实好审判公开原则,以确保庭审举证、质证、认证以及心证形成等全过程充分公开,进而充分保障当事人和社会公众的知情权、参与权、表达权、监督权,促进司法公正、提升司法公信。
3.做到权责统一
权责统一是现代法治的重要标志,其基本要求就是有权必有责、用权受监督、失职要问责、违法要追究。权责统一是权力与生俱来的本质要求,可以说没有无责任的权力,也没有无权力的责任,有权力就应当承担责任,没有相应权力就不应当被要求承当更多的法外之责。就刑事司法权而言,在权责统一问题上,既存在权大于责、导致权力滥用的问题,又存在权能不足、怠于行使权力的问题。在新的历史时期,作为审判机关的人民法院所面临的主要矛盾,是人民群众日益增长的司法需求与司法能力不足的矛盾,而司法能力的高低,是以司法权能的大小为基础的。我国司法权能的不足,不仅表现为权力配置上的不够合理和科学,而且表现为权力运行上的公信力和权威性不高。人民法院行使的司法审判权不是决策权,也不是管理权,而是一种判断权和话语权,其主要任务就是判断是非曲直,解决矛盾纠纷,调节利益关系,维护合法权益。疑罪从无本质上就是根据无罪推定原则所作出的一种司法判断,如果司法缺失公信和权威,疑罪从无也就无从实现。为此,人民法院为有效履行宪法和法律赋予的职责,确保依法独立、公正行使审判权,切实担负起最后把关的责任,就必须围绕提升司法公信力和司法权威的目标,深化司法改革,合理配置司法审判权并确保审判权力的运行得到有效的监督,在实行疑罪从无规则方面,最终也必须实现权责的统一。
(五)健全疑罪从无相关的配套制度
任何一项具体的制度要想取得良好的实施效果,离不开完备的制度体系予以配套保障,否则在实践中就有可能落空。疑罪从无是个系统工程,它与现代刑事司法理念、原则和制度融为一体,其离不开人权保障、司法民主、程序法治等理念的支撑,与无罪推定、不强迫自证其罪、非法证据排除等原则和规则也密切相关,并且深为诉讼模式、诉讼目的、证明责任、证明标准等所影响和决定。贯彻疑罪从无,单纯地“就事论事”难以达到预期的目的,必须进一步完善与其相关的诉讼程序、具体的证据规则和证据制度体系。
1.健全相关诉讼程序
疑罪从无涉及到方方面面,既是程序法上的制度安排,体现了程序正义的各项要求,又关乎实体法上的功能选择,为疑案的实体处理提供具体路径。贯彻疑罪从无规则,在刑事诉讼的几个主要环节都必须完善相应的制度:(1)在侦查环节,重点要完善预审制度。根据刑事诉讼法第114条的规定,我国侦查程序应由侦查与预审两个阶段组成,1997年公安机关推行刑侦体制改革,实行“侦审一体化”,预审程序名存实亡。“侦审一体化”可能有助于提升侦查效率,加大对犯罪的打击力度,但也在一定程度上也削弱了预审程序在监督侦查、核实证据、保障人权等方面功能作用的发挥。有学者在对部分冤假错案进行分析后认为,原因之一是,预审程序撤销后,侦查工作中出现了现场勘查欠精细周密、应做化验鉴定的未做、应调查的未调查或不细致等问题。(44)由此可见,相对独立的预审程序,对保障侦查活动严格依法进行,提高办案质量、防范冤假错案是有积极作用的。在刑事法治发展取得长足进步的今天,似应重新审视预审制度的功能作用,并在总结实践经验的基础上进一步健全完善该项制度,为疑罪从无规则的实施增添一道制度保障。(2)在公诉环节,就贯彻疑罪从无规则而言,需要进一步强化检察机关的客观性义务,可以说这对于处于弱势地位的被告人是最为重要的“补偿性措施”。作为国家法律监督机关的人民检察院应当以维护公平正义为己任,而强化客观性义务有助于检察机关更加严格、理性、公正、文明执法。“检察官的客观性义务决定了检察官在刑事诉讼法上并非单纯的‘一造当事人’,单纯的一造当事人与他造当事人对立,并无为对造当事人利益奔命的‘权’或‘益’。检察官在刑事诉讼法上,与法官同为客观法律准则及实体真实正义的忠实公仆,‘毋纵’之外还要‘毋冤’,‘除暴’之外还要‘安良’,并非也不该是片面追求攻击被告的狂热分子。”(45)客观性义务决定了控方的职责不仅仅是追诉犯罪,而且在于追求客观公正的裁判,因此,对有利于被告人的证据也必须予以充分关注。实践证明,这对于落实疑罪从无规则、防范冤假错案是十分必要的。(3)在审判环节,贯彻疑罪从无规则,最重要的是按照庭审实质化的要求,落实直接言词原则,充分发挥控、辩双方交叉询问在质证中的独特作用。在现代刑事诉讼中,交叉询问被认为是发现真相的最佳利器,在这方面我们的司法实践还存在较大的差距,需要作出不懈的努力。
