河南刑事辩护律师余启红

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刑事辩护律师谈职务犯罪案件如何有效辩护

来源:刑事辩护律师 时间:2016-01-25 点击:

主讲人:王兆峰律师

职务犯罪的有效辩护,首先要弄明白什么是有效辩护。我在这所讲的有效辩护,既不是刑诉法理论上所讲的有效辩护,也不是联合国相关规章里面所讲的有效辩护。而是通俗意义上讲的,对于职务犯罪,在什么情况下或者采取什么样的方式能使我们的辩护更有成效。

一、职务犯罪特点

就职务犯罪来讲,我想要做到有效辩护或者使辩护能够产生预想的效果,首先要了解职务犯罪这类犯罪所具备的特点。对于职务犯罪的特点,可以从很多方面来解读。

(一)当事人特点

首先该类犯罪所涉及的当事人本身就很有特点。这一类案件的当事人通常都有一定的职务,有些职务甚至比较高。这类人群自身的素质比较高,不仅见多识广,而且社会阅历比较丰富,因此他们对律师的要求也比较高。特别是一些身居高位或者在领导干部这样的岗位上工作多年的人,对于司法运行的程序本来就很了解,甚至有些自己就是司法领域里的领导干部,所以对职务犯罪领域里面案件的处理程序,不管是“显规则”还是“潜规则”,他们自己都是很清楚的。因此,律师在这里面能够发挥的作用大小以及发挥的空间,他们自己是有预期的。

(二)案件特点

刚才涉及到的是当事人本身的特点,那么对于案件本身来讲,也有一些特殊性,首先从案件发生的背景上通常看,比普通案件要复杂一些。比如有些案件的引发本身就是由于一些权利斗争,或者是由于一些更特殊的偶发因素,所以说它不像普通的刑事案件那样发生原因非常简单,它没有这么一个典型的特点。再者,职务犯罪整个案发的介入调查和侦查机构也是比较特殊的。通常情况下,有相当一部分职务犯罪都是先由纪委介入并对当事人进行双规,而后再由检察机关介入;也有时候,是检察机关与纪委同时联合办案。在我们目前司法体系中,纪委包括检查机关处于比较特殊的地位。从纪委来讲,作为党的领导,它在全部的诉讼程序中,都可以对案件进行一定的指导,甚至对其有一定的影响。另外,检察机关作为国家的法律监督机关,它对自己侦查的案件同时进行审查起诉,包括后续的审判工作,它也有参与,乃至监督的职责。因此,无论是纪委还是检察机关,作为一个笼统的控方来讲,对整个案件的进程、节奏和方向,起着很大的决定性作用,因此在办案过程中,对这些因素,我们必须给予足够的关注。同时这一类案件的部分当事人位置比较高,受媒体的关注度也比较高。这就要求我们律师在处理这类案件的时候,一方面,要对案件本身,作出一个精准的判断。对证据、事实、法律的适用要慎之又慎,能够拿出我们的专业精神、专业技能来,做出我们令人信服的专业意见。另外我们也要关注外界因素对于案件的作用。

(三)两个原则

基于职务犯罪的上述特点,要想做到有效辩护,我认为有以下两个原则需要特别注意。第一、有效辩护要贯穿于整个诉讼进程,包括侦查、审查起诉,乃至于一审、二审,而不能局限于“毕其功于一役”。有些人经常有一种说法,认为前面的相关证据收集或者其他方面可以先放一放,应该把主要的工作放到法庭上。根据我的经验不能这么做,我觉得有效辩护应该步步为营,每个方面都要做好。另外在这里面,由于职务犯罪的一些特殊性,我们对言词证据和实物证据的看法要有所变化。过去我们通常把言词证据作为一个直接证据,虽然对案件事实的查明是有帮助的,但要在这类案件中有所突破,除了言词证据以外,我们对实物证据要特别强调其能够发挥的作用,这样通常能出奇制胜。

