河南刑事辩护律师余启红

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刑法修正案(九)观点集成(含最新罪名司法解释)

来源:刑事辩护律师 时间:2015-11-01 点击:

法律一经产生就是个独立的存在,不以他的起草人的意志为转移,法律是什么意思,绝对不是说由起草的人说了算,也不是由审议草案的人说了算,就像一个孕妇生了小孩之后,这个小孩就是一个独立的存在,那么这个小孩是什么样的绝对不是以他的妈的意志为转移。 ——张明楷

张明楷
清华大学法学院教授,博士生导师
1.(保安处分)从保安处分这个就可以看出来:不法、违法、和责任是要分开的,不可以采取所谓主客观相统一的违法论。违法不违法就是客观的评判。没有责任能力,没有达到责任年龄乃至没有故意、过失你的行为就是违法的。我们不可以说13岁和15岁的人盗窃是合法的,我们不可以说一个精神病人他杀人、他伤害人是合法的,他们是违法的。

2.(刑修九第1条)利用职业便利实施犯罪违背职业要求,这个职业很明显也包括了职务,比如说利用职务便利收受贿赂的,受贿的人在刑罚得同时宣告职业禁止的保安处分,完全有可能。因为职务只是职业的下位概念,利用职业便利当然也包含利用了职务便利,违背职业要求当然也包含要求职务要求,这是职务与职业的关系。

3. (职业禁止)行为人从事证卷犯罪直接进入到刑事司法程序,国务院证卷监督管理机构没有按照行政法给他什么处分,没有按照行政法律规定宣告职业禁止。法院这个时候该怎么办,我的看法是,不管国务院证件监督管理机构宣布职业禁止没有,法院都必须另行宣告职业禁止。

4. (刑法的完善)死缓,死缓制度在修正案九之前是说不是故意犯罪的,二年考验期满后减为无期徒刑。有重大立功表现的,减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。这是79年刑法这么规定的,之后我一直不管在我的书中还是在我的文章中,我都讲,这个故意犯罪不可以说任何故意犯罪都要执行死刑。

5.(刑修九第三百八十三条)行为人贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重被判处死缓的,如果被判处死缓之后减为无期徒刑,终身监禁,不得减刑、假释。这个规定实际上是释放了一个信号,基本上不判死刑立即执行,就我们国家加入的一些国际公约来看,虽然保留死刑,但是相关国际公约的规定死刑只限于某些领域,对经济犯罪、职务犯罪要是判处死刑立即执行按理说在整个世界上都很罕见的。那判死缓之后改为无期徒刑,那要终身监禁。也就是指不能减刑、假释。此外没有别的意思。

6. (“替考罪”)有替考罪啦,什么英语六级不及格,让别人代替你去考,这两个都是犯罪,要处拘役或者管制这个时候律师们就要做一个异常的辩护了,不应当判轻一点的管制,应当判重一点的拘役。因为判拘役之后管制就被吸收,管制之后有期徒刑执行完了还要被执行管制,这是很奇怪的现象,但是也没办法,这是为被告人的利益着想。

7.(累犯)一个人前面犯了二个罪,一个有期徒刑三年,一个管制二年,有期徒刑执行完了之后开始执行管制,法律说五年之内再犯应当判处有期徒刑之罪的,是累犯。那么这个五年从哪一天开始算起,是从有期徒刑执行完了之日算起,还是从那个两年的管制完了之后算起。应当是前者,那就是说不能从因为刚才不是讲了,有期徒刑3年,管制2年,有期徒刑执行完了之后再执行管制的两年对不对?那这个时候不能说管制执行完了之后都构成累犯,不能这么说,这么算就意味着什么?意味着有期徒刑执行完了之后7年内再犯罪都叫累犯,还是要从有期徒刑执行完了之后起计算,那就是管制执行完之后再有3年,那还是有期徒刑执行完之后5年,那么这之内犯罪算累犯。

8.(教唆恐怖过程中的未遂)如果你把预备行为本身完成了,这就是这个犯罪既遂,而不是犯罪的预备完成。既然你把预备行为实施完就是既遂了,那当然就有未遂。比如说,为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品,在准备的过程中,比如在购买的过程中被查获,那当然就是未遂,这个是完全可能的。

9.(教唆他人实施独立预备罪)我觉得教唆他人实施独立预备罪,还是要成立教唆犯。你积极参加恐怖活动培训就是犯罪,那你教唆他人去参加恐怖活动培训,你就是教唆犯。那帮助的呢?其实就是帮助正犯,因为他已经把预备犯正犯化了,那当然你也成为帮助犯。