2.完善具体的证据规则
2010年“两个证据规定”(46)的出台、2012年刑事诉讼法及其司法解释的相继修订,使我国的刑事证据规则进一步健全,但从立法和司法实践层面看,不完善的问题仍然是客观存在的。例如:刑事诉讼法第50条虽然增加规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”,但第118条仍保留了饱受诟病的“应当如实回答”的规定,尽管由于种种原因,我们对此尚不能求全责备,但这样的规定不能不让人对不得强迫自证其罪规定的实施效果产生怀疑。又如,修改后的刑事诉讼法第54至58条和“两个证据规定”确立了非法证据排除制度,强化了对证据合法性的审查,这项制度对落实疑罪从无至关重要,但实践效果并不尽如人意,原因之一是缺少“排非”的程序细则,使这一制度缺乏可操作性。再如,修改后的刑事诉讼法第187、188条完善了证人鉴定人出庭作证制度。长期以来,证人、鉴定人等不出庭成为常态,“案卷笔录中心主义”大行其道,公、检、法三机关之间的“流水作业”导致法庭审判的虚化和空洞化。(47)现行立法明确了证人、鉴定人出庭的范围,增加了强制证人到庭及处罚的规定,这无疑是进步的,若能落到实处,对于查明案件事实特别是排除案件疑点、促进相互印证具有重要意义。但从实践情况看,证人和鉴定人出庭作证的具体证据规则还有待进一步完善,否则将会影响整个庭审实质化的进程,疑罪从无规则的功能作用也会大打折扣。
3.构建完备的证据制度体系
笔者曾撰文提出,刑事证据制度的构建必须遵循刑事证据三原则,即无罪推定原则、证据裁判原则和程序法治原则。(48)这三项原则业已成为现代刑事证据乃至整个刑事诉讼制度的基石。要落实疑罪从无各项要求,除了要完善有关诉讼程序和具体证据规则之外,从根本上讲,必须要有完备的证据制度体系予以保障,而只有在上述三原则的指导下,才能建立起取证、举证、质证和认证相互衔接、内在统一的证据制度体系。尽管各国证据制度建设中都会充分考虑本国经济、政治、文化等方面的实际情况,但基于证据在事实认定方面功能的共通性,相互学习、相互借鉴实为必要。因此,我们既要立足中国国情,认真总结经验,又要全面考察、积极借鉴域外证据制度的发展成果,包括英美法系的证据法典、大陆法系诉讼法典中的证据制度以及国际公约中的证据规则,本着立足当前、着眼长远、循序渐进、适度超前的原则,努力构建起具有中国特色和国际领先地位的科学、合理、务实、可行的证据制度体系。

【注释与参考文献】
⑴参见宋英辉:《刑事案件事实认定中的几个问题》,载《政法论坛》1991年第1期。
⑵参见沈德咏:《树立现代刑事司法观念是正确实施刑事诉讼法的必由之路》,载《人民司法》2012年第11期。
⑶分别是2012年修改后的刑事诉讼法第12条和第195条。
⑷参见沈德咏:《中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系》,载《中国法学》2011年第3期。
⑸[法]勒内·弗洛里奥:《错案》,赵淑美、张洪竹译,法律出版社2013年版,第225页。
⑹熊秋红:《冤案防范与权利保障》,载《法学论坛》2010年第4期。
⑺参见张建伟:《证据法要义》,北京大学出版社2009年版,第56页。
⑻沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,载《人民法院报》2013年5月6日第二版。
⑼卞建林、张璐:《刑事证明标准的理解与适用》,2013年7月20日第四届证据理论与科学国际研讨会论文。
⑽参见沈德咏:《法学精要》,华艺出版社1995年版,第189页。
⑾[美]戈尔丁:《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第237页。
⑿参见陈光中主编:《证据法学》,法律出版社2011年版,第82页。
⒀参见《马克思主义哲学》编写组:《马克思主义哲学》,高等教育出版社2009年版,第254页。
⒁陈光中等:《诉讼真实与证明标准改革》,载《政法论坛》2009年第2期。
⒂参见何家弘:《刑事错判证明标准的名案解析》,载《中国法学》2012年第1期。
⒃周斌、蒋皓:《政法机关集体发声主动纠正冤假错案》,载《法制日报》2013年7月11日第五版。
⒄参见[日]田口守一:《刑事诉讼的目的》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第41页。