二、处理与当事人的关系

下面我想具体地展开说一说。我想说的第一个问题是如何处理好律师与当事人之间的关系。正如我前面所讲的,通常这类当事人身居高位已久,社会阅历丰富且心高气傲,有些人在具体的工作生活中都很强势。他们自己在掌管一方权利的时候,可能对律师有一定的了解,甚至律师都是被他们管理的对象。因此我们律师在于他们打交道的时候,我们要把握好我们的分寸。当然,虽然他们现在已经深陷囹圄,我们也要给予他们充分的尊重,要摒弃过去的观念。我注意到在会见当事人的时候,有些律师询问当事人就像是公诉人讯问一样,有时候说话不是很客气,这很容易遭到他们的反感,因为他们不是很习惯这样的说话方式。

(一)称呼的细节

讲一个很具体的细节,比如见到这一类的当事人应该如何称呼他们,这些人已经进入诉讼程序了,原有的职务肯定不存在了。这个时候你是直呼其名,还是叫一个老张、老李、老王呢?恐怕都不太合适,在法律没有禁止的情况下,你依然称呼他原来的职务也没问题。这样一方面让他感觉非常习惯,同时也表现出你对他必要的尊重,并且这种称呼又不违反法律的规定。

(二)实力的证明

但是,我们对他尊重只是问题的一方面,同时我们还要通过在会见过程中对证据的分析、事实的分析和法律适用的分析来展示出我们的专业素养、专业能力,最后以专业的东西来使他对你产生信任。就是说要通过专业水平来征服他,因为这些人虽然心高气傲,但是说白了他毕竟不是法律专家,尤其不是辩护律师。即使他原来是司法人员,比如说检察长,但是如何站在辩护律师的辩护角度来对一个案件进行分析,他在这方面确实没有长处,那么我就要把我们专业的长处充分地展示出来。只有通过你对他的尊重与专业素养的展示,才能达到“可敬”、“可信”,“可敬”是首先让他觉得你尊重他了,但更重要的“可信”是让他们觉得你有水平、有能力帮助他解决所遇到的问题。

(三)自信与耐心

以上这样做的前提是我们对自己要有自信,一方面是建立在我们对法律的熟练掌握和我们过去办理案件累计的经验。同时,我认为还要结合具体的案件,对当事人本身的工作背景、家庭背景以及发生具体案件的大背景,都要比较熟知,让他感觉到你是熟悉他、了解他的。

一般情况下,一开始他对你不会很了解,这样在你们两个的信息交换过程中是信息就会不对称。当然,通过一次会见就取得当事人对你的信任是挺不容易的,但是作为律师来讲,一方面我们应该要有这种自信,第二则要有耐心。一次取得不了信任,可以通过再次,甚至多次的会见、交谈,让他认识你。并不是直接进行自我宣传、传销,而是对具体案件、具体案情、证据、法律适用的分析,让他感觉到你的专业素养,你有一些他所没有的知识,提出一些他所没有想到的想法。这样他才能够发自内心地对你尊重,甚至发展到对你的依赖,从而在你们俩相互交流的过程中,你才能逐步掌握主导权。

(四)掌握主导权

在掌握主导权以后,你就可以在与当事人进行交流的过程中,有取舍地来释放你的信息,另外有意识地来引导他回答你所希望获得的信息,而不是任由他阐述。有些当事人很健谈,若每次按照他的思路一直说,一方面会浪费很多时间,另一方面也容易让你在随后辩护意见的形成、辩护策略的制定甚至庭审的过程中按照他的要求去做。在这期间,如果你占主动,他可能就会按照你的要求去做,否则他不能很好地配合。

三、介入案件时机

以上是与当事人的交往,其间涉及的问题很多,在这里我就不再多说了。我想谈谈第二个问题,在获得当事人信任以后,具体在什么时候介入这个案件,这里面也有很多说头。

我们知道职务犯罪案件,特别是像一些涉及重大贿赂的案件,在侦查阶段,会见被告人非常难。如果过早地签订合同,特别是在侦查阶段、侦查初期签订,你与当事人已经签订委托协议,却迟迟不能见到当事人,这样的话,当事人家属乃至当事人可能会把妨碍律师会见的客观法律规定和司法实践中产生的各种主客观因素放大,转移到对律师能力的质疑上来。这样对于我们律师,一方面是不公平的,第二对接下来开展工作也是不利的。