10. (围绕准备活动罪做的准备) 修正案所增设的一百二十条之二,就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为,那我为这个独立预备罪,为这个独立行为再做的准备呢?要不要定罪?我觉得这要进行比较实质的判断,不能很形式的判断。因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话,那是要按照总则的第二十二条去定的,不是直接按照一百二十条之二去定的。(独立预备罪,为了他人实施恐怖,实施这个犯罪,照样也要构成。)

11. (恐怖活动犯罪中的帮助犯的正犯化)修正案(九)第一百二十条增加了第二款,“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”,这个本来就是帮助犯,本来就是帮助恐怖活动的,但是现在直接规定在分则的条文之中,而且有独立的法定刑,但是要注意的是,尤其是司法人员,法意的帮助行为,在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化,有可能是帮助犯的量刑规则,这个法律后果是不一样的,帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑,不适用总则27条的规定,就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。但是有两点不一样,第一,帮助犯正犯化之后如果当做正犯的话就不要求另外有正犯,他本是就是正犯,另外没正犯他本身就是正犯。但是帮助犯的量刑规则还必须有正犯,如果没有正犯的话,帮助行为就不构成犯罪,这是有没有正犯的问题。第二,帮助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯,帮助他的成为帮助犯,但如果帮助犯只是个量刑规则,教唆他的依然是帮助犯,单纯帮助他的不一定成立犯罪。

12. (针对执业律师)我没有办法建议你怎么做好律师,我只是要讲你(作为律师)不要做什么:第一、不要总是做无罪辩护;第二、不要离开构成要件归纳案件事实;第三、不要过于相信被告人的辩解;第四、不要对公检法的人员做有错推定;第五、不要给司法机关添麻烦;第六、不要用大空话原则性的话去辩护。

现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑法权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。——李斯特

陈兴良

北京大学法学院教授,博士生导师

13.(针对收受礼金罪释疑)刑法修正案(九)拟设置“收受礼金罪”。这一罪名是指国家工作人员收受他人财物,无论是否利用职务之便、无论是否为他人谋取了利益,都可以认定为此罪。收受礼金罪并不是受贿罪,量刑比受贿罪轻,这个罪名的设置就将感情投资的问题解决了。

14.(针对财产型犯罪扩大化)我们通常说财产犯罪主要是指抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等等这样一些犯罪,这些犯罪人绝不大部分都是生活在我们社会底层的人,而我们通常所说的经济犯罪像金融犯罪等等,是生活在上层的人,那些富人所犯的罪。但是从整体上来说,生活在社会底层的人他们的犯罪所占的比重要远远高于生活在社会上层的人,这些犯罪在很大程度上都是为了维系他的最低生活标准。

15.(针对死刑的威慑力)在我们自己看来,一个人因为杀人或其他犯罪被判处死刑,整个社会和被害人都会感到一种复仇的快意,被认为是正义得到了伸张,有些非常凶恶的犯罪分子被判处死刑甚至激起了全名的狂欢,但是在外部的人,比如生活在国外的留学生看来,当媒体上报道中国判处多少多少死刑,外国人就会认为是中国人在自相残杀,只会给他们一种中国太野蛮的印象。所以死刑这样的一种刑罚的极端手段,它的比较经常性的使用,甚至在一定程度上的滥用,也恰恰表明我们社会还处在一种比较落后比较野蛮的阶段,那么事实上,那么废除死刑的国家,它们的社会的状况并不比我们的差甚至比我们的还好,那么死刑的废除并不会带来犯罪的大量增加,而且我们往往有一个认识上的误区,一旦杀人罪废除死刑,就会以为人人都会杀人,但这样的一种认知是完全建立在误解和无知的基础之上。
死刑对于杀人案件的当事人来说事实上是不发生作用的,因此杀人罪的废除死刑是不会引起人人都会去杀人的,这种可能性是没有,所以刑罚尤其是死刑应当受到严格的限制,应当避免它们的滥用。

16.(针对废除死刑)我国刑法中的死刑罪名不可能一次性地废除,而只能是循序渐进分批次地废除。在这种情况下,对死刑罪名应该根据轻重缓急,做出批次取消的安排。在做这种安排的时候,我认为应当考虑以下原则:(1)非暴力犯罪先于暴力犯罪废除死刑;(2 )备而不用的死刑罪名先于偶尔适用的死刑罪名废除死刑;(3 )偶尔适用的死刑罪名先于经常适用的死刑罪名废除死刑。

