河南刑事辩护律师余启红

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刑事辩护的律师思维与证据运用

来源:法律博客 时间:2015-11-24 点击:

在中国法院网,网友给大法官如此留言“当前中国的刑事案件提起公诉后有罪判决率高达99.8%,几乎到了公诉必有罪的地步,这明显是不正常的,这和当前中国司法制度严重不健全有关,可以说法院的一审和二审意义已经不大,只要检察机关提起公诉,99.8%都会入罪,检察机关提公诉几乎等同于二审有罪判决,如此一来法院审判还有多大意义?”
事实如此。只要公诉就等于有罪几成铁律。近年来鲜见的几个无罪判决的案件,也是由于真凶现身,死人复活,确实并非“铁案”才平反。随着这些冤案的相继平反,人们对律师也有了颠覆性的认识:律师不只是为“坏人”说话,还在为公平和正义谏言,甚至,律师的功德就是拯救那些绞刑架上的被告人。为此,有些律师还付出了沉痛的代价。
正因如此,2015年1月22日,中央政法委要求“今年全面清理各类执法司法考核指标,坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。”而这些“数”、“率”,其实就是扼杀公正的“潜规则”。案件提起公诉后,法院是很容易发现其是否是错案,但由于种种原因,99.8%的“有罪判决率”成就了那些冤案。
正如中国政法大学教授洪道德所言:“一些冤假错案的出现,可以说应该是和这些不合理考核项目有一定关系的。说简单一些,明明没有这么多,却一定要达到这么多,那么必然要硬拽一些来凑数。有些冤假错案就是这样产生的。”所以,政法委取消有罪率的决策可谓及时而又深得人心,这也为今后法官敢于真正的独立审判,提供了权威的支撑(有点幽默,政法委的指示比法律管用)。
然而,有些潜规则却仍然还在根深蒂固的发挥着作用。比如笔者在某市中院辩护,当公诉人发问、笔者交叉询问后,案情明显对公诉方不利,而审判员却对被告人提出了倾向性的问题。这当时就令笔者产生了对公正的质疑:我有理由怀疑该审判员与公诉人的私交友谊在影响着案件的公正审理。笔者争取补充发问,并说“刑罚是对公民最严厉的制裁,科以刑罚应秉承公正,保持最冷静的理性与客观,而非主观上的猜疑。”此言一出,公诉人与审判长短暂相视,沉默不语。其相视的默契和无奈,其实笔者深知。
所以,政法委的决策出台后,从理论上说,无罪判决或者说防止冤假错案的空间便相应增加了。但并不等于说,有关的司法人员真能“秉承公正,保持最冷静的理性与客观”。事实上,达到理想的辩护效果,道阻且长,任重道远。
二、律师刑事辩护的思维:胜在思维 辩护人只能并且只有从研究证据出发,深度挖掘证据,提出无可辩驳并能被接受的辩护观点,才能获得理想的辩护结果。而这种结果的前因,必然是在运用证据的基础上,进行法律论证。
(一)首先要明确证据的范围、熟知证据的特性。实际上,刑事诉讼的证据就是“卷宗”。由于控、辩的对抗性以及控辩双方的身份所决定,律师取证在实践中还被严格地限制,即使律师依法取证,证据也会被当成眼中钉肉中刺,严格地审查,甚至对律师“另眼相待”。
所以,律师只能在卷宗的基础上寻找辩护的突破口。也就是说,中国式庭审,实际上就是卷宗审、卷中中的言词证据审,所谓的以庭审为中心,不如说成是以“卷宗”为中心。而卷宗的形成,自然是由侦查机关最初制作完成的。所以,阅卷,是辩护律师获得辩护资源、案件信息的主要途径。
卷宗目录记录了证据的种类,阅卷,要在熟知各类证据的特点上,针对每一份证据,精心阅读,对照法律对证据的各项要求,发现存在的问题。事实上,律师阅卷的过程,就是充分展示特有的律师思维的过程。律师思维,有其规律性,是一种专业的知识运用更是一种长期形成的思维习惯,它的科学性在于,律师总有独特的视角(很多被平反的冤案均证实了律师的独特视角)。