(一)侦查初期

我通常的做法是,在侦查阶段的初期不会正式地介入这个案件,不会直接在这个阶段急于和当事人签订协议。我会在这个阶段提供一些咨询,而到了进入审查起诉阶段之后,或者在侦查阶段的后期,我再介入这个案件。当然有时候当事人的家属希望我们能够尽快地介入这个案件,从而急于与我们签订委托协议,如果这样的话,我们就会把有些在侦查阶段可能会遇到的障碍和困难,提前给他们做一个提示。比如告知他们,在这个阶段,根据法律的规定以及司法习惯,会见非常困难,甚至有可能不让我们与当事人见面。把这些事跟他们说好,让他们有个心理准备,若真的见不到当事人,他们也不会把这些归咎于律师。

(二)审查起诉阶段后

第二,在进入审查起诉阶段后,我们可以比较顺畅地会见并且阅卷了。通过会见和阅卷,我们对案件有了较大范围的了解,在这种情况下,我主张在这个阶段要充分发挥我们律师的作用。可能每个人办案的习惯不一样,有些人觉得在这个阶段,检察机关只是例行公事,象征性地听听我们的意见。我的看法是,不管检察机关办案人员怎么想,我们律师对这个阶段都要特别重视。通常在这个阶段,我的做法是通过会见和阅卷,尽快地了解这个案件的性质,对存在的主要问题,无论是事实问题、证据问题、法律适用问题,都尽量尽早地找出来,尽快地与承办人进行沟通。

在这时候,有不少承办人会说,“你给我一个书面的东西”。但对于书面的东西,他们只是根据法律规定和相关单位规定,要求律师的意见要附卷,他们可能只是走个形式,但是我们不能走形式。我通常的做法是,一方面给他提供书面的意见,同时还要要力争跟他们面对面地、不止一次地进行沟通,确保每次沟通都有一定的成效。

我认为所谓的辩护,首先是要说服,这里面一个很重要的内容就是说服。在每一个阶段,都要说服我们的办案单位,让他们能够接受我们律师的意见。在审查起诉阶段,虽然说不像法庭那样,案件展开后双方充分质证,但是有相当一部分的案件,其中所存在的问题已经在很大程度上暴露了。

(三)有效结果

实践证明,如果在审查起诉阶段进行有效的沟通,通常能起到几个效果。

1.减少罪名

有时候会出现多个罪名,个别罪名通过沟通可以去掉,以减少罪名。比如说前段时间,我在江西办理了一个案件,反贪局在移送审查起诉的时候是以受贿罪和挪用公款罪两个罪名起诉的。我看完案卷之后认为挪用公款不能成立,并且通过对挪用公款相关证据的梳理,指出了为什么不能成立挪用公款罪的理由,与公诉人展开了非常耐心细致的沟通。通过沟通,公诉人接受了辩护人的观点,最后仅仅以受贿罪对犯罪嫌疑人进行了公诉。

2.减少构成犯罪事实

也有些案件虽然不能改变罪名,但是通过沟通,对案件的部分事实可以进行商榷,可以提出部分事实不构成犯罪的辩护意见。特别是受贿犯罪、贪污犯罪,我们认为有些数额可能涉及多笔犯罪事实,但是个别犯罪事实与犯罪的构成要件是不太符合的,就提出减少犯罪事实的辩护意见,有时也能得到公诉机关的认可。同时,在向法院提起公诉的时候,也可以减少部分犯罪事实。

3.轻罪代替

这个阶段,我认为有时候容易遇到这样的情况,比如某一个罪名,我们通过审查觉得可能构不成这个罪名,但这时候检察机关会觉得,如果这个罪名构不成退回去的话,侦查部门可能不能接受,特别是职务犯罪这种自侦案件;而如果做不起诉决定,他们又考虑到本院部门之间的这一种亲缘关系不容易维护。在这个时候,我们可以考虑有些罪是不是可以用一个较轻的罪名代替,当然,首先它要构成这个较轻的罪名。正常情况下,在法庭上我们可以不讲是不是构成其他犯罪,我们只是说这一个罪构成不构成。但是,在审查起诉阶段,为了取得阶段性的成果,我认为还是可以事实求是地指出不构成这个罪,可以构成一个比较轻缓的罪。这也在一定程度上给公诉机关一个回旋的余地,往往使他们觉得有台阶可下,可以接受。

