河南刑事辩护律师余启红

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利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的指导观点

来源:南京刑事 时间:2017-05-01 点击:

张明楷教授的观点

张明楷教授在2017年01期《政法论坛》发表的《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》的文中提出:“为了使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,除刑法有特别规定的以外,应当将盗窃行为、诈骗行为排除在职务侵占罪之外,亦即,对于公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的,应直接认定为盗窃罪、诈骗罪; 职务侵占罪仅限于行为人将基于业务或者职务而占有的财物据为己有这一种典型的侵占行为。

对于职务侵占罪的手段是否包括盗窃行为、诈骗行为,学者们持有不同意见。为了在实务中准确把握,南京刑事找到了最高人民法院法官对此问题的权威解读。

最高人民法院原刑一法官 刘树德
最高人民法院研究室法官 喻海松

职务侵占罪的犯罪手段除侵吞外,还应同时包括盗窃、诈骗等非法手段。

主要理由如下:
1、从职务侵占罪的立法过程分析。
职务侵占罪是由1995年全国人大常委会《关于惩治违法公司法的犯罪的决定》所规定的公司、企业人员侵占单位财物罪修改而来的新罪。改革开放以前,除了全民所有制和集体所有制两种最基本形式外,其他成型的经济成分基本不存在。由此,1979年刑法典没有规定职务侵占罪,只规定了贪污罪。

随着改革开放的发展,出现了个体经济、私营企业、中外合资经营企业、外商独资企业以及国家、集体与个体经济的联合企业,以及有限责任公司、股份有限公司,对于上述单位中的工作人员,利用职务上的便利,将单位财产非法占为己有的,如何处理,没有法律依据。

作为权宜之计,《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条扩大了贪污罪主体范围,即由单一的国家工作人员扩大到包括集体经济组织工作人员,以及其他经手、管理公共财物的人员,而且由于对所谓“其他经手、管理公共财物的人员”缺乏明确界定标准,以致多年来司法实践中,把一部分因从事劳务而经手公共财物的人员也纳入了贪污罪主体的范围,从而混淆了公务人员和劳务人员的界限,一直模糊了贪污罪“从严治吏”的政策思想。

因此,1995年2月8日全国人大常委会通过的《关于惩治违法公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)规定:”公司董事、监事或职工利用职务上或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”第14条又规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有《决定》第10条规定的犯罪行为的,适用本《决定》。

1997年刑法典在《决定》规定的基础上,将犯罪主体由原来《决定》规定的公司、企业人员扩大到其他单位人员,并删除了利用工作上的权力的规定,形成了现在的职务侵占罪。可以看出,职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的犯罪形式,立法者将原有的贪污罪中的部分犯罪行为划归到职务侵占罪的犯罪为之内。因此,由于刑法并未对职务侵占的手段方式作出限制,贪污罪中的侵吞、窃取、骗取等非法手段也应为职务侵占罪所包括。因此,职务侵占罪的手段应当包括侵吞、窃取、骗取等非法手段。

2、从职务侵占罪的特征分析。
从各国刑法的规定来看,盗窃罪、抢劫罪等窃取罪与诈骗罪、敲诈勒索罪等交付罪的共同特点是侵害的财产在他人占有之下,必须转移财产的占有(即夺取占有)才能达到犯罪目的,因而均属于转移占有罪或夺取罪,而侵占犯罪所侵害的财产是不在他人占有之下却属于他人所有的财产,行为人取得这种财产并不需要从他人那里夺取或转移对财产的占有,所以,侵占犯罪是一种非夺取罪、不转移占有罪。

而职务侵占罪中的骗取和窃取等非法手段是将原本为自己所持有的本单位的财物非法占为己有,因而都符合侵占犯罪的特征,应当认定为职务侵占罪的犯罪手段。需要注意的是,职务侵占罪中的骗取与一般的诈骗不同,实施这种骗取行为的人始终拥有经手单位财物的职务上的权力,将这种权力视为对单位财物的一种类似于拥有像存单这些载有财产权利的凭证中对财物的持有,并无实质的不同。
因此,职务侵占罪的犯罪手段应当包括侵吞、窃取、骗取等风发手段在内。

3、职务侵占罪的犯罪手段只有侵占即“侵吞”一种,不应包括盗窃、窃取、骗取及其他非法方法的的相关论据不能成立。

首先,刑法第271条未明确规定职务侵占的手段包括盗窃、窃取、诈骗或者其他非法方法,并不表明刑法将其明确排除在职务侵占的手段之外。对于刑法条文的解释,不应当是字面解释,而应当结合立法渊源、与相关条文的逻辑联系等全面考量。

其次,由于职务侵占罪的刑罚配置不合理导致的侵占罪与盗窃罪、诈骗罪刑法悬殊的现象,并不能否定职务侵占的手段也包括盗窃、诈骗。对此,只能通过完善上述犯罪的刑罚配置,从而实现罪责刑相适应。

如前所述,职务侵占罪的手段行为包括侵吞、窃取、骗取以及其他非法手段。实践中,侵占的手段有多种,包括利用职务之便窃取财物(监守自盗);以涂改账目、伪造单据等手段骗取财物;因执行职务而经手财物,应上交的不上交,加以侵吞,以及其他手段,如冒名借出单位资金,存入银行取息归己,等等。

《刑事审判参考》在第213号指导案例中,被告人董佳、岑炯经与被告人胡群预谋,利用职务上的便利,通过向游客出售伪造的观光券,侵吞了单位的门票收入,其行为属于采取骗取方式侵占单位的行为,法院最终也一致认定被告人构成职务侵占罪。
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