在此基础上,运用证据达到的目的有:明确案情,搜寻细节。非法证据排除。制订发问提纲,引导被告人证人在法庭上再现有利的客观事实。明确交叉询问的要点,推翻证人不实的证言。证据证明的事实能否还原律师确认的案件事实?寻找法律事实与客观事实的差距。形成自信的辩护意见。
(二)胜在思维,赢在证据。刑事辩护的思维,包括:认识裁判规律、熟知影响裁判的因素、精心构筑辩护策略。
裁判结果的形成有其规律性,几乎都是“三段论”。由法律规定的大前提(如故意伤害要负刑事责任),小前提(某人实施了故意伤害),结论,即对某人科以刑罚。而经验丰富的律师并不宥于此,而是预测判决另外的三个层次:价值取向、处理结果、法律适用。而法院或法官的价值取向往往就决定了法律适用,即案件处理的结果。
刑事案件的发生,总是具有了社会的危害性。如何适用刑罚来惩治犯罪,如何体现罪刑均衡,这是法官首先要考虑的。
如南京李征琴伤害养子案。该案的价值取向就是“家教殴打孩子非家务事”、“国家是未成年人的最高监护人”。这种价值取向从主审法官的回应中可以读到:“未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务,但该项权利的行使不得超越法律边界,应受到国家法律的监督。
未成年人并非父母或其他监护人的私有财产,其生命健康权不应以任何理由受侵害,物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。国家作为未成年人的最终监护人,有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预,此系国家公权力的合法行使,符合未成年人利益最大化原则的要求。”
本案的特殊性与典型意义便在于:这是养母对养子不当管教引发社会关注的案例。殴打的事实存在,不容否认,在过错的角度看,无论伤情鉴定到何程度,被告人若能及时醒悟认错,以未成年人的权益为中心,这将逆转社会对被告人的不利看法;若被告人以自己的权益为中心,而忽视了案件的特点,将打孩子的明显过错认为属于正常家教的话,那恰恰是与法官和公众的价值取向相背离。这种严重的价值冲突,怎么让法院作出对被告人最轻的处罚?据南京市中级人民法院披露,李征琴二审虔诚认错,若是在一审时就如此认错呢?若如此,可想而知,案件绝非会判她实体刑期六个月。
由此可见,首先根据案件的社会影响、案件的特点来预测法官的价值取向,再据此制订切合实际的辩护策略、方案,对辩护成功意义重大。
(三)从阅卷时便要形成贯穿庭审始终的论证思维。简单地说,这种论证思维可以有形化为:控方证据体系一览表、举证质证提纲、发问提纲、案件冲突焦点归纳、最佳的说服方案(论证)。以上的每一个内容因人而异,各有侧重。但任何一件刑事辩护案件,在庭前均要有假想的对手,简言之:假设公诉人就坐在你的对面。而不是简单地认为,只有庭审时公诉人才会出现。
具体地说,辩护人的思维根据不同的案件有如下几种简捷模式。若是无罪辩护,指出“三无”。证据无(如无证据证明主观故意),时间空间无(没有作案时间,不在作案现场),犯罪结果无(即,犯罪结果不是被告人造成的)。若疑罪辩护,则仍应指出疑与无之间的关系,重点突出地揭露案件的疑点。若减轻、从轻辩护,则要任何一个法定酌定的影响量刑的情节、案件细节均要展示给法庭,否则就是失职。
关于律师的刑辩思维,前公诉人江左说“固然有自身经验累积的作用,但思维方式的培养才是保证经验积累有效性的基础。”北大教授陈瑞华先生在《刑事辩护操作指引》序言中说“中国目前的教科书主要集中于法律规范的解读,对于法律规范外的律师从业的技能技巧的相关内容匮乏。”这些都说明,刑事辩护,不是熟悉法律条文那么简单,只有成熟的刑辩思维,才是刑事辩护成功的关键。是故,“胜在思维,赢在证据。”