比如说前段时间,我在办理一起职务犯罪时,当事人是非国家工作人员,被起诉的罪名是职务侵占,职务侵占也算是广义上的职务犯罪。而这个案件通过事实、证据的审查,我认为肯定构不成职务侵占,但是公诉人也认为达不到放人的条件,把这个人关了这么长时间再放走恐怕不太现实。最后,我说其实你们换个罪名也是可以走的,我的提议他们充分考虑了,结果是按滥用职权来处理了。当然,这里面按滥用职权起诉的时候,会涉及主体的问题,公诉人他们在这个主体问题上做了一个扩大解释,但其实为我们下一步辩护留出了空间,我认为将来主体问题可能会成为法庭上争议的焦点。

三、言词证据和实物证据的关系

接下来我想谈一谈,前面提到的言词证据和实物证据的问题。这一类职务犯罪案件,在侦查过程中,可以说侦查机关或者侦查部门占有绝对的控制优势。所以要在犯罪嫌疑人、被告人、证人等他们的言词证据上找毛病,不是说找不来,只是说不太容易。即便找出他们的毛病来了,由于人是活的,很容易通过再次的询问或者补正,将他们所存在的矛盾点化解,从而使我们所作出的努力化为泡影。
因此,在这方面,我们不要过多地把希望寄托在对言词证据的审查和质证上。当然并不是说不要重视它们,我的意思是在重视的同时,我们还要对一些实物证据充分关注。比如说书证,在一些职务犯罪过程中,无论是贪污也好,受贿也好,或者挪用公款等,这一系列犯罪中,或多或少都涉及到书证,而办案人员在具体办案过程中,从他们的取向来讲,往往把口供作为突破案件的核心或者是焦点。

(一)书证

在书证的搜集上,有时候会出现以下问题:第一个是不周全,应该搜集的可能会遗漏,总觉得口供拿下来之后,其他得都不是很重要了;第二个,书证在收集的过程中,由于考虑得不周延,使书证和言词证据之间存在的矛盾没有及时地发现,没有及时地排除,这样就给我们辩护律师留下了空间。

我在办理一起受贿案件的时候,其中涉及到一笔受贿款,按照行贿人和受贿人的说法,都说是在中秋节或中秋节左右的时候发生的。因为受贿人是常务副市长,为了向副市长表达心意,到了副市长的办公室,把一个袋子放下就离开了办公室。从两个人的口供和证言上来看完全吻合,很难从中找出毛病。但是辩护人在查看被告人工作简历的过程中,无意间发现,被告人曾经出国做过一个为期半年的学习,而中秋节恰恰就在这个学习的期间,也就是说,中秋节的时候被告人根本就不在国内。此次学习,是相关领导机关统一组织的,是多名领导干部统一出国学习的。于是辩护人通过向相关机关调取当时学习的通知、组织出国的相关证件,包括组织机构的证明,以证实在公诉机关所指控的犯罪时间里被告人根本不在国内这一事实。辩护人提出这个意见以后,公诉人非常重视,对辩护人所提出的证据认真地进行了核实,确认了辩护人提出的证据的有效性,最后将这笔犯罪事实从犯罪数额中剔除了出来。

有时候,书证虽然不会说话,但是它经常在辩护过程中会起到四两拨千斤的作用。我可以再举一个例子,有一起案件是当时比较重大的一个案件,在这个案件中,行贿人说:“我是到领导的办公室,就领导的家属收受贿赂的事给领导说了。”某年某月的时间都说得比较具体,因此说家属受贿这个事领导是知道的。后来问及他是怎么到领导办公楼上的,他讲:“我是办了单位的车证,长驱直入的,没有在门口传达室登记,我的车证就是这个单位的车证。”而且言之凿凿,说了多次的时间、地点都很具体,乍听起来比较可信。后来辩护人仔细地对他提供的细节进行审查,注意到行贿人所讲的这个时间段,(因为是部级单位)门口传达室的登记里面根本没有行贿人进入领导单位的记录,所以到底是否真的存在他开车长驱直入进入单位的这么一个事实?