17.(针对刑讯逼供)刑讯逼供的恶并不在于它会造成冤假错案。因为刑讯逼供本身就是一个自体恶,是一种野蛮的残酷的非人道的司法制度的参与,是和现代法治文明格格不入的。
任何的法律制度都是有代价的,你到底是牺牲哪一个保护哪一个,这里面涉及到价值选择问题。在刑事诉讼当中,应当把保障被告人的合法权利放在一个重要的位置上,也就是避免冤假错案的价值是最高的。正如我们过去所说的,无冤是司法的最高境界。

18.(针对冤假错案)我们目前这样一种司法体制下,我们仍然以侦查为中心的,而不是以审判为中心。所以整个诉讼过程呢,还是以公安机关来主导的,那么法官的忠义性是不够的,所以公检法三机关形成的这样一种入罪的体制它们是一体的,互相之间的配合远远大于互相之间的制约,而我们的律师在这种诉讼过程中的参与程度是比较低的。我们的律师甚至无法进行实质性的辩护,而只能进行形式上的辩护。以上说明防止冤假错案它并不是简单的一个我们司法人员素质提高的问题,或者我们一个法官他的个人业务水品问题,而是一个体制性原因。

每部刑法都属于它特定的时代,属于该特定时代的资产阶级市民社会的状况。犯罪的质的规定,在于它对市民社会的危险性。——黑格尔

周光权
清华大学法学院教授

19.(针对《修九》草案第2条)这里除了“如果故意犯罪,情节恶劣的”以外,还应该包括“故意犯数罪”的情形,因为故意犯数罪,单独看各个罪的情节都不恶劣的,但对故意犯数罪的人,有报请最高人民法院核准后执行死刑的必要。

20.(针对《修九》草案第13条)如果对收买被拐卖的妇女、儿童者没有网开一面的规定,可能导致收买者鱼死网破,带着被拐卖的妇女儿童东躲西藏,或者虐待被害人,更不利于保护妇女儿童。

21.(针对《修九》草案第14条)应该说,对网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行的,确实有必要在刑法上有所反映,因此《草案》的这一条是有其存在价值的。但是,在行为造成何种后果刑罚权才启动这一点上,还需要考虑网络技术发展的特殊性并认真斟酌。但无论如何,目前的条文设计存在很多不足之处,需要加以调整。

22.(针对《修九》草案第28条)此规定的问题是:(1)有的所谓“多次扰乱国家机关工作秩序”,只不过是反映征地拆迁补偿、案件处理等事件中的正当要求在得不到及时处理或者任何回应之后的过激行为,如果将类似行为犯罪化,不利于督促地方党政机关依法施政;(2)上述行为,在之前至多按照劳动教养的有关规定处罚,这一规定可能使违法行为受到比劳动教养更为严重的惩罚,从而导致罪刑失衡。

23.(针对《修九》草案第28条)如果对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,不能免除处罚,只能从轻或者减轻处罚,那么,在“博弈”过程中,可能彻底使“污点证人”不开口,行贿人咬紧牙关的结局是更不利于反腐败。

24.(针对《修九草案第43条)笔者认为,作这一规定,仅对增设罚金刑作出规定是明显不够的,应该删除本罪的处刑部分,规定介绍贿赂行为“以受贿罪共犯论处”。笔者的主要理由是:
(1)所有的介绍贿赂行为,最终都要和受贿人沟通,帮助受贿人,完成权钱交易,认定为受贿罪共犯符合法理;
(2)单纯和行贿人联系,没有请托到受贿人的情形,既不可能完成介绍行为,司法上也不会介入;
(3)严厉打击受贿行为,切断受贿来源的现实需要,和中央坚决反腐败的决心相一致;
(4)贯彻罪刑相适应原则,受贿犯罪最高处死刑,行贿罪最高处无期徒刑,为受贿人提供帮助的人最高判3年?
(5)在《刑法》中,对原本属于受贿罪帮助犯的情形设立一个“介绍型”犯罪,带来一些负面效果。

法学绝对不是像一些人可能认为的那样,在立法的后面跛脚跟进,而往往是毋宁走在立法的前面。——拉伦茨

车浩
北京大学法学院副教授

25.《修九》在第290条增设第3款,立法意图是“针对实践中一些个人缠访、闹访,屡教不改,严重扰乱国家机关秩序的情况,增加规定本罪。”“两高”拟定的罪名是“扰乱国家机关工作秩序罪”。按此,该罪的保护法益是国家机关工作秩序。

26.《修九》(第241条)将“可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻、减轻或者免除处罚”,并且仅适用于收买妇女;如果收买对象是儿童,即使收买人“对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的”,最多也只能是“可以从轻处罚”。为收买人开辟的“回头路”,由宽变窄了。