三、阅卷是为了运用证据,运用证据要有明确的效果预期 (一)阅卷是为宏观地掌握案件事实。掌握的程度要具体到关键的细节。案件总有时间空间和人员这些要素,阅卷就是要通过材料掌握案件事实。甚至阅卷投入到了一定的程度,仿佛是以一位旁观者的身份置身于“3D”的思维导图中,审视案件发生的整个过程,这是最佳的状态。掌握案件事实,是辩护的基础,因为庭审调查的就是案件事实、被告人的行为。
如果通过阅卷仍不能排除疑问,便要及时会见被告人,向被告人详细地了解案发情况,如果侦查机关没有全面客观地搜集相应的证据,要及时向侦查机关要求调取证据,或合法取证。总之,阅卷的第一步就是要将案件事实了然于心。形成以时间或空间为主线,以人物为中心的事实脉络。所谓的环环相扣,就是将整个的案情,分散到相对独立的时空,不仅记得牢,而且,庭审时对事实的把握也更精准。
(二)发现并启动非法证据的排除。卷宗,是侦查机关形成的证据。对于核心证据每一页,每一行、每一字均不可遗漏。甚至,要及时向司法机关核对原件。比如某一案件,将复印的证言笔录对着灯光,发现居然有涂改的清淡痕迹,于是要求核对原件。原件显示,该处明显为涂改,没有证人的签名备注。该证据便难以成为呈堂证供。
排除非法证据,关键在发现,启动要及时。要充分利用新刑事诉讼法赋予的律师排非启动权。当然,新的刑事诉讼法仅规定了排除程序,但并未规定“生产非法证据的法律后果”,所以,既然没有法律后果,非法证据的产生和排除便具有了有趣的两个走向:一是仍然会有非法证据产生,二是只要被证明为属非法证据,法院也会予以排除,因为这并不会给有关司法人员带来相应的法律责任,充其量为证据不被采信。但对于辩护人来说,启动排非程序一定要有充分的研判,否则,不要轻易启动。
(三)拟订发问提纲。我国奉行的是言词审理原则,所有的证据都要在庭审中举证并接受质证。因此,对于犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、证人证言、鉴定意见等言词证据,一定要从中找到疑点,并对这些疑点通过庭审对相关人员的发问环节,呈现有利于辩方的事实真相。因为,往往作为控方在取证时并没有严格按照全面及时的原则搜集被告人有罪和无罪、罪轻的证据,控方往往仅搜集被告人有罪和罪重的证据,这是其控诉职能所决定的。
笔者认为,中国式庭审从某个方面说就是言词证据审。这是因“重口供”的历史惯性所决定的。因此,深掘言词证据,是快捷寻找辩点的不二法门。
而制作一份涵盖全面事实又简明扼要的发问提纲,对于提高庭审效率,为法官梳理清晰的事实原貌,可谓意义重大。以刑事上诉审为例,当法官宣读完一审判决书、被告人陈述上诉意见后,辩护人便要对被告人进行发问。如果发问提纲没有精心准备,显然,二审效果便大打折扣,也失去了二审律师辩护的中心目标。此时的发问,显然不能随机的,一定要精心准备:只有精心准备,才能发挥上诉审的实际作用。
(四)预演交叉询问。美国证据法学家威格莫尔曾言“交叉询问是人类为探明事实真相的最伟大的发明,是发现事实真相的最有效的法律装置”。这是从积极方面而言的,同时他也指出了滥用交叉询问的负面“在制造假相方面,也几乎是威力相当。”
对待交叉询问要有理性淡定的心态。询问的目的是要揭示真正的事实真相,以此来与假相形成案情冲突,并进而通过逻辑论证说服法官采信辩方观点,以此解决冲突,在这个过程中,使案件的事实真相从被告人或证人口中得到庭审展示。因此,辩护人一定要避免刻意交叉询问、令法官难以接受的询问方式。不仅问得有技巧,最重要的是问得有效果。
笔者认为,庭审发问起到预期效果的关键有两个,一是问题设计的精妙简洁;二是庭上发问思维应对冷静清晰。好的问题是设计出来的,而这些问题的产生,从阅卷时便应有朦胧的感觉,待确定出庭前,要把发问的问题,结合案件事实,针对不同的被问人,精巧地设计。总之,设计问题,要有预估,要言之有据,以避免“答非所问”,那样便适得其反。庭上发问,要用语简洁,将问题作适当的拆分,让听者听得清,在缓慢地语速中,给被问者以思考的空间,若是对虚假陈述的证人,则可以加快语速,步步紧逼,使其思维无法转换,得到出其不意的效果。