后来经过查证,行贿人确实办理了单位的行车证,但是他的行车证是第二年办的,不是头年办的。换句话说,他所讲的头年进入领导单位的时候,根本还没有给他发放车证。因此,当庭进行法定讯问的时候,辩护人就问他:“你是什么时间去的?”又把他去的情节再对他进行讯问,再次确认他说的那个时间,他非常肯定地说就是2004年8月份的事情。所以到后来法庭质证的时候,辩护人就明确指出在卷里面有相关记录的,这个车证是2005年才办理的,行贿人2004年是不可能长驱直入并告诉领导给家属送东西的事实的。辩护人对这一事实的提出使公诉机关感觉很突然,公诉人当时在法庭上也感到非常被动。其实在法庭上,书证虽然不会说话,但是它不容易篡改,很有说服力。

(二)音像资料

除了对书证的关注,我觉得对另外一些资料也不能忽视,比如音像资料,其作为一种独立的证据种类,虽然反应的内容有可能是言辞的,但是就其本身存在的形式上来讲,我觉得实际上属于实物证据。

那么在实践过程中,音像资料经常能对其他证据的真伪进行比较,起到一个证伪的作用。尤其在非法证据排除的环节,有时候它发挥出的作用,使我们不得不对这一类证据引起极大关注。因为在很多时候,我们办理的职务案件中,犯罪嫌疑人、被告人会提出,在侦查阶段的讯问过程中遭受了不正常的待遇,有些是遭受到了刑讯逼供,有些虽然没有遭受直接的刑讯逼供,但受到变相的刑讯逼供,比如威胁、采取长时间的讯问等等。还有时候,讯问过程中,记录的内容与被告人所讲的内容有很大的实质性的差异。这种情况下,讯问过程中的录音录像,作为一种音像资料,对于证实讯问笔录的真实性起到了非常重要的作用。

本人在江西办理一起受贿案件的时候,被告人提出,在侦查阶段的时候,他在里面长时间被进行讯问,在讯问的时候又被殴打,让他怎么说就怎么说,有些话他根本没有说就记上了,最后让他签字的时候,还被督促快点签,都没有仔细来得及看。对于这些说法,其实辩护人也对公诉人反映了,但是并没有引起公诉人的注意。当时辩护人还提出来要看录音录像这些资料,公诉人当时也没有提供。后来案件移送到法院,在辩护人的一再请求下,法院从检察机关调取了录音录像资料。辩护人花了几天的时间,对录音录像进行了认真查看,与笔录进行了认真比对,这一比对发现了很多问题。

首先,发现了超时间进行讯问,因为录音录像中有一份是连续的,连续的时间完全超出了法律规定,虽然没有超过12小时,但是中间完全没有给予犯罪嫌疑人一个正常的休息时间,一直在讯问,我们认为这个是有问题的。更重要的是,这里面有一份笔录存在很大的问题,我们当庭也举出了这一份笔录(其实也不止这一份),里面有多达八处与录音录像里面被告人被讯问时候的供述存在实质性的差异,甚至有些话被告人完全就没有说,都是侦查人员人为添上的。对于这些重大的差异,根据最高检察院的相关解释规定,不仅在批捕、决定批捕还是审查起诉的时候,不能作为证据来适用,而且在审判阶段,也不应该作为证据使用。所以,我们对这项证据提出了排除的请求,该请求引起了法庭的高度重视,虽然这个案子还没有判决,但是在与法官的交流中我能够看出法官对其还是非常地重视。

(三)鉴定意见

除了刚才说的书证和音像资料,还有值得一提的是鉴定结论。鉴定结论其实不仅在职务犯罪中会涉及到,而且在相当一部分案件里面都会涉及。鉴定结论通常是以专家意见的面目来出现,很容易给人一种错觉,认为专家说的话就是科学证据。过去我们一直叫鉴定结论,认为这种是结论性的东西,是不可置疑的,现在已经修改过来叫鉴定意见。

实际上我们在职务案件中发现,不少鉴定意见都值得我们好好进行质证,这里面很容易发现问题。特别是一些重大的职务犯罪案件,这类案件往往受案外因素影响比较大,总是感觉到这些案件中的被告人肯定要被定罪,甚至个别案件,不排除将来定什么样的罪、怎么判刑都已经有大致的意见。因此,侦查人员在委托做这些鉴定的时候,会或明或暗地有一些暗示、指示,所以在做这些意见的时候,会出现非常草率的问题,有时鉴定机构几乎是按照侦查部门的要求去做鉴定。那么这些草率做出的鉴定,其实就给我们律师辩护提供了机会。