⒅樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第8页。
⒆参见樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社2008年版,第475页。
⒇参见龙宗智:《证据法的理念、制度与方法》,法律出版社2008年9月出版,第3页。
(21)参见龙宗智:《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》,载《中国法学》2010年第6期。
(22)参见[意]切萨雷·贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第37页。
(23)前引⒃。
(24)参见培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
(25)[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗:《冤案何以发生:导致冤假错案的八大司法迷信》,苑宁宁等译,北京大学出版社2012年版,第83页。
(26)蒋皓:《中央政法委出台意见要求:严格遵守法律程序制度坚守防止冤假错案底线》,载《法制日报》2013年8月12日第一版。
(27)吴祚丞、许辰舟:《刑事证据法则理论体系与实务之研究》,载台湾地区“司法院”《司法研究年报》第23辑第12篇,2003年版第8页。
(28)前引(25),第322页。
(29)前引(25),第146—147页。
(30)陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第38页。
(31)前引⑷。
(32)王兆鹏:《辩护权与诘问权》,元照出版有限公司2007年版,第95页。
(33)李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第260页。
(34)[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第308页。
(35)樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2012年版,第480页。
(36)陈瑞华:《留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式》,载《法学论坛》2010年第4期。
(37)王尚新、李寿伟主编:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》,人民法院出版社2012年版,第175页。
(38)参见陈光中主编:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》,人民法院出版社2012年版,第250页。
(39)参见孙长永:《审判中心主义及其对刑事程序的影响》,载《现代法学》1999年第4期。
(40)樊崇义、夏红:《实体真实与人权保障》,2013年7月20日第四届证据理论与科学国际研讨会论文。
(41)张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京大学出版社2005年版,第193页。
(42)季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
(43)杨宇冠:《死刑案件公开审判问题研究》,载《中国法学》2008年第3期。
(44)参见于树斌:《关于健全完善我国预审制度的思考》,载《江苏警官学院学报》2007年第4期。
(45)林钰雄:《检察官论》,学林文化事业有限公司1999年版,第31页。
(46)2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。
(47)参见熊秋红:《刑事证据制度发展中的阶段性进步》,载《证据科学》2010年第5期。
(48)参见沈德咏:《中国刑事证据制度改革发展的路径选择》,载《清华法学》2011年第5期。

【作者简介】中国政法大学兼职教授,博士生导师
【文章来源】《中国法学》2013年第5期
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