著名的辛普森之问,之所以名震江湖,其实就是十二字:熟悉案情,精心设计,思维敏捷。总之,外行看是一问一答,而律师却要为此一问一答付出多少心血,实不为外人道哉。只有主审法官,才深深地理解这一问一答中,蕴藏着辩护人多少庭外的劳动与智慧。
(五)找寻法律事实与客观事实的差距,用事实和逻辑推理划出一条吸引法官注意的“线段”。通常,法律事实是指证据证明的案件事实,即卷宗事实,而客观事实即案件的自然而实然的状态。笔者主张,如果民事案件可以按“谁主张谁举证”,举证不能承担败诉责任的理念,依据法律事实定案的话,那么,刑罚的科处,一定要尽力还原案件的原貌,否则,极易出现冤案。如刑事诉讼法对于侦查机关取证的要求,便要全面、客观、及时,这是对通过搜集证据复原案件事实的要求。即使是在二审审理时,也区别于民事诉讼,刑事诉讼的二审“全面审查”原则,也是为了不遗漏某个细节,避免错案。
为此,辩护人在阅卷后,掌握卷宗呈现的法律事实之后,还要力求弥补侦查机关因取证不足而导致的法律事实与客观事实的差距。法官追求法律事实的过程,实质上是还原客观事实的过程。法律事实与客观事实相一致不是一种空谈,只要正确认识法律事实与客观事实的性质,运用正确地方法,法律事实与客观事实就能够最大限度的相一致。
所以,律师要帮助司法人员还原客观事实。比如发现有价值的证据线索,要求司法机关调取,对有关证据进行鉴定、对现场重新勘验等等,同时,还要设法及早向法官灌输“谨慎适用推定”的理念,以免客观归罪。
案件事实由法律真实达到客观真实,其唯一的途径便是借助证据。所以,运用卷宗证据的任务即为两点:一是从卷宗本身提取更丰富的案件信息,以免控方“有选择性举证”而遗漏了对被告人有利的事实;二是借此寻找卷宗之外有价值的证据线索或证据。
通常,刑事案件经过侦查、审查起诉,到了审判阶段后,案件事实基本上就已经固定。但通过梳理,若能把整体事实划分成相对独立的区间,在某个区间上找寻突破点,这不失为“化整为零”“各个击破”的良方。
(六)始终将对证据的理性认识,置于庭审状态下,与庭审的规律契合。庭审的本质是追求事实真相,因此,一旦庭审结束,辩护人再难有当庭质辩的机会。所以,庭审是辩护人说服法官与听众(陪审团)的最佳机会。庭审是集中的言词对话和对抗,不仅有公诉方和法官的讯问,辩护人的询问,还有被告人以及证人的陈述。正是这些变动着的丰富的言词呈现构成了庭审的核心。熟知庭审的规律,充分利用宝贵的庭审时间,将辩护人要释放的信息发挥到极致,的确是一件难事。何况,有时还要遭到法官的打断。如何能吸引法官,引导法官按辩护人精彩的发言主持庭审?这就要求律师要掌握庭审的规律。
而新的刑事诉讼修改后,律师辩护的时间提前、空间拓展,笔者认为,传统的刑事庭审仍集中在四个阶段:开始、冲突、论辩与结束。每个阶段都是充满着对事实的追问与抗辩。所以,庭前准备就是要完成对辩方观点的法律论证:建立在证据基础上的逆向论证。特别是在无罪辩护中,逆向论证的冲突向更加明显。而能把逆向论证在法庭陈述的时间却极为有限,从这个意义上来说,辩护是一个系统的长期的过程。律师的劳动,其实很多是在庭外的。
(七)律师的劲敌,不是没有明确的法律依据,而是看不见的潜规则。在没有法律依据的情况下,推定被告人具有主观的故意的习惯还长期影响公正审判。我国著名的刑法学者高铭暄教授曾言,无罪过即无犯罪。对于故意犯罪案件,查明被告人是否具有主观故意,即是否明知自己的行为会产生危害社会结果,对于定罪起决定性作用。不过,司法实践中,会依照一些司法解释性质的规范性法律文书的规定,将符合某种情形直接推定被告人为明知、具有犯罪故意。这些规定的出台固然有其现实需求和实践意义,不过,这种推定若用之不当将有违罪刑法定的原则,并且,任此种推定继续扩大,恐会为司法审判留下隐患。