27.《修九》对某些贪污受贿罪的罪犯,直接堵死了其重返社会的可能性,这是将这些贪污受贿者视作没有任何教育改造可能性的犯罪人。这不仅不符合一般人的常理认知,而且问题在于,法院根据什么在宣判当时尚未执行的阶段就得出结论说,这些贪污受贿者是无法改造的,在行刑过程中也绝对不会有悔过自新重新做人的可能性,因而需要终身监禁?对此是难以回答的。

28.《修九》将中国政经改革中常见的局部试点的风格运用于修法,但是,以往政经改革中在局部的实验区,如经济特区或自贸区等,往往是赋权或给予政策支持。而现在的修法,则是把一个本来已经被法律明确规定的、为所有犯罪人普遍享有的关于减刑假释的优惠申请权,从一部分罪犯身上扣除和取消。这有违反宪法规定的(同样制约立法者)平等原则之嫌。

29.《修九》的几处修正,均包含了行为人刑法的思想。例如,增设了第37条之一关于“从业禁止”的规定,法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,在犯罪人刑罚执行完毕之后仍然禁止其在一定期限内从事相关职业。这条规定具有“保安处分”的性质。保安处分作为与刑罚并列的一种犯罪预防措施,以人身危险性和再犯可能性为基准,集中地反映了行为人刑法以人为中心、面向未来进行特殊预防的观念。

30.如果认为危险驾驶罪是过失犯(驾驶行为本身是故意,但对驾驶的抽象危险是过失),那么,《修九》对机动车所有人、管理人根据危险驾驶罪追究刑事责任,就可以根据监督过失理论得到说明和支撑。这可能是我国刑法典中第一次明确规定监督过失的典型情形,即监督者与被监督者成立同罪。在这种情况下,驾驶人的一般过失与机动车所有人、管理人的监督过失形成过失的竞合,分别因自己的行为承担过失责任。

31.《修九》在增设第120条之二时,有意对此在立法技术上加以克服,分别规定了“准备凶器、危险物品或者其他工具”、“组织”、“与境外恐怖活动组织或者人员联系”、“策划”这四种行为类型,并在第4项后段规定了“其他准备”。这不仅在类型化程度上比“准备工具、制造条件”有明显的进步,而且也设置了兜底性的堵截条款。应当说,在该条立法中显示出的从预备犯到正犯的变身,虽然仍有瑕疵,但整体而言算是较为成功的,也大体上回应了教义学上关于预备犯欠缺类型化的争议。

32.《修九》增设的第284条之一第2款,“为他人实施前款犯罪(组织作弊)提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚”,实际上是一个共犯认定上的冗余表达。刑法理论上早已对正犯与共犯问题形成共识。作为共犯的一种典型形态,帮助犯是指共同犯罪中没有直接参与实行,而是向实行犯提供帮助的人。

33.《修九》关于嫖宿幼女罪的废除。从基本逻辑来看,案件多发、司法误判、刑罚过轻都不能成为废法的根本理由。关键的问题是,嫖宿幼女罪被认为是在法律上承认卖淫幼女,构成对幼女的污名化和二次伤害。因此,立法者废除嫖宿幼女罪,就是试图放弃幼女卖淫的法律评价,将所有与幼女性交的行为均评价为强奸。但是,由于缺乏充分的、通盘体系性的考虑,这一修法逻辑未能贯彻到底,反而形成了一系列与其他法条的摩擦。

我判他的(死)刑只是因为这是我的角色,而非因为这是我的意愿。我觉得像彼拉多一样,并且希望洗干净我的手,免得沾上人的血。——吴经熊

刘仁文
中国社会科学院法学研究所研究员,刑法研究室主任

34.(针对《修九》“网络言论的法律界限”)第一,打击网络传谣首先得遵循“罪刑法定”原则,把“网络公共空间”未经过法律修改就解释为“现实公共场所”是不妥当的;第二,要注意刑法干预言论的界限。刑法学界普遍公认的原则,刑法是惩罚行为犯。用刑法去惩罚思想犯、惩罚良心犯,惩罚一个人的想法与念头,是不可以的;第三,回到现实中诽谤犯罪,他提到两个困惑,一是民事与刑事的界限在哪儿,二是诽谤的自诉和公诉。即便要有限度的保留刑事诽谤罪,也必须完全是自诉罪,不必要占一个公诉罪。


35.(针对恐怖主义犯罪)增加的第120条这几项,一方面从防治恐怖主义犯罪来讲很有必要,但另一方面由于措辞不清等原因,可能造成对人权的重大威胁,因此必须从上述两方面加以完善。正如有学者所指出,“面对恐怖主义活动应当严格区分犯罪、一般违法、违反治安管理以及宗教自由行为,不加区分的高压严打可能把宗教人士推到对立面,于国家的反恐怖主义斗争无益。”
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