鉴定有很多种类,因为时间关系,我在这里就不一一说明了,就讲一下职务犯罪往往涉及到的价格鉴定的问题。这里面,除了我们所要关注的鉴定机构的资质、鉴定人的资质,我还要特别强调鉴定的方式方法,这在审查的时候是要特别引起注意的问题。

比如说对房屋这类固定资产进行鉴定的时候,对固定资产的鉴定基于鉴定目的的不同(可能是对资产进行交易,或者进行单纯的鉴定),鉴定的方法可能存在很大的差异。有些鉴定会采取成本鉴定法,有的采取比较鉴定法,不同的方法最终所计算出的数额就会有很大的差异。同时,如固定资产特别像房产这样的,在房屋价格不断波动的情况下,鉴定的始点不同,也会直接影响到鉴定价格的精准度。

我们在武汉办理过一起共同贪污案件,在这个案件中先后有三份鉴定,最后一审法院(我们在二审接手的这个案件)采取的是中间一份鉴定,显示的房屋价格是七十多万,而这份鉴定采取的方法是比较法。比较法里面有个前提,按照鉴定的相关规程,比较法至少要同类别的三件以上类似的标的物,并有三件以上的交易记录,这样才可以比较。如果说没有类似的交易标的和交易价格,那么就没有可比的基础。我们这个案件就是这样子,因为涉及的房产比较古老,是上世纪初的一套老房子,周边没有类似的房子,根本不存在比较鉴定的基础,但是鉴定机构竟然采取了比较鉴定的方法,我们在庭审中就指出了这种方法存在的问题。针对我们提出的问题,公诉机关没办法做出一个有利的解释,因此也引起了法庭对这个问题的重视。

四、庭审内外的沟通

刚才主要谈了实物证据和鉴定结论在我们职务犯罪辩护中要特别重视的地方,下面我想再简单谈一下,如何看待庭审和庭审外活动的沟通这么一个关系问题。当然,庭审活动是最能够展示案件全景的。通常讲,查明案件的法庭,在这个阶段要好好地进行发问,提高我们发问的技能技巧,同时对证据进行仔细地质证,法庭辩论要尽可能好好准备,说好、说透,这些都很重要。

但正如我一开始所讲的,我们千万不要觉得“毕其功于一役”,觉得在法庭上面讲的很好很精彩就够了,这在我们司法实践中是显然是不够的。特别是中国的法庭,因为我们不是直接言词原则,当庭裁判的案例是少之又少,很多案件裁判过程都是在庭审之后,当然也不排除极个别案件在庭审前都有数了。因此在我看来,案件进入审判阶段以后,除了好好地准备庭审以外,在庭前庭后都要充分重视与法官的持续沟通。

尽管我们的辩护意见可以通过书面的方式在庭审以后递交给法庭,但是书面的东西毕竟是死的,人是活的,我们递交的书面意见,能不能保证法官有时间有耐心去认真地阅读,这个其实在我们心里是没有十足的把握的。但是如果通过与法官面对面的沟通,我们会充分地把握到法官对这个案件的看法、对证据的看法。比如,他对哪些证据更关注?这些证据在整个案件中的意义是什么?我们所关注的辩护焦点和法官关注的焦点是不是一样?弄清这些情况以后,对这个案件的证据也好、事实也好还是法律适用也好,我们才会把我们的观点有针对性地向法官进行陈述,与法官进行沟通。如果仅仅是书面的东西,他只用眼睛看,但是面对面会有眼神的交流,听觉的交流,甚至说我们的五官都在发挥作用,那么我们的一些说法对一个人的说服力,比起单纯的书面作用要大得多,往往是书面材料所无法匹敌的。

我的做法就是在庭审结束之后,辩护活动并没有结束,辩护活动可以持续到审判结果的出炉,只有那个时候才能算辩护活动告一段落了。我的看法就是,我们的辩护,从我们介入这个案件的那一天起一直到判决结果出来,都应该是持续始终的。

因为时间的关系,我今天就简单谈以上这些粗浅的看法,也不是很系统,讲不好的地方也请同仁们多多批评指正。
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