清华大学法学院教授周光权在其著作《明知与刑事推定》中认为:“明知”分为司法认定的明知与推定的明知,故意的判断决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象,依客观构成要件评断故意,乃是当然之理。推定不是凭空想象,而应以控方提出的证据为基础。不能过分扩大推定明知的范围,行为人是否具有明知,一般能够直接认定,进行推定实属多此一举。此外,周光权教授还从控方举证责任的角度论证了认定与推定的关系。能通过举证认定被告人主观故意的,不应适用推定。
因此,在刑事司法实践中,由于现实生活的复杂性,不宜将举证认定简单地以推定替代。而且,查实被告人主观故意,涉及罪与罚,此种规范更应审慎适用。
公诉与有罪几乎划等号。文首部分已引用99.8%的有罪率,此处仅说明:有时辩护人除了庭审辩护之外,还要应付潜规则。比如,劳动教养制度的取消,其实就是律师对某些规则挑战取得胜利的成果。司法改革,就是要将现行的司法制度以符合现代司法文明的方向发展。发展,就是新事物的诞生,旧事物的灭亡。尽管,有些人乐于在旧有的体制或模式下享受惯性,但大势浩荡,岂能是哪一地,哪一机关,哪一人所能阻挡?
(八)根据案件特点,预判法官的价值取向。中国法院网载诸葛明文,称:“法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念,顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案中的正义;裁判结果不得与一般的法律心理相悖离。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响,民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评,而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。”
可见,法官判案的价值取向这一内心活动,的确存在并影响着案件的判决结果。该文更细致地说“法官处理案件时,他会预先设想自己的每个判断对于各方情绪、心理的影响,必要时他会据此作出策略上的调整。显然,按照马克斯•韦伯对于形式以及职业化的理解,这种感觉不是经过专业训练得来的,是非理性化的以及不可计算的。然而传统法官的这一思维方式与中国传统社会秩序有契合之处。”
英国著名大法官丹宁勋爵在《法律的训诫》中写到:“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释他们的时候就有二种可供选择的道路,我总是倾向于能够实现正义的解释”因此,法官在案件审理中的价值取向必然会对整个社会秩序的维护起到非常重要的导向作用。
比如前文提到的李征琴案件,法官的价值取向就是通过该案向社会传递如此价值理念“殴打孩子不是家庭事务”、“国家是未成年人的最高监护人”。该案因舆论关注,引发社会影响,如果能预判法官必须采取如此价值取向,那么,李征琴案或许是另外一个裁判结果。
又如笔者办理的一起诈骗案件,一员工为老板从事放贷业务,因员工被他人所骗,造成巨额资金难以收回。该员工在知道被骗后,主动筹款,偿还老板,以避免损失。但老板却控告员工诈骗,一审法院把员工的还款行为,认定为“继续诈骗的手段”。上诉后,尽管不能预测法官是不是有“正义”的价值取向,但却可以施以正义的影响:若按一审判决的观点,普天之下,多少借贷还款的劳动者,都会成为诈骗犯?
以上两例充分说明:关于法官的价值取向来自两个层面,一是其内心产生的价值取向;二是来自外界对其施加的影响,改变了法官对固有价值理念的认识。
但无论如何,“能够实现正义”始终是法律人不变的追